KIO 561/22

Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22,

KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22

WYROK

z dnia 16 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Aneta Mlącka

Anna Osiecka

Protokolanci: Piotr Cegłowski

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 11, 12, 13, 14 kwietnia 2022 r. oraz 9 i 11 maja

2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

28 lutego 2022 r. przez Odwołujących:

A. MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 561/22),

B. Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 563/22),

C. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Al. Jerozolimskie 53/lok. 508, 00-

697 Warszawa, (sygn. akt KIO 573/22),

D. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o., ul. Elewatorska 11/1, 15-620

Białystok (sygn. akt KIO 574/22),

E. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK"

M. M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża, (sygn. akt KIO 575/22),

F. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., Wola

Ducka 70A, 05-408 Glinianki (sygn. akt KIO 577/22),

G. PreZero Warszawa Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO

579/22),

H. Partner Sp. z o.o. sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO 581/22),

I. Jarper Sp. z o.o., Al. Krakowska 108A, 05-552 Kolonia Warszawska (sygn. akt KIO

587/22),

J. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o., ul. Ks. Piotra

Ściegiennego 268 a, 25-116 Kielce (sygn. akt KIO 589/22),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, Pl.

Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa

przy udziale

Wykonawcy - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul.

Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22,

KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22 i KIO 589/22 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 A. Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22)

l. 1 Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 PZP poprzez

bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie

zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki

określonej w lit. b),

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że

możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów

komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług

odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście

wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy,

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

B. Odwołujący Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe

uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy

wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,

podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona,

- naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

C. Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO

573/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że

zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in-house, w sytuacji, gdy Zamawiający

nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w

szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez Zamawiającego,

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że

możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości

samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy

odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego,

zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym

nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą

głównego przedmiotu zamówienia,

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

D. Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o. (sygn. akt KIO

574/22)

1.1 Oddala odwołanie w całości.

E. Odwołujący M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi

Komunalne "BŁYSK" M. M. (sygn. akt KIO 575/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do

zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na

rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę,

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez

wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia

podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób

należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego

przedmiotu podwykonawcom,

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

F. Odwołujący J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.

Lekaro J. Z. (sygn. akt KIO 577/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została

spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3

lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych

przez zamawiającego

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

G. Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez zamiar

udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp

warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot

wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań

powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób

faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia

w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

H. Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12

ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt.

4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach

uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu

informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego

przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO

Warszawa,

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58

kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez

Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru

i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują

mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada

niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu

tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało

główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

I. Odwołujący Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar

udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi

przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,

- naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie

prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy

pomocy podwykonawców,

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

J. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. (sygn.

akt KIO 589/22)

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu:

- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie,

że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i

uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy

wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,

podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki

nie wynika

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia

zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w

m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Zamawiającego i

Odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i

oddalonych:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł 00 gr.

(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących w

sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO

573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO

579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22 tytułem wpisów

od odwołań, a także kwotę 66.021 zł 96 gr (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy

dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem łącznej kwoty kosztów

stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z

dopuszczalnymi kosztami pełnomocników Odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22,

sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22,

sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika Zamawiającego

we wszystkich sprawach odwoławczych.

2.2 Zasądza od Zamawiającego na rzecz:

2.2.1 Odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie

odwołania o sygn. akt KIO 561/22;

2.2.2 Odwołującego Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami kwotę 5.280 zł 00 gr

(słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22.

2.2.3 Odwołującego M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi

Komunalne "BŁYSK" M. M. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście

osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie

sygn. akt KIO 575/22.

2.2.4 Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.

Lekaro J. Z. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22.

2.2.5 Odwołującego PreZero Warszawa Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w

sprawie sygn. akt KIO 579/22.

2.2.6 Odwołującego Partner Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w

sprawie sygn. akt KIO 581/22.

2.2.7 Odwołującego Jarper Sp. z o.o. kwotę 7.208 zł 78 gr (słownie: siedem tysięcy

dwieście osiem złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22.

2.2.8 Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o.

kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22.

2.3 Zasądza od Odwołującego EKO-Konsult Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. na rzecz

Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22.

2.4 Zasądza od Odwołującego Remondis Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta

Stołecznego Warszawa kwotę 1.380 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22,

KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22

Odwołania zostały wniesione w dniu 28 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w trybie

zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkanych i mieszanych w Warszawie od 1.07.2022r. (dzielnice: Białołęka, Targówek;

Ochota, Ursus, Włochy; Śródmieście; Bemowo i Wola) i od 1.10.2022r.(Mokotów)” (numer

referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22).

Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem 2022/BZP 00062472 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia

z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej

jako MPO). Jak wynika z treści Ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na

kwotę 973 781 801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne. Tym samym

termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp upływał w dniu 28 lutego

2022 r.

Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia MPO odwołania wnieśli:

MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 561/22), Remondis Sp. z o.o.

(sygn. akt KIO 563/22), Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO

573/22), EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o.(sygn. akt KIO 574/22), Usługi

Komunalne „BŁYSK” M. M. (sygn. akt KIO 575/22), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. (sygn. akt KIO 577/22), PreZero Warszawa Sp. z o.o.

(sygn. akt KIO 579/22), Partner Sp. z o.o. sp.k. (sygn. akt KIO 581/22), Jarper Sp. z o.o.

(sygn. akt KIO 587/22), Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (sygn. akt

KIO 589/22).

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniami z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie na

podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp skierował odwołania do łącznego rozpoznania przez

trzyosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.

W odwołaniach podniesiono zarzuty i żądania związane z wyborem trybu zamówienia z

wolnej ręki, jako czynności mającej prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Prawo

zamówień publicznych i innych ustawy szczególnych wskazanych w poszczególnych

odwołaniach.

I (sygn. akt KIO 561/22)

Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) Pzp w zw. z art. Art. 214 ust. 5 PZP poprzez

bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w

trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia

przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności

kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej

przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z

wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione

przychody osiągnę przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a

MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie

zagospodarowania odpadów oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej;

2. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym

jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów

komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości

świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest

możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma

zostać udzielone temu wykonawcy;

3. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania

oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z

2020 r., poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników

do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na

podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących

podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b)

ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego

rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym

mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w

szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego

raportu;

4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/181WE (Tekst mający znaczenie

dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw.

z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego

2007 r. (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm., dalej:

„uokik”) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu

wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego

zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co

stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na

przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź

rozwoju konkurencji;

z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 1 Pzp

5. art. 16 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „ TFUE”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art.

9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej

ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady

swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody

świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady

równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako

obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu

postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania przestanek ustawowych

uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w

inny sposób.

Ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego

Postępowania - udostępnienie załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem

Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów

finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214

ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu

niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym

mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności dokumentów wymienionych w

załączniku nr 1 do wspomnianego raportu.

II (sygn. akt KIO 563/22)

Odwołujący Remondis Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu:

Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu

naruszenie:

1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z 53

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439)

poprzez brak zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych

ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy

przepisy nakładają na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji,

2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez zaniechanie przez przekazania

do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy,

podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania,

3. art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.,

dalej „Kodeks cywilny”) oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez nieprawidłową

publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień

(obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest

opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez

potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień,

4. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 PZP w

zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia

2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru

trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest

wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga

szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających

weryfikację jego prawdziwości,

Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 PZP (naruszenia):

5. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje

nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi

jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje

dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych

powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku

kontroli,

6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że

ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza

przesłanka nie została spełniona,

7. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedsiębiorstwie

MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego;

8. art. 214 ust. 9 PZP lub 29 ust. 2 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział

zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,

9. art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8

ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar

udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas,

gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a

podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla

pozoru,

Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie

obowiązujących przepisów prawa:

10. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ust. 1

pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez

wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy

prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-

administracyjnej,

11. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI. i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1,

art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na

niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz

wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez

zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o

zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych,

12. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166

Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o

funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie

zamówienia bezpośredniego „in-house'* dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi

świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie

podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją

podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak

planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w

związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest

niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej,

13. art. 8 ust. 1 ust. PZP w zw. z art. 58 SI ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3

Konstytucji RP oraz art. 106 ust. 1 TFUE poprzez zamiar zawarcia umowy, która jako

czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości

ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na

warunkach wymaganych przez Zamawiającego,

14. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z

dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r.,

poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar udzielenia dwóch

zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot usług podczas,

gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym zamówieniem

publicznym oraz jedną umową.

Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy PZP mających zastosowanie do

trybu z wolnej ręki:

15. art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27

sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości:

1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną

charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego

realizację,

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych

oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów,

16. art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej

analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia

zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz

osób trzecich.

17. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w zw. z art.

16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks

cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na

części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym

oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii

podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania

podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności,

18. art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez zaniechanie

określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych

przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz

wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia,

19. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3

ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania

umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów),

20. art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie weryfikacji

wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do

jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia,

21. art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej:

„UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie

zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu,

22. art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie

wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do

uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na

podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w

zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki i zmierzającej do zawarcia z MPO

umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m. st. Warszawy Białołęka,

Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów.

III (sygn. akt KIO 573/22)

Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia pełnego

uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w

Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z

przywołanych przepisów, a nadto z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp;

2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą

przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie

wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w

szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez Zamawiającego;

3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z

28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") poprzez błędne przyjęcie,

że spełnione zostały względem MPO warunki udzielenia tzw. zamówienia in house

określone wskazanymi przepisami, a w szczególności warunek polegający na tym by

ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest to zamówienie dotyczyło

wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim

kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodzi z działalności

komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu

nieograniczonego;

4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z

późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę

swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia

usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego

traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada

przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za

zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz

podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp,

na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku

postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym

(w trybie przetargu nieograniczonego);

5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z

późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę

swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia

usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego

traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada

przejrzystości oraz w zw. art. 58 kc poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem

było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania

odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w

przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO

sprowadza się do pośredniczenia w zawieraniu umów na zagospodarowanie odpadów i

administrowania nimi, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług

polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną;

6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie

postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar

udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie

Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad

określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest

możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług,

uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może

przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych

nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to Zamówienie;

7. art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 Pzp w

zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16

lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021

r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: „Uokik”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokik, poprzez wszczęcie

postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar

udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór

trybu udzielenia Zamówienia w warunkach niniejszej sprawy jest sprzeczny z zasadą

zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi

do wniosku, że Zamawiający wszczynając niniejsze Postępowanie, nadużył swojej pozycji

dominującej;

8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o

udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia

MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu

konkurencyjnej walki wykonawców o Zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia

Zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do

celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia

zamówienia publicznego niesie ze sobą;

9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest

udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego

świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do

instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z

uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest

możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą

głównego przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania.

IV (sygn. akt KIO 574/22)

Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o.

Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z

wolnej ręki na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

V (sygn. akt KIO 575/22)

Odwołujący Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 272 ustawy

Pzp a także §2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23

grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych

(dalej: „Rozporządzenie w sprawie ogłoszeń”) poprzez brak uzasadnienia faktycznego i

prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze

zawarcia umowy;

2. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do

zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na

rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę;

3. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 Traktatu o

Funkcjonowaniu Unii (dalej: „TFUE”), a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca

dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych”) poprzez

niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z

wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp naczelnych zasad dotyczących

zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców;

4. art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej:

„Uokik”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez

nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez

Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w

oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw

przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju

konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym;

5. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1

ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem

udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania

przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania

części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom.

W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w

konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

VI (sygn. akt KIO 577/22)

Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa Pzp” -

poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której

przedmiotem udzielanego zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez

wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym,

bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie

gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą

być przedmiotem udzielanego zamówienia;

2) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady

proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214

ust. 1 pkt 11), który jest nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów

zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz

najlepszych efektów zamówienia;

3) art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona

przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata

poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych

przez zamawiającego;

4) art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.

1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16

lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa uokik” - poprzez

nadużycie pozycji dominującej w wyniku wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki,

co prowadzi do sztucznego zawężenia konkurencji i uprzywilejowania jednego z

wykonawców działających na rynku tj. MPO sp. z o.o.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

postępowania.

VII (sygn. akt KIO 579/22)

Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez

zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w

Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten

podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako

zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w

sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia

zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp;

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz

art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w

sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w

niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia (i nie zostało to wykazane przez

Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w

ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia

uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych

i gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby

postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z

konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego;

3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94,

str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa 2014/24/WE”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r.,

poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar

udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowi

naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej

konkurencji i nierównego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1

pkt 11 Pzp.

VIII (sygn. akt 581/22)

Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) PPZ w zw. z art. 83 PZP i art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w

zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń

zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z

2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia

faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z

których nie wynika, aby Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający

najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które

Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskania najlepszych efektów

zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w

stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy z przytoczonych regulacji wynika, że

Zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający realizację

zasady efektywności;

2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylająca dyrektywę 2004/18/WE2 („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 272 PZP w zw.

z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach

uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w

Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że możliwym jest udzielenie zamówienia

przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, podczas gdy Zamawiający nie

sprawuje nad MPO Warszawa kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jej

własnymi jednostkami;

3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w

zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2)

Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia

faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z

których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata

poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, w tym:

- błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu zamówień

realizowanych przez tę spółkę, które zostały przez nią uzyskane w wyniku konkurencyjnych

procedur przetargowych;

- błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu usługi

zagospodarowania odpadów w pełnej wysokości, podczas gdy przychody te powinny się

ograniczać wyłącznie do kwot uzyskiwanych przez MPO w związku z usługą, którą MPO

realizuje samodzielnie, a nie poprzez podwykonawców,

- błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO z tytułu usług odbioru odpadów z

Zadań 1, 2 i 3; podczas gdy usługi te są świadczone przez inne podmioty,

- rozbieżne dane, które pojawiają się w dokumentach finansowych Spółki i Raporcie biegłego

rewidenta, co sprawia, że wyliczenia poziomu przychodów MPO z zadań powierzonych

przez Miasto są nierzetelne i niewiarygodne,

a także w związku z brakiem dowodów potwierdzających wyliczenia Zamawiającego, w

związku z czym nie można ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO Warszawa

na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy wykazanie spełnienia tej

przesłanki jest obowiązkiem Zamawiającego;

4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu

cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez

Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa

odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części

nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO

Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia

usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO

Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej

spółce;

5. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku

z art. 129 ust. 2 PZP oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w

zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

(„UOKiK") a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii

Europejskiej5 (TFUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art.

214 ust. 1 pkt 11 PZP i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do

udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych

przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami

prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

(„Trybunał”) sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w

szczególności, gdy działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i

stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie

ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a

czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP.

IX (sygn. akt KIO 587/22)

Odwołujący Jarper Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie

prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka sprawowania kontroli

odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na

dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania

sprawami tej osoby prawnej;

2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia

zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż

ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej

przez Zamawiającego sprawującego kontrolę;

3. art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej,

która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy

podwykonawców;

4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zamiar

zawarcia umowy w stawie zamówienia publicznego, która będzie nieważna z mocy prawa

w następstwie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawy

z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2021

r. poz. 275 - „UoKiK”);

5. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie

Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439 - „Rozp. z spr. ogłoszeń”) poprzez

opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niezawierzające treści wymaganej

przepisami prawa;

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia Postępowania.

X (sygn. akt KIO 589/22)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. ul. Księdza Piotra

Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:

1) art. 16 pkt 2, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 83 Pzp i 214 ust. 1 pkt 11, art. 216 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz.

2439), poprzez wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że z

uzasadnienia faktycznego i prawnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz

analizy potrzeb i wymagań nie wynika spełnienie przez Zamawiającego zasady

efektywności w ramach tego trybu udzielenia zamówienia;

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że

Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i

uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy

wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,

podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej

przesłanki nie wynika,

3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65,

z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24"), poprzez błędne uznanie, że ponad 90%

działalności kontrolowanej MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez

Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności

komercyjnej nie pozwalają na osiągnięcie tego wskaźnika,

4) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, poprzez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad

MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,

polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące

zarządzania sprawami tej osoby prawnej;

5) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 129 ust. 2

Pzp. oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust.

2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: UOKiK),

poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp

i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzez niezapewnienie w postępowaniu

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez

udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia

zamówienia w tym trybie, co skutkuje nadużyciem przez Zamawiającego pozycji

dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;

Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu

udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór

odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus,

Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów.

Zamawiający w pismach z 14.03.2022 r. oraz z 7.04.2022 r. odniósł się do zarzutów i

wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań

prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując na ich bezzasadność.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy

zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2022 r. (nr 2022/BZP

00062472/01) wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z

17.02.2022 r., Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta M.st. Warszawy z

audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w M.st. Warszawie Sp. z

o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień

publicznych z 17.02.2022 r., Zestawienie - strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako

dokumenty wskazane przez Zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art.

214 ust 1 pkt 11 Ustawy dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła

również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie

zagospodarowania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której MPO powierzono

realizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba

uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla

rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów - wskazane w dalszej części uzasadnienia.

Wnioski Odwołujących o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych

dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek

Izba oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej

ręki są informacje ujawnione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia

umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną

wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Ewentualne braki w

dokumentacji mogły w tej sytuacji prowadzić do uznania, iż przesłanki ustawowe nie zostały

wykazane, co prowadziłoby do stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie

wyznaczającym podstawy prawne dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego.

Jednocześnie należy zauważyć, iż dokumenty powołane przez Zamawiającego w

Ogłoszeniu miały wiodące znaczenie, również w kontekście oceny argumentacji

prezentowanej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, jako wyznaczające

faktyczną podstawę decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności w

odniesieniu do ustalenia, czy Zamawiający przystępując do negocjacji z MPO zakładał, iż

Spółka będzie korzystała z podwykonawców do wykonania usługi transportowej odpadów

odbieranych z nieruchomości.

Izba oddaliła wnioski Odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając,

iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta -

wskazanych w Raporcie danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż

dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy Pzp określającego jedną z przesłanek trybu

zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, tj. możliwości zaliczenia do wskaźnika 90%

przychodu z działalności MPO, która faktycznie nie była przez Spółkę realizowana, ale

zlecana na zewnątrz podmiotom prywatnym do wykonania - w zakresie zagospodarowania

odpadów. To nie kwestia rachunkowa - wyliczenia matematycznego procentu działalności

spółki wymagała zajęcia stanowiska w sprawie, ale ocena prawna okoliczności faktycznej

związanej ze sposobem organizacji procesu zagospodarowania odpadów wyznaczała oś

sporu, do czego Izba jako organ uprawniony mogła odnieść się bez znajomości wiedzy

specjalnej z zakresu rachunkowości, prowadzenia ksiąg, czy też sporządzania sprawozdań

finansowych i ich analizy finansowej. Wniosek o biegłego uzasadniany potrzebą kontroli

danych prezentowanych w Raporcie również nie został niczym umotywowany, poza

wskazaniem na brak dostępu do danych źródłowych, na podstawie których został

opracowany ten dokument. Należy zauważyć, iż rolą biegłego nie jest poszukiwanie

ewentualnych podstaw do sformułowania nowych zarzutów. Skoro w odwołaniach nie była w

żaden sposób podważana wiarygodność oficjalnych danych rachunkowych, nie było podstaw

do przeprowadzenia dowodu, który miałby potwierdzić błędy, które nie zostały

zidentyfikowane w oparciu o dostępne dane Spółki.

Izba oddaliła wniosek Remondis (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby

wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w

sprawach in-house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie

składu orzekającego nie ma żadnej podstawy i nie zawiera żadnej tezy dowodowej.

Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej.

Izba uznała, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w

kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie

do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do

różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. Zakres pytań

ujętych w odwołaniu Partner został sformułowany w taki sposób, aby odpowiedzi wprost

odnosiły się do sytuacji faktycznej MPO i Zamawiającego, a nie wymagających wyjaśnienia

zagadnień prawnych powstałych na tle niejasnej kwestii stosowania prawa wspólnotowego.

Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w

spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie

prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź

Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów

dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa

dotyczącego in-house skład orzekający uznał, iż pozwala ono zająć stanowisko w sprawie

poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego. Izba, jako sąd od którego

orzeczenia przysługuje środek zaskarżenia nie była zobowiązana do uwzględnienia

wniosków Odwołujących o skierowanie pytań do Trybunału. Ponadto, w ocenie składu

orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące

stosowania instytucji in-house przez Zamawiającego - Miasto stołeczne Warszawa, mogły

być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału, szeroko

komentowane w pismach procesowych stron sporu.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w

pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.

Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Zamawiający dopiero

przed zamknięciem rozprawy wskazał na brak legitymacji Odwołującego - Związku

Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) w rozumieniu art. 505 ust. 2

Ustawy. Z uwagi na ograniczenia prawne wynikające z regulacji krajowej dotyczące

wnoszenia odwołań przez organizacje wpisane na listę, w której mowa w art. 469 pkt 15

Ustawy, jak również zakres działalności statutowej Odwołujący nie może, w ocenie

Zamawiającego, korzystać z środków ochrony prawnej wobec decyzji o wszczęciu

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający powołał się na stanowisko

jakie w tej materii miała zająć Izba w sprawach o sygn. akt KIO 654/16 wyrok z 10 maja 2016

r., w którym Izba nie dopuściła w charakterze uczestnika Związku Pracodawców

Budownictwa. Podobnie w sprawie o sygn. akt KIO 625/17, w której Przystępującym miała

być Polska Izba Gospodarki Odpadami, Izba miała wskazać na wspólny argument jakim jest

ograniczenie korzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie w zakresie dotyczącym

kwestionowania dokumentacji postępowania, które zostały zdefiniowane w Ustawie w art. 7

ust. 1 pkt 3 i nie obejmują ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Na tej podstawie

odmówiono statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu odwoławczym.

Skład orzekający nie stwierdził podstawy dla odmowy Odwołującemu legitymacji materialnej

do wniesienia odwołania wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z

wolnej ręki. Zgodnie z art. 505 ust. 2 Ustawy Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia

wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz

dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której

mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zamawiający

swój wniosek o braku legitymacji materialnej Odwołującego opierał na stwierdzeniu, iż w

procedurze zamówienia z wolnej ręki nie ma dokumentów zamówienia, które zdefiniowane

zostały w art. 7 pkt 3 Ustawy, jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub

dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia

lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia oraz opis

potrzeb i wymagań. Ponadto, Zamawiający wskazał na zakres działalności wynikającej ze

statutu Związku, która nie jest związana z realizacją przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do kwestii formalnej wynikającej z faktu posiadania statusu podmiotu

wpisanego na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, skład orzekający uznał, iż dla istnienia

prawa do wniesienia odwołania, po stronie podmiotu wpisanego na listę nie zachodzi

konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak ma to miejsce w odniesieniu

do wykonawcy chcącego ubiegać się o zamówienia publiczne, a zatem nie ma znaczenia

również rodzaj i zakres działalności prowadzonej przez Związek. W odniesieniu natomiast,

do zakresu czynności postępowania wobec, których podmiotom wpisanym na listę

przysługuje prawo do wniesienia odwołania, Zamawiający wybiórczo traktuje przepis, w

którym nie tylko wobec dokumentów zamówienia, ale również wobec ogłoszenia

wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia podmioty te mogą wnosić

odwołania. Ogłoszenia ujęte zostały w tym przepisie w sposób szeroki, bez ograniczania do

konkretnego rodzaju ogłoszenia, jakie przewidziane zostało w przepisach Ustawy dla

poszczególnych trybów postępowania o udzielenie zamówienia, którym w rozumieniu art.

129 ust. 1 jest również tryb zamówienia z wolnej ręki. W ocenie składu orzekającego Ustawa

nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności

wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie „ogłoszenie

wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia” należy rozumieć jako przekazanie do

publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia

publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z

wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą

czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do

wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki

miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie

zawiera wskazany przepis art. 505 ust. 2 Ustawy, jak również art. 528 Ustawy.

W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.

Izba ustaliła i zważyła.

I. STAN FAKTYCZNY

14.01.2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o

zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy

Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, na

które wniesione zostały 24.01.2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność

wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.

Zamawiający unieważnił to postępowanie 7.02.2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym

przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn.

KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO

205/22.

Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu

negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje

Zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami.

Następnie, 18.02.2022 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w

trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), którego przedmiot stanowi

odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy

oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w Warszawie, od 1.07.2022

(zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. Białołęka, Targówek [380.105,262];

Ochota, Ursus, Włochy [269.676,834]; Śródmieście [163.628,642]; Bemowo i Wola

[372.205,952]) i od 1.10.2022 3. Mokotów [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy.

Główny kod CPV zamówienia to 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z

gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: 90512000-9 - Usługi transportu odpadów,

90533000-2 - Usługi gospodarki odpadami.

Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający na swoich stronach

opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 Pzp, do

której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m. st. Warszawy z

audytu spełniania przez MPO warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp.

oraz zestawienie strumienia odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9.

Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania m. st. Warszawy Sp. z o.o. (dalej jako MPO).

Po analizie Zamawiający uznał za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny

tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) Ustawy, w zw. z art. 6d ust. 1

ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia

udzielonego na rzecz MPO wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem

zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu m.st.

Warszawy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej jako

MPO) - jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest m.st. Warszawa, w

oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej.

Dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór

podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal

umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września

2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8). W związku z powyższym

zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów

komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada

2022 r. do 1 stycznia 2023 r.

Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego

zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w

ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i

ustalony w przyszłości.

Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów Izba prezentuje zbiorczo, tj. w odniesieniu do

poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii

poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO

574/22 - wykonawcy EKO-Konsult Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o., do którego Izba

odniesie się oddzielnie.

W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do przesłanek opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 11

lit a-c Ustawy, których spełnienie było kwestionowane we wszystkich odwołaniach - w

odniesieniu do przesłanki z lit b, a co do dwóch pozostałych przesłanek trybu w niektórych

odwołaniach.

Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy - przesłanka sprawowania przez zamawiającego nad

osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi

jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne

decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - zarzut wspólny dla

odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO

587/22, sygn. akt KIO 589/22.

Izba oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1

pkt 11 lit a Ustawy, poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą

prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,

polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące

zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest

wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli.

Zamawiający w ogłoszeniu wskazał na zasady dotyczące funkcjonowania spółki MPO,

będącej jednoosobową spółką komunalną, w której 100% udziału posiada miasto (księga

udziałów). Opisane przez Zamawiającego kompetencje Prezydenta Miasta pełniącego

funkcję Zgromadzenia Wspólników, którego zadania opisane zostały szczegółowo w Akcie

Założycielskim Spółki (tekst jednolity Akt notarialny Repetytorium A Nr 2257/2017), w ocenie

Izby wskazują na szerszą, niż wynikająca jedynie z zasad kodeksowych relację

właścicielską, pozwalającą uznać, iż kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar

faktycznie oddziałowujący na sposób prowadzenia spraw spółki.

W odwołaniach podkreślano znaczenia, jakie dla oceny elementu kontroli ma nie tylko aspekt

prawny, ale również aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na

dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności, jako istotną

podkreślano potrzebę wykazania, czy zamawiający wywiera decydujący wpływ zarówno na

cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w

danym podmiocie. Ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt

uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz

okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu.

Kluczową kwestią dla elementu kontroli ma być to, czy powiązania pomiędzy zamawiającym

- a podmiotem prawnie od niego odrębnym pozwalają temu drugiemu na zachowanie

autonomii w stosunkach łączących go z zamawiającym. Inaczej mówiąc, czy podmiot taki ma

swobodę kontraktowania z zamawiającym, czy też tej swobody jest pozbawiony na rzecz

podporządkowania mającego charakter administracyjny. Wskazuje na to jednoznacznie

zarówno art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP. W

obu tych przepisach jest mowa o kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi

jednostkami, przy czym za te własne jednostki należy uznawać jednostki funkcjonujące w

ramach osobowości prawnej zamawiającego.

W odowłaniach szeroko przywołane zostało orzecznictwo TSUE, jakie na przestrzeni

ostatnich lat stanowiło wytyczną dla stosowania wyjątku wyłączającego spod reżimu

dyrektywy zamówieniowej zamówienia in-house. Kluczowe znaczenie dla określenia treści

omawianej instytucji miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98

(Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda GasAcqua Consorziale (AGAC) di Reggio

Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach

publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia

podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz

jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi

nad nią taką kontrolę organem lub organami.

W kolejnych wyrokach doprecyzowano - w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-

26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft

Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), że: „Zgodnie z

orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których

zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką

odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy

władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną

kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją

podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy

(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). W orzeczeniu tym Trybunał podjął

próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad

osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie. W wyroku tym Trybunał orzekł

bowiem: „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym

omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama

kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu

zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli

analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości

całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji

rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”.

W swoim orzecznictwie TSUE akcentował też, że kontrola sprawowana przez

zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być

sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub

udziałów. W wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i

Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA) Trybunał zwrócił uwagę, że:

„Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi

na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego

przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie

kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i

której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której

większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca. W takich

okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36,

zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego

zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”.

W wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C458/03 (Parking Brixen GmbH v.

Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG) TSUE zwracał uwagę na aspekty, które

należy badać, ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką zamawiającą, a

podległą jej osobą prawną. Trybunał wyraźnie akcentował nie tylko aspekt właścicielski

wynikający z posiadania udziałów albo akcji w kapitale zakładowym, lecz także stopień

autonomii organu zarządzającego (choćby był on całkowicie wyłaniany przez organy władzy

samorządowej). Uzasadnienie tego wyroku wyraźnie akcentuje, że dla ustalenia

odpowiedniego stopnia zależności pomiędzy instytucją zamawiającą, a jej osobą prawną

niezbędne jest istnienie podległości o intensywniejszym charakterze, niż wynikająca z

wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza. Powinien być to wpływ zarówno na

cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje

podmiotu podległego.

Niemożność utożsamienia posiadania całości kapitału zakładowego ze sprawowaniem nad

osobą prawną kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami wynika

z faktu, iż TSUE konsekwentnie wyraża pogląd, że „analogiczna kontrola” istnieje dopiero

wówczas, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na

wywieranie wpływu na jej decyzje (wyrok TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C-

182/11 i C-183/11 (Econord SpA v. Comune di Cagno i inni). Instytucja zamawiająca musi

być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (wyrok TSUE z

dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 (Komisja v. Włochy,).

Oddalając w tym zakresie zarzuty swoje stanowisko Izba oparła na podstawie okoliczności

omówionych na rozprawie, wynikających z dokumentów publicznie dostępnych, dotyczących

spółki MPO, w tym Aktu Założycielskiego (umowy spółki), „Zasad sprawowania nadzoru nad

spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje”

(załącznik do zarządzenia nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 9

września 2014 r z późn. zm.), przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wykładni

dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania

sprawami tej osoby prawnej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego Jarper (sygn. akt KIO

587/22) o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać

opisany w sposób ekstraordynaryjny, wobec przepisów powszechnie obowiązujących, ład

korporacyjny MPO, co miało na celu wykazanie, czy pomiędzy podmiotami istnieje zależność

tego rodzaju, że Zamawiający może wydawać wiążące polecenia. W ocenie składu

orzekającego dowód ten nie byłby przydatny, gdyż decyzja Zamawiającego o udzieleniu

zamówienia w trybie z wolnej ręki została podjęta w oparciu o dokumenty wskazane w

uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i do

tego odnosi się Izba w swoim stanowisku.

W pierwszej kolejności Izba uznała, iż relacje właścicielskie Zamawiającego i MPO wskazują

na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i

przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. W sprawie nie było

sporu co do ustalenia, iż organy nadzoru w ramach swoich obowiązków mogą wywoływać

wpływ na funkcjonowanie spółki i jej działalność, istotnym pozostawało natomiast ustalenie,

czy z racji uprawnień właścicielskich Miasta wystarczające dla stwierdzenia kontroli

odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jest stwierdzenie, iż Miasto

posiada 100 % kapitału zakładowego, jak również, czy dla tej kontroli konieczne jest

wydawanie poleceń w codziennej działalności, co pozwoliłoby na uznanie, iż Miasto posiada

dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania

sprawami osoby prawnej.

W ocenie składu orzekającego należy odróżnić prowadzenie spraw, czy też podejmowanie

decyzji w bieżących sprawach spółki od kontroli nad tym sprawami, która pozwala uznać, iż

pomimo formalnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu

terytorialnego, Spółka pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego

Miasta, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie. Odwołujący

kładli akcent na wykazanie, iż dla spełnienia przesłanki ustawowej konieczne jest wykazanie

takiego zaangażowania Zamawiającego w bieżących sprawach Spółki, które można

utożsamić z faktycznym uczestniczeniem w podejmowaniu decyzji, co prowadziłoby

faktycznie do zrównania zadań, jakie realizuje Zarząd Spółki w oparciu o regulację prawa

handlowego w ramach prowadzenia spraw spółki z funkcją kontrolną organów nadzoru. W

ocenie Izby do takich wniosków nie uprawnia wykładnia przepisów Ustawy. Przepis wyraźnie

wymaga wykazania sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad

własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.

W ocenie składu orzekającego, w przypadku MPO będącej spółką w pełni zależną od decyzji

właściciela (Miasta), który powołał i może zlikwidować spółkę, określa w statucie jej

obowiązki i powierza zadania, taka kontrola zachodzi. Jak wskazał w wyroku z 11.06.2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 27/21) zamówienia in-house udzielane są

podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy

lokalnej. Taki charakter posiadają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań

gmin.

Sama zatem forma organizacyjnoprawna jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

dopuszczona wprost w przepisach ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce

komunalnej (dalej jako UGK), podlegająca regulacjom kodeksu spółek handlowych, nie może

stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania istnienia relacji właścicielskiej

pozwalającej na efektywne prowadzenie gospodarki komunalnej przez jednostkę samorządu

terytorialnego. Mając na uwadze przepisy UGK spółka komunalna stanowi narzędzie

(instrument) w rękach gminy. Fakt, iż spółka powołana zostaje w celu wykonywania zadań

własnych gminy oznacza, iż już w Akcie Założycielskim wyznaczone zostały przez Miasto

zasadnicze cele działalności Spółki i jej obowiązki. Złożone dowody - w szczególności

„Zasady sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa

posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 1712/2018 oraz nr 6548/2014

Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 31.10.2018 r. i 9.09.2014 r.), wskazują na

istnienie powiązań pomiędzy Zamawiającym, a MPO wykraczających poza standardowe

relacje właścicielskie, jakie są przypisane jedynemu właścicielowi spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością. Łączenie funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki MPO oraz

Dyrektora Biura Ładu Korporacyjnego Miasta (dawne Biuro Nadzoru Właścicielskiego) ma

faktyczne i rzeczywiste przełożenie na prowadzenie spraw Spółki, wykraczające poza

zwyczajowe relacje właścicielskie. Zgodnie z pkt 2.1 do obowiązków Biura należy w

szczególności prowadzenia spraw dotyczących spółek, w których m.st. Warszawa jest

wspólnikiem. Biuro monitoruje istotne ryzyka związane z funkcjonowaniem jednoosobowych

spółek i informuje o nich Prezydenta. W dokumencie tym opisane zostały obowiązki Rady

Nadzorczej, która m.in. stosuje się do wytycznych i wzorcowych dokumentów opracowanych

przez Biuro, odnoszących się do działalności rady nadzorczej. Ponadto, przywoływane

postanowienia Aktu Założycielskiego, jak i dowody złożone przez Odwołujących, wskazują

na bliską relację organów Spółki, która chociaż stanowi odrębny od Zamawiającego podmiot

prawa, to w ramach powierzonych jej zadań własnych gminy, pozostaje pod ścisłym

wpływem Miasta. Wskazanym w Akcie Założycielskim celem Spółki jest wykonywanie

zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór

oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności poprzez ich

odzysk i unieszkodliwianie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach. Okolicznością faktyczną, która potwierdziła możliwość wydawania poleceń Spółce

w trybie odbiegającym od schematu działania niezależnych podmiotów prawa, było

udzielenie zamówienia z wolnej ręki w 2018 r. w trybie „pilnym” w celu zabezpieczenia

świadczenia usługi odbioru odpadów, po tym jak wybrany w przetargu wykonawca porzucił

kontrakt. W ocenie Izby, kwestią wtórną wobec ustalenia istnienia powiązań prawnych i

faktycznych pozwalających stwierdzić sprawowanie kontroli przez Miasto, jest określenie

formuły w jakiej zadania zostają przekazane do realizacji. Szerzej na ten temat Izba wypowie

się przy ocenie kolejnej przesłanki związanej z wyliczeniem wskaźnika przychodu, jakie MPO

miałoby uzyskać w związku z wykonaniem zadań zleconych jej przez Miasto. W tym miejscu

należy jednak podkreślić, iż to decyzja Zamawiającego o tym jaki model udzielenia

zamówienia przyjmie, wyznacza Spółce sposób działania. Konieczność udziału w przetargu

jest również podyktowana decyzją Zamawiającego, co potwierdza m.in. uchwała

Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z 25.06.2018 r. w sprawie wyrażenia

zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 10.000.000,00 zł brutto. Jak

wynika z treści tego dokumentu, Zarząd Spółki w dniu 21 czerwca 2018 r. złożył

oświadczenie o gotowości Spółki do udziału w ogłaszanych przez m.st. Warszawa

postępowaniach przetargowych na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta st.

Warszawy od 1 stycznia 2019 r.

W ocenie składu orzekającego dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy

usługi świadczone na rzecz Zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z

MPO, jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Powyższe stanowi jedynie

wyraz pewnego modelu wykorzystania zasobów własnej spółki, który nie ma znaczenia dla

oceny, czy faktycznie Zamawiający sprawuje kontrolę, o jakiej mowa w przepisie art. 214 ust.

1 pkt 11 lit a) Ustawy. To wskazywane powyżej zapisy aktów tworzących ład korporacyjny

Spółki pozwalają na stwierdzenie, czy kontrola Miasta sprowadza się jedynie do

wykonywania uprawnień wynikających z posiadania udziałów. W ocenie Izby tak nie jest, a

Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby

świadczyć o ograniczonej kontroli Zamawiającego nad MPO.

Zasadniczo argumentacja prawna sprowadzona była do wykazania ogólnych zasad, jakie

wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych, co jak wskazano powyżej nie wyczerpuje

oceny ładu korporacyjnego MPO. Ponadto, sprawozdania z działalności MPO nie są

wystarczające do podważenia sposobu sprawowania kontroli. Ich charakter sprawozdawczy

ma na celu wyłącznie przedstawienie danych obrazujących stan finansów Spółki i nie jest to

dokument opisujący mechanizmy kontroli jaką sprawować ma Miasto. Wreszcie,

odwoływanie się do wykładni przesłanki kontroli w rozumieniu, jakie przyjmują na poziomie

krajowym inne państwa członkowskie nie mogło mieć znaczenia prawnego. Ocena

spełnienia przesłanki kontroli wymaga indywidulanego rozstrzygnięcia. Oceniając sytuację

faktyczną dotyczącą sprawowania kontroli Izba uwzględniła nie tylko fakt, iż Miasto posiada

100 kapitału zakładowego, ale również uwzględniła wprowadzone mechanizmy nadzoru i

kontroli organu nadzoru nad Zarządem (chociażby zasady dotyczące przeważającego

znaczenia głosu przewodniczącego Rady Nadzorczej obsadzonego pracownikiem

Zamawiającego odpowiedzialnym za nadzór nad spółkami), co rzeczywiście gwarantuje

sprawowanie kontroli przez instytucję zamawiającą. Wprawdzie to Zarząd realizuje cele

Spółki, to jednak strategiczne decyzje wyznaczające kierunki działalności Spółki pochodzą

od jedynego właściciela - Miasta, który rozlicza Zarząd z zadań powierzonych do wykonania

Spółce.

Należy również podkreślić, iż podejście kapitałowe z punktu widzenia przesłanki dotyczącej

sprawowania kontroli wpisuje się w utrwaloną wykładnię, jaką przyjmuje Trybunał, co

potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki. W pkt 67

motywów wprost znajduje to potwierdzenie w stwierdzeniu, iż zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Trybunału przesłankę dotyczącą kontroli organu władzy publicznej uznaje się

za spełnioną, jeżeli instytucja zamawiająca posiada, samodzielnie lub wraz z innymi

instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia.

Dalej, w pkt 68 Trybunał wskazał, iż kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje instytucja

zamawiająca nad własnymi służbami, może przejawiać się w inny sposób, niż za pomocą

podejścia kapitałowego. Następnie Trybunał stwierdził, iż w tzw. modelu „gminy

odpowiedzialnej”, gminy będące stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo

faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house mogą wywierać, podobnie jak

gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje

podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną,

strukturalną i funkcjonalną kontrolę.

W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11

lit. a Ustawy.

Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy - przesłanka ponad 90% działalności kontrolowanej

osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego

sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający

sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a - zarzut wspólny dla odwołujących w

sprawach: : KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22,

KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22.

Izba uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu

braku wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy

wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia

faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych

90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy

Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w

zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej

oraz odbioru odpadów po-Covidowych.

Zgodnie z art. 214 ust. 5 Pzp, do obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1

pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągany

przez osobę prawną lub Zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót

budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na str. 9. Analizy wskazuje

się, że jako zadania powierzone traktowane są 4 rodzaje działań: zagospodarowanie

odpadów / odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy / doraźny odbiór

odpadów „poCovidowych" / wpływy z tytułu sprzedaży energii.

Wskazane przez Zamawiającego średnie przychody MPO z tytułu wykonywanych dostaw,

usług i robót za lata 2019-2021 wyniosły 736.475.438,00 zł/rok. Natomiast średnie przychody

powstałe w związku z realizacją zadań powierzonych przez Miasto wynosiły w tym okresie

701.443.359 zł/rok. Oznacza to, że 95,20% działalności MPO wykonywanej w tych latach

miałoby dotyczyć zadań powierzonych przez Miasto. Do obliczenia % działalności

związanego z realizacją zadań zleconych przez Miasto przyjęto dane księgowe i

sprawozdania finansowe za lata 2019 i 2020 oraz dostępne dane księgowe i sprawozdanie

F-01 z 2021 r. Dokładna analiza struktury i porównanie przychodów została przedstawiona w

Raporcie biegłego stanowiącym załącznik do Analizy. Udział poszczególnych przychodów z

zadań powierzonych przez Miasto we wskazanej średniej wynosi dla zagospodarowania

odpadów komunalnych 1.682.556.206,00 zł, odbioru odpadów 401.101.738,00 zł, odbioru

odpadów poCovidowych 368.428,00 zł, i sprzedaż energii 20.303.706,00 zł.

Z Analizy wynika, iż większość przychodów uzyskiwanych przez MPO pochodzi z

następujących źródeł:

- z działalności polegającej na odbieraniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów

komunalnych; są to usługi świadczone na podstawie trzech umów na odbiór odpadów

komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, zawartych z

Zamawiającym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór

odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia

2019 r.”, nr ref.: ZP/GP/271/IV172/18 (zadanie 3, 4, 7 i 9)

- z dopłat, o których mowa w § 6 ust. 1 Umowy wykonawczej z tytułu świadczenia Usług

Publicznych na podstawie umowy wykonawczej z 12.12.2017 r., odbiór odpadów z

poszczególnych dzielnic (odpowiednio Zadania 1, 2, 3, 4, 7, 9);

- inne przychody (które stanowią znikomy % całości przychodów), tj. przychody z

czyszczenia ulic i placów, wywozu i unieszkodliwienia odpadów (umowy inne niż z

Zamawiającym), sprzedaży energii, wynajem lokali, diagnostyki oraz przychody operacyjne .

Przychody z zagospodarowania odpadów, podane w Ogłoszeniu wynoszą odpowiednio: 412

729 719,00 zł (2019); 790 429 310,00 zł (2020) oraz 479 397 177,00zł (2021). W

odwołaniach w ten sam sposób uznano, iż tylko niewielka część odpadów objętych tym

zadaniem jest zagospodarowywana przez MPO (ok. 20%). W przeważającej mierze

zagospodarowanie realizowane jest przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w

konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na

zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się w tym przypadku de facto do

przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli

realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem co

prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tego zadania, a co

za tym idzie stanowią działalność dodatkową, która nie wchodzi w zakres wymaganych 90%

działalności. MPO za 2020 r. wskazuje (str. 20, tabela V.l), że przychody ze sprzedaży, w

tym wywóz i unieszkodliwianie odpadów według umów z Miastem st. Warszawa, wynosiły

890.824.260,99 zł. Kwota 890.824.260,99 zł to prawdopodobnie w około 90% kwota

przekazywana MPO przez Zamawiającego na pokrycie roszczeń zakładów

przetwarzania/unieszkodliwiania.

Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut wskazał, iż przychód zaliczony, jako uzyskany w

związku z realizacją umowy wykonawczej zawartej z Miastem obejmuje zarówno odbiór, jak i

zagospodarowanie odpadów, a także przychody z tytułu wszystkich umów zawartych z

Miastem dotyczących odbioru odpadów niezależnie od trybu czy podstawy ich zawierania.

Zamawiający w pkt 56 odpowiedzi na odwołanie przyznał, iż wartościowy udział przychodów

z tytułu umów zawartych w trybie konkurencyjnym oraz z tytułu realizacji Umowy

Wykonawczej w zakresie zagospodarowania odpadów jest na tyle wysoki, że ich

wykluczenie (zarówno obu kategorii jak i każdej z osobna) z licznika proporcji spowoduje

automatycznie niespełnienie przesłanki 90% stosunku działalności powierzonej do całej

działalności Spółki. W pkt 77 i 78 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując na

zasadność zaliczenia całości przychodu MPO za zagospodarowanie całości odpadów

komunalnych Miasta, odniósł się do odpowiedzialności MPO przewidzianej w Umowie

Wykonawczej, która dopuszczała różne formy organizacji tego zagospodarowania w

zależności od dostępności własnych mocy przerobowych, które w związku z zamykaniem

jednych instalacji przetwarzania odpadów i budową nowych, będą odpowiednio maleć lub

rosnąć w okresie powierzenia. Zamawiający zakresem powierzenia objął zagospodarowanie

przez MPO całości odpadów Miasta, a tym samym do wyliczenia procenta działalności MPO

zaliczył całość przychodu z zagospodarowania, jako przychód MPO. Dalsze powierzenie

zagospodarowania części odpadów w instalacjach zewnętrznych przez MPO Zamawiający

traktuje, jako koszty Spółki ponoszone w związku z wykonywaniem powierzonej działalności

(koszt podwykonawstwa). Jak wskazał, właściwym miernikiem spełnienia przesłanki

przychodowej jest przychód, a nie dochód, czy inny wskaźnik finansowy. Zamawiający

zakłada zmniejszanie się w kolejnych latach wolumenu odpadów, które będą kierowane do

instalacji zewnętrznych, co wiąże się z planowanym zwiększeniem mocy przerobowych

instalacji MPO (w szczególności wraz z oddaniem nowobudowanej, nowoczesnej spalarni).

Zgodnie z § 6 Umowy Wykonawczej z tytułu świadczenia usług publicznych Miasto wnosi do

Spółki dopłaty, których wysokość ustalana jest na podstawie corocznie aktualizowanej

kalkulacji finansowej. Na podstawie aktualizowanej do 15 kwietnia roku następnego po

każdym roku świadczenia zaktualizowanej kalkulacji dokonywane będą zwroty nadwyżki

dopłaty, o ile taka nadwyżka nastąpi.

Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, iż MPO udzielając zamówień na zagospodarowanie

odpadów zastępuje Miasto, kontroluje wykonanie usługi i realizuje powierzone mu zadanie.

Zamawiający przyznał, iż nie ma sporu pomiędzy stronami w tym, że przychody z

zagospodarowania odpadów mogą zaburzyć wynik w taki sposób, iż nie zostanie spełniona

przesłanka w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadne wnioski Odwołujących, co do

konieczności pominięcia przychodów z zagospodarowania odpadów, które nie są udziałem

wykorzystania zasobów własnych MPO.

Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie oraz treścią Umowy Wykonawczej Izba

ustaliła, iż wnoszone do MPO dopłaty obejmują również rekompensatę na pokrycie kosztów,

jakie po stronie MPO powstają w związku z rozstrzygnięciem przetargów na

zagospodarowanie odpadów.

Świadczenie usług publicznych przez MPO na podstawie Umowy Wykonawczej odbywa się

w granicach powierzenia dokonanego Uchwałą nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego

Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania

własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz.

Urz. Woj. Maz. poz. 6068) oraz Aktem Założycielskim, zgodnie z którym celem MPO jest

wykonywanie zadania własnego Miasta, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów

komunalnych - Usługa Publiczna (§ 3 Umowy Wykonawczej).

Zgodnie z § 3 świadczenie Usług Publicznych przez MPO odbywa się w granicach

powierzenia dokonanego Uchwałą i Aktem Założycielskim i obejmuje:

1) unieszkodliwianie i odzysk odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach w instalacjach;

2) przedstawianie Miastu - co najmniej raz w roku, nie później niż do 15 marca każdego

roku świadczenia Usług Publicznych - propozycji zmian w systemie gospodarki

odpadami komunalnymi wraz z określeniem potrzeb inwestycyjnych na podstawie

prowadzonego monitoringu dostępnych technologii przetwarzania odpadów

komunalnych pod kątem ich faktycznego stosowania oraz wpływu na osiąganie

poziomów recyklingu, a także monitoringu dostępnych rozwiązań, inwestycji i

przedsięwzięć dotyczących powierzenia odpadów komunalnych pozostających w

zgodzie z założeniami gospodarki o obiegu zamkniętym, w celu tworzenia polityki

Miasta w zakresie gospodarki Odpadami;

3) opracowywanie, nie więcej niż cztery razy w roku, na żądanie Miasta w określonym

terminie informacji, analiz i sprawozdań w zakresie gospodarki Odpadów;

4) wyłanianie jako zamawiający podmiotów trzecich prowadzących instalacje do

przetwarzania Odpadów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na

zagospodarowanie Odpadów w zakresie, w jakim zagospodarowanie Odpadów nie

będzie następowało w instalacjach prowadzonych przez MPO;

5) bieżące kontrolowanie sposobu zagospodarowania Odpadów w Instalacjach - w tym

do zapewnienia zgodności działania Instalacji z zasadami i regulacjami prawnymi;

6) świadczenie Usług Publicznych z zachowaniem należytej staranności wymaganej od

profesjonalisty, mając na względzie zapewnienie najwyższej jakości usług i

optymalizacji kosztów świadczenia tych usług, zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawa, w sposób przyczyniający się do osiągnięcia wymaganych poziomów

recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c Ustawy.

Zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2022

r., poz. 559 z późn. zm.) zadaniami użyteczności publicznej są zadania gminy określone w

art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych

potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Katalog zadań

własnych gminy obejmuje m.in. utrzymanie czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych,

wysypisk i unieszkodliwianie odpadów komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o

samorządzie gminnym).

Izba uwzględniła zarzut związany ze spełnieniem przesłanki 90% przychodu, jaki MPO miało

osiągać z tytułu powierzonego jej do realizacji zadania własnego gminy. Zarzut ten był

wspólny dla każdego z odwołań (z pominięciem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 Eco-

Konsult) w zakresie związanym z zaliczeniem do przychodów pozwalających osiągnąć

wskaźnik procentowy tych, które MPO miało osiągnąć na skutek realizacji usługi

zagospodarowania odpadów.

Jak wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w sprawie nie było spornym

stwierdzenie, iż ta grupa przychodów miała decydujące znaczenie dla spełnienia przesłanki

określonej w lit. b. Ponieważ w sprawie nie było spornym ustalenie, jaki jest poziom

przychodów zaliczonych w ramach tej grupy, nie było koniecznym zasięgnięcie opinii

biegłego, o co wnosili Odwołujący, m.in. w celu potwierdzenia prawidłowości danych

źródłowych przyjętych w Raporcie. W szczególności, to nie sama kwestia rachunkowa, ale

prawne aspekty stosowania instytucji in-house, regulowanej przepisami unijnymi, miała w

sprawie wiodące znaczenie. Izba jako organ właściwy do dokonania wykładni przepisów

prawa uznała, iż może samodzielnie dokonać tej oceny, a opinia biegłego w tym obszarze

nie była właściwym środkiem dowodowym. Należy w tym miejscu zauważyć, iż również w

części opinii prawnych złożonych w sprawie kwestia przychodu zaliczanego do grupy

mającej wskazywać spełnienie przesłanki, została sprowadzona do rozumienia przychodu w

kategorii rachunkowej, a nie kwalifikacji przychodu, jako pojęcia użytego na potrzeby

regulacji instytucji unijnej, kształtowanej przede wszystkim dorobkiem orzeczniczym TSUE

bez odsyłania do konkretnych porządków prawnych krajów członkowskich.

Izba uznała, iż dotychczasowe orzecznictwo Trybunału dotyczące instytucji in-house

pozwala wskazać na zasadnicze tezy, w świetle których przychód zaliczany na potrzeby

wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania

powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. W niniejszej sprawie to właśnie położenie

akcentu na ten związek prowadziło do uwzględnienia zarzutów odwołania. Zamawiający

zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje

nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale

udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych

przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi. Faktyczna rola MPO w tym

zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w

przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom

trzecim, którym zlecane było wykonanie tego świadczenia. MPO z tytułu wykonania tej

części prac zleconych przez podmiot kontrolujący nie otrzymuje wynagrodzenia za

zagospodarowanie odpadów. Jak wyjaśniono na rozprawie środki przewidziane na ten cel

rozliczane są pomiędzy Zamawiającym - a MPO w postaci dopłat, których wysokość

uzależniona jest od wyników przetargów i cen, jakie zostaną w nich ustalone, w celu pokrycia

kosztów (roszczeń zakładów przetwarzania/unieszkodliwiania). Z punktu widzenia

rachunkowego, ta część dopłat pokrywa koszty MPO związane z przekazaniem odpadów

odebranych z nieruchomości objętych systemem celem ich unieszkodliwienia do instalacji

zewnętrznych (obcych).

W ocenie Izby sprowadzenie przychodu wyłącznie do ustalenia, czy zagospodarowanie

mieści się w zakresie zadania powierzonego w Umowie Wykonawczej do realizacji przez

MPO, bez uwzględnienia sposobu, w jaki zagospodarowanie faktycznie było zapewnione,

prowadziło do wypaczenia istoty relacji Miasto - Spółka, jako podmiotu którego zasoby

pozwalają na wykonanie powierzonego zadania. Samo sprowadzenie przychodu do kategorii

rachunkowej, tj. sposobu prezentacji w dokumentach finansowych, bez powiązania z

faktyczną realizacją świadczenia, prowadzi do wypaczenia instytucji in-house i przesłanek

wyłączających faktyczny udział w realizacji zadań własnych podmiotów, nad którymi

zamawiający nie sprawuje kontroli. Przywoływane wielokrotnie orzeczenie w sprawie C-

340/04 Carbotermo, w którym Trybunał zajmował się oceną dopuszczalności zaliczenia do

przychodów spółki uzyskiwanych z tytułu działalności powierzonej do realizacji przez

jednostkę kontrolującą, wynagrodzenia otrzymywanego od beneficjentów usługi odnosi się

wprost do sytuacji, w której to spółka realizuje usługę. Trybunał wskazał, iż nie ma znaczenia

kto płaci wynagrodzenie przedsiębiorstwo - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca

kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług, co oznacza, iż spółka zależna

jest podmiotem, który realizuje powierzone jej zadanie. Również w przywołanym w opinii

prawnej sporządzonej dla Zamawiającego orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki

(pkt 28 opinii z 6.05.2022 r.) Trybunał odnosił się do zaliczania przychodu uzyskanego przez

spółkę, która realizowała zlecone jej prace. Konkluzja prezentowana w opinii o tym, iż dla

TSUE nie miało mieć znaczenia w jaki sposób jednostka wewnętrzna organizuje realizację

powierzonego zadania, zwłaszcza czy korzysta w jakimkolwiek zakresie z usług

świadczonych przez podmioty zewnętrzne w toku zapewnienia realizacji zadania

powierzonego, wykracza poza ramy pytania i odpowiedzi udzielonej przez Trybunał oraz nie

ma żadnego potwierdzenia w okolicznościach opisanych w pytaniu. W sprawie tej Trybunał

odnosił się do możliwości zaliczenia całości obrotów osiągniętych przez spółkę z tytułu

wykonywania usług transportowych, które świadczone były nie tylko na rzecz jedynego

akcjonariusza spółki (kontrolującej ją instytucji zamawiającej), ale również innych gmin

powiązanych porozumieniem. Wątpliwość sądu odsyłającego dotyczyła tego, czy w

następstwie przekazania kompetencji w ramach porozumienia o współpracy nie zachodzi

obowiązek przeprowadzenia postępowania przetargowego, jak również zaliczania obrotu.

Stan faktyczny ujęty w pytaniu w ogóle nie odnosił się do korzystania z podwykonawstwa

przez spółkę, której instytucja kontrolująca powierza realizację zadań i uwzględniania całości

obrotu w sytuacji, gdyby spółka zlecała na zewnątrz podmiotom działającym na rynku

realizację powierzonego jej zadania. Z orzeczenia tego wynika natomiast domniemanie, jakie

towarzyszy udzieleniu zamówienia in-house, że instytucja zamawiająca korzysta wówczas z

własnych środków (pkt 66). Tym samym jako pozbawioną zasadności należy uznać

konkluzję autora opinii, iż z orzeczenia tego wynikać miałoby, iż kwestia podwykonawstwa w

zakresie zaliczania przychodu z realizacji zadania pozostaje irrelewantna z punktu widzenia

oceny spełnienia przesłanki przychodowej udzielenia zamówienia wewnętrznego.

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, powierzenie MPO do realizacji zadania

własnego gminy na podstawie Uchwały, w zakresie dotyczącym zagospodarowania

odpadów, jedynie w części zakładało samodzielne zabezpieczenie potrzeb Zamawiającego

w tym zakresie zasobami własnymi MPO. Wynika to wprost z zapisów § 3 ust. 1 Umowy

Wykonawczej z 12.12.2017 r. Przeważająca część tego zadania nie jest i nie była dotąd w

praktyce realizowana przez MPO, jako podmiot zagospodarowujący odpady, tj.

przetwarzający odpady w instalacjach własnych. Jednocześnie dla wyliczenia % działalności

Zamawiający zaliczył całość środków, jakie na ten cel dotychczas przekazano Spółce,

niezależnie od tego, że w dużej części środki na sfinansowanie zagospodarowania odpadów

były przekazywane do podmiotów zewnętrznych, co stanowiło ich przychód. Wykonanie

zadania własnego gminy wprost powiązane jest w ustawie o samorządzie gminnym ze

świadczeniem usług powszechnie dostępnych w celu bieżącego i nieprzerwanego

zaspokajania potrzeb ludności. W kontekście normatywnym, nie można zatem utożsamiać

powierzenia zadania własnego gminy spółce zależnej z dalszym jego przekazaniem do

podmiotów zewnętrznych, gdyż zaburzona zostaje relacja jaka jest konieczna dla uznania, iż

działalność związana, tu z zagospodarowaniem odpadów, dotyczy wykonywania zadań

powierzonych. Tylko w zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać

samodzielnie, przychód mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego

przychodu z realizacji powierzonego zadania. Nie jest zadaniem własnym gminy

powierzanym do wykonania MPO usługa publiczna polegająca na organizowaniu przetargów

publicznych, a taką formę przyjmuje w dużej części działalność MPO w zakresie

zagospodarowania odpadów. Obligatoryjnym zadaniem gminy jest natomiast odbiór i

zagospodarowanie odpadów w ramach utrzymania porządku i czystości w gminie w drodze

świadczenia tych usług poprzez bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności.

Działalność generująca przychód zaliczany do licznika proporcji w celu wykazania przesłanki

z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy musi być bezpośrednio związana z wykonaniem

powierzonego zadania jednostki sprawującej kontrolę o jakiej mowa w lit. a. Powiązanie obu

przesłanek ustawowych w tym przepisie musi prowadzić do stwierdzenia, iż to podmiot, nad

którym jednostka sprawuje kontrolę, realizuje zadanie powierzone do wykonania. W sytuacji,

gdy realizacja zadania własnego gminy faktycznie kierowana jest do podmiotu

zewnętrznego, nad którymi nie zachodzi żaden stosunek kontroli zamawiającego, przychód

nie może być zaliczany do przychodu z działalności realizowanej w ramach „struktury

wewnętrznej” zamawiającego. Ponownie należ wskazać na domniemanie, jakie dotyczy

instytucji in-house, iż jednostka zamawiająca korzysta wówczas z własnych środków. W

doktrynie wskazuje się, że prace wykonywane przez podmiot powiązany na rzecz

zamawiającego stanowią istotę ich funkcjonowania, co oznacza że nie chodzi tu o

pośrednictwo, ale bezpośrednie świadczenie (komentarz W. Hartung, M. Bagłaj, T.

Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie

zamówień publicznych, s.234, aut. Warszawa 2015). Próba wyjaśnienia sytuacji, jaka

powstaje na skutek udzielenia zamówienia przez MPO podmiotom trzecim w formule

podwykonawstwa, nie ma znaczenia dla oceny normatywnej możliwości zaliczenia całości

obrotu, jaki jest udziałem MPO na podstawie Umowy Wykonawczej. Przede wszystkim, jak

wynika z Umowy Wykonawcze MPO jedynie wyłania wykonawców usługi, a zatem w tej

części nie realizuje zadania własnego gminy, jakim jest zagospodarowanie odpadów i nie

może z tego tytułu osiągnąć przychodów. Zobowiązanie MPO do kontrolowania sposobu

zagospodarowania odpadów w instalacjach podmiotów trzecich w żaden sposób nie

prowadzi do stwierdzenia, iż MPO wykonuje zadanie własne gminy, jakim jest

zagospodarowanie odpadów komunalnych i osiąga z tego tytułu przychód. Zaliczenie do

przychodu MPO z tytułu zagospodarowania odpadów całości środków, w celu wykazania

spełnienia przesłanki przychodowej jest niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. MPO

mogłoby zaliczyć tylko część tych środków, jako przychód własny, tj. w zakresie w jakim

pokrywa to jego działalność, w tym obejmującą funkcjonowanie instalacji do przetwarzania

odpadów, administrowanie i kontrola nad realizacją umów zawartych z podmiotami trzecimi.

Tylko w tym obszarze MPO realizuje jakiekolwiek czynności objęte Umową Wykonawczą.

Część zadania własnego gminy, jaka jest udziałem podmiotów zewnętrznych w całości

odpowiedzialnych za proces zagospodarowania odpadów, nie może być utożsamiana z

przychodem MPO uzyskiwanym z wykonania zadania powierzonego do realizacji przez

jednostkę sprawującą kontrolę. W ocenie Izby, zaliczenie jedynie części środków do

przychodów MPO z zagospodarowania odpadów nie jest sztucznym dzieleniem pozycji

finansowej, ale koniecznym zabiegiem rachunkowym dla ustalenia rzeczywistego udziału w

działalności MPO zadań realizowanych na rzecz Zamawiającego. W odniesieniu do

działalności podmiotów zewnętrznych zastępujących faktycznie MPO w zakresie, w jakim

jego zasoby nie pozwalają na wykonanie zadania własnego Miasta, przychody z tej części

nie mogą być kwalifikowane w całości do przychodu z wykonania zadania powierzonego w

Umowie Wykonawczej. Jak wskazano powyżej Umowa Wykonawcza zakreśla ramy

działalności powierzonej MPO, co nie pozwala zaliczyć do przychodu tej części, jaka jest

przekazywana do podmiotów trzecich, gdyż MPO w tym elemencie pełni obowiązki opisane

w Umowie Wykonawczej w § 3 pkt 4, jako organizator przetargu, a nie odpowiedzialny za

zagospodarowanie odpadów. Sam Zamawiający identyfikuje proces zagospodarowania

odpadów, jako związany z przetwarzaniem w instalacjach, co w przeważającej części

dotychczas musiało odbywać się z wykorzystaniem instalacji zewnętrznych - bez udziału

MPO. Tym samym wysokość przychodu MPO, jaki może być zaliczony do wykazania tej

przesłanki musi być pomniejszona o wysokość wynagrodzenia, jakie z tytułu

zagospodarowania odpadów uzyskały podmioty trzecie, co jest możliwe w oparciu o księgi

rachunkowe i rozliczenia finansowe pomiędzy MPO, a podmiotami zewnętrznymi.

W ocenie składu orzekającego do wymaganych 90% działalności MPO z zadań

powierzonych nie powinny być również wliczane przychody osiągnięte przez MPO ze

sprzedaży energii elektrycznej powstałe w związku z zagospodarowaniem odpadów

(instalacja przy ul. Zabranieckiej, Zakład Kampinoska). W odniesieniu do tego rodzaju

przychodów na str. 3 Raportu wskazano, że „W przychodach uwzględnione zostały również

przychody ze sprzedaży energii wytworzonej w wyniku procesu zagospodarowania

odpadów. Istnieją bowiem argumenty przemawiające za uznaniem tych przychodów za

bezpośrednio powiązane z realizacją zadań powierzonych Spółce przez Miasto - związane z

zasadami rozliczania (pomniejszenie dopłaty wypłacanej Spółce z tytułu realizacji zadania

własnego polegającego na zagospodarowaniu odpadów).” Zastrzeżenia Odwołujących były

uzasadnione, gdyż za bezpośrednie powiązanie z realizacją zadań powierzonych nie można

uznać powiązania opartego wyłącznie na zasadach rozliczania. Zamawiający wyjaśniał to

powiązanie tym, że przychody jakie MPO generuje ze sprzedaży energii elektrycznej

pomniejszą wysokość dopłat, jakie przekazuje Miasto, a w przypadku braku sprzedaży

energii, wysokość przychodu przekazanego przez Miasto jest wyższa. Stąd przychody ze

sprzedaży energii Zamawiający traktuje jako przychody, które Miasto „przekazuje” własnej

Spółce przez ich rozliczenie w inny sposób, niż w drodze bezpośredniej wpłaty.

Przedstawione uzasadnienie prowadzi do wniosku, iż przychód ze sprzedaży energii

elektrycznej nie jest wpłatą od Zamawiającego przekazaną w związku z realizacją zadania

powierzonego na podstawie Umowy Wykonawczej. W ocenie składu orzekającego budzi to

uzasadnione zastrzeżenie, iż nie ma on związku z realizacją zadania powierzonego do

wykonania, którego ekwiwalentem są wpłaty od Zamawiającego. Uzasadnione są

wątpliwości Odwołujących, czy przychód ze sprzedaży energii wytworzonej w procesie

przetwarzania odpadów w instalacji MPO stanowi przychód z realizacji zadania

powierzonego do wykonania, a jest nim zagospodarowanie odpadów, co rozumiane jest jako

przetworzenie, odzysk, utylizacja tych odpadów, czyli proces unieszkodliwiania odpadów. W

ocenie składu orzekającego, działalność związana z produkcją energii w instalacjach MPO

jest działalnością dodatkową, z której przychód powinien być wliczony do mianownika.

Kwestia finansowania, czy też pokrywania tych kosztów ze środków przekazywanych przez

Miasto ma wyłącznie przełożenie na sposób finansowania dodatkowej działalności podmiotu

wewnętrznego Miasta.

Izba przychyliła się również do zastrzeżeń, jakie Odwołujący podnosili wobec zaliczenia

przychodu z odbioru tzw. odpadów „poCovidowych”, gdyż:

1) odpady te podlegają kwalifikacji jako odpady medyczne (o kodzie odpadu 18), które

nie są objęte zakresem powierzenia, oraz

2) brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, na jakiej podstawie były świadczone — brak

obligatoryjnego elementu „powierzenia”.

MPO w sprawozdaniu finansowym za rok 2020 nie wykazało przychodu z realizacji tych

umów jako części przychodów operacyjnych uzyskiwanych z umów z Miastem st. Warszawa

(pkt V.1 Informacji dodatkowej do Sprawozdania finansowego). Z Raportu wynika jedynie, że

pod określeniem umów na odbiór odpadów „poCovidowych” mieszczą się umowy: COVID -

UMIA/GO/B/III/1/8/4/2020 z 30 kwietnia 2020r., COVID - UMIA/GO/B/III/1/8/6/2020 z 16

września 2020r., COVID - UMIA/GO/B/III/1/8/7/2020 - 2021 z 3 grudnia2020r., COVID -

UMIA/GO/B/VI/1/7/3/2021 z 1 maja 2021r., COVID - UMIA/GO/B/VI/1/7/12/2021 z 28

października 2021r., co jednak nie daje odpowiedzi na pytanie, z jakich względów przychody

z tych umów są klasyfikowane jako przychody „z zadań powierzonych”.

Przychody te wg Raportu pojawiają się za rok 2020 i 2021. W sprawozdaniu finansowym na

dzień 31 grudnia 2020 r. taka pozycja w ogóle się nie pojawia, a tymczasem, jak wynika z

informacji ze str. 2 Raportu, przychody za lata 2020 i 2019 uzgodniono na podstawie

sprawozdań finansowych. Już samo zestawienie tych informacji budzi uzasadnione

wątpliwości co do wyliczeń przychodów z tego tytułu. Ponieważ to dokumenty finansowe,

będące wiarygodnym źródłem informacji o obrotach Spółki, stanowić powinny podstawę do

ustalenia wysokości przychodu pozwalającego na udzielenie zamówienia in-house, brak

możliwości zweryfikowania założeń przyjętych do wyliczenia procentu działalności MPO

dotyczącej zadania powierzonego, prowadzi do uznania, iż ta kategoria przychodu nie jest

możliwa do zaliczenia.

Jednocześnie Izba uznała, iż do przychodu z działalności Spółki dotyczącej wykonywania

zadań powierzonych wliczany mógł być przychód nie tylko z realizacji zadania uzyskanego

przez Spółkę w drodze tzw. „in-house” administracyjnego, ale również przychód z zamówień

wykonanych na podstawie zamówienia publicznego. Zarówno przepis krajowy, jak i

dyrektywa 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych w art. 12

nie wprowadza ograniczenia dla określenia formuły prawnej dla działalności dotyczącej

wykonywania zadań powierzonych. W ocenie składu orzekającego istotnym pozostaje to, czy

zasadnicza działalność podmiotu zależnego od jednostki samorządu terytorialnego jest

związana z wykonywaniem zadań własnym tej jednostki. Z orzeczenia w sprawie C-107/98

Teckal wynika, iż Trybunał dopuszcza możliwość uznania za transakcję o charakterze

wewnętrznym również taką, która powstaje pomiędzy niezależnymi formalnie podmiotami, co

zawsze musi przybrać postać formalną. Z żadnego z orzeczeń Trybunału nie wynika

uzasadnienie dla wyłączenia tego obszaru działalności spółki zależnej, jaki jest wynikiem

uzyskanych zamówień publicznych, jeżeli pozostaje on w związku z realizacją zadań

powierzonych w akcie założycielskim. W ocenie składu orzekającego fakt, iż realizacja

zadania następuje w drodze umowy zawartej w procedurze otwartej nie wpływa w żaden

sposób na ustalenie, że przychód z tej umowy dotyczy wykonania zadania powierzonego w

akcie założycielskim spółki. Niezależnie od formuły w jakiej dochodzi do realizacji

świadczenia usługi, istotnym z punktu widzenia przesłanki „in-house” pozostaje ustalenie

istnienia relacji zależności pomiędzy podmiotami oraz związku działalności spółki z

zadaniami powierzonymi w akcie założycielskim. Izba podziela w tym względzie stanowisko

prezentowane w opinii prawnej dr hab. M. K. z 25.03.2022 r. przygotowanej na zlecenie

Odwołujących, iż orzecznictwo Trybunału wskazując na kierunki wykładni, tzw. kryterium

„zależności operacyjnej”, zwanego również kryterium zależności ekonomicznej, wyznaczając

granice tej zależności, odnosi się do udziału usług przedsiębiorstwa świadczonych na rzecz

kontrolującej go jednostki samorządu terytorialnego. W wyroku z 11 maja 2006 r. sprawa C-

340/04 Carbotermo SpA Trybunał potwierdził konieczność badania, czy działalność

przedsiębiorstwa poświęcona jest głównie jednostce kontrolującej, a ewentualna pozostała

działalność ma charakter marginalny, co ma pozostawać w zgodzie z rozumieniem jakie

prezentował Trybunał w sprawie Teckal. Końcowy wniosek, jaki prezentuje opiniujący w

całości potwierdza stanowisko Izby, iż o zależności ekonomicznej świadczyć ma fakt

wykonywania przez kontrolowany podmiot działalności gospodarczej w przeważającej

mierze na rzecz zamawiającego (pkt 15 opinii). Przyjmując dalsze wnioski z opinii, co do

konieczności zachowania ekonomicznej zależności od realizacji zadań na rzecz jednostki

kontrolującej, zależność ta w żaden sposób nie zostaje złagodzona na skutek ubiegania się

o zamówienie w formule przetargu publicznego zorganizowanego przez jednostkę

kontrolującą. Nie można również na tej podstawie formułować tezy, iż działalność spółki

prowadzona jest w tej sytuacji na rynku konkurencyjnym w sposób uprzywilejowany.

Przeciwnie, decyzja o ogłoszeniu przetargu, w którym spółka zależna od zamawiającego

musi ubiegać się o zamówienie, pozwala innym podmiotom na tych samych zasadach co

spółka uzyskać zamówienie. W przypadku zawarcia umowy w trybie przetargu nadal

działalność spółki pozostaje związana z zadaniami powierzonymi do realizacji na podstawie

aktu założycielskiego, zmienia się wyłącznie forma prawna powierzenia. Prowadzenie

natomiast przez spółkę działalności na rynku konkurencyjnym, jako mogącej osłabiać

przesłankę zależności ekonomicznej, należy odnosić wyłącznie do innych podmiotów, niż

jednostka kontrolująca, co musi pozostawać marginalnym udziałem tej spółki, aby uznać, iż

spełniona zostaje przesłanka ustawowa. W wyroku już wskazywanym C-328/19 Porin

Kaupunki Trybunał wyjaśniał wymóg dotyczący wykonywania zasadniczej części działalności

na rzecz instytucji zamawiającej, jako mający na celu zapewnienie by dyrektywa znajdowała

zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka

jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może konkurować z innymi

przedsiębiorstwami. Sam fakt, że decyzje dotyczące przedsiębiorstwa są kontrolowane przez

jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego posiadające jego udziały niekoniecznie

oznacza bowiem, że przedsiębiorstwo to nie ma swobody działania, jeżeli może ono nadal

prowadzić znaczną część swojej działalności gospodarczej z innymi podmiotami

gospodarczymi (pkt 71). Z powyższego należy zatem wnioskować, iż przesłanka

ekonomicznej zależności od jednostki kontrolującej została wprowadzona w celu wykazania,

iż podmiot działający na rynku konkurencyjnym pomimo możliwości zawierania umów z

innymi podmiotami, nadal pozostaje zależny od jednostki kontrolującej, na rzecz której

prowadzi przeważającą część swojej działalności.

Nie ma zatem znaczenia, czy działalność spółki jest inicjowana decyzją o zleceniu w formule

„in-house” administracyjnym, „in-house” udzielanym na podstawie Ustawy, czy też

zamówieniem uzyskanym w przetargu nieograniczonym, jeżeli zachodzi związek z

wykonywaniem zadań w granicach powierzenia dokonanego Uchwałą oraz Aktem

Założycielskim. Nie przeczy temu prezentowane w opinii stanowisko Naczelnego Sądu

Administracyjnego (wyrok z 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK 105/05), które odnosi się

wyłącznie do kwestii zlecania zamówień poza Ustawą w zakresie w jakim mieszczą się one

w zadaniach własnych gminy powierzonych spółce komunalnej. Podstawą takiego

powierzenia staje się wówczas sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i

określający przedmiot jej działalności. Izba w całości taki pogląd podziela, jednocześnie

uznając, iż powierzenie może również nastąpić w formie umowy zawartej po

przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego z udziałem innych podmiotów, co jak

wskazano powyżej nie ma znaczenia dla ustalenia istnienia powiązania ekonomicznego

działalności jednostki zależnej z zadaniami własnymi gminy, które realizuje, tak jak będzie

miało to miejsce na podstawie umowy zawieranej w trybie zamówienia z wolnej ręki, co

również jest zamówieniem publicznym. Przyjmując zatem tezy z opinii, iż zamówienie „in-

house” udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz „in-house” administracyjny są w

zasadzie jednorodne, to nie ma żadnej podstawy do pozbawienia tego samego znaczenia, z

punktu widzenia zależności ekonomicznej działalności spółki, od wykonywania na rzecz

jednostki kontrolującej zadań powierzonych, zamówień uzyskanych w procedurze

konkurencyjnej.

Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit c Ustawy - poprzez nieprawidłowe uznanie, że w

przedsiębiorstwie MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego -

podniesiony w odwołaniu o sygn. akt KIO 563/22.

Zarzut zasadniczo opierał się na wykazaniu wpływu jaki na ocenę spełnienia przesłanki

dotyczącej braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie

prawnej mają środki wykorzystywane w bieżącej działalności MPO na pokrycie kosztów,

pochodzące ze źródeł prywatnych w postaci środków trwałych (umowy leasingu maszyn,

pojazdów), kredytów, zabezpieczeń, dywidend.

Izba oddaliła zarzut uznając, iż dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house”

znaczenie ma okoliczność niesporna, iż 100% kapitału zakładowego MPO należy do Miasta

- jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej

Spółki, a kwestie związane z pozyskiwaniem źródeł finansowania bieżącej działalności

podmiotu sprowadzone de facto do kredytowania działalności pozostają obojętne dla

ustalenia, czy MPO faktycznie stanowi podmiot wewnętrzny dla jednostki samorządu

terytorialnego. Istota tej przesłanki związana jest bezpośrednio z relacją właścicielską

instytucji kontrolującej, która ma zapewnić kontrolę nad podmiotem. Orzecznictwo Trybunału

wprost odnosi się do tej relacji uznając, iż na ocenę spełnienia przesłanki wpływ ma udział

kapitału prywatnego w kapitale zakładowym podmiotu, któremu zleca się wykonanie zadania,

co może wykluczać uznanie go za podmiot wewnętrzny (zob. wyrok TSUE z 11.1.2005 r., w

sprawi C-26/03 Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH). Stanowisko to, choć na

przestrzeni lat uległo złagodzeniu przez dopuszczenie w art. 12 ust.1 lit. c dyrektywy udziału

kapitału prywatnego, nadal nie zmienia istoty badania sprawowania kontroli nad jednostką,

co odnosi się do udziału w kapitale zakładowym tej jednostki.

W świetle powyższego wyłącznie okoliczność niesporna, jaką jest posiadanie przez Miasto

100% udziału w kapitale zakładowym, ma bezpośrednie znaczenie z punktu widzenia tej

przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Art. 214 ust. UST. 9 - zarzut wspólny dla odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 561/22;

563/22; 573/22; 575/22; 581/22; 587/22;

- poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest

odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości

świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe,

żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone

temu wykonawcy.

Przedmiot zamówienia obejmować będzie transport odpadów - ich przemieszczenie z

miejsca wytworzenia do miejsca odzysku, unieszkodliwiania lub miejsca ich gromadzenia i

jest nierozerwalnie związany z odbiorem odpadów (§ 2 ust. 1 pkt 3 umowy). W ocenie

Odwołujących transport nie może być zlecony podwykonawcom. MPO obecnie realizuje trzy

umowy na zagospodarowanie odpadów, a od kwietnia 2021 r. MPO prowadził łącznie 11

postępowań, których przedmiotem był transport odpadów komunalnych. MPO obsługuje

obecnie 6 z 9 dzielnic objętych przedmiotem zamówienia i dla ich realizacji zleca transport

odpadów komunalnych z własnych punktów przeładunkowych do instalacji zewnętrznych, a

zatem nie jest w stanie wykonać tego transportu samodzielnie. Powyższe prowadzić ma do

stwierdzenia, iż część głównego przedmiotu zamówienia stanowiącego transport odpadów

zostanie powierzona wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji, co w efekcie spowoduje, że

wszczęcie przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie

art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp było działaniem nieprawidłowym.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż za główny przedmiot zamówienia

uznaje odbiór odpadów komunalnych, który polega na odebraniu odpadów od mieszkańców,

załadowaniu ich na specjalistyczne pojazdy oraz przewiezieniu tymi pojazdami do miejsca

utylizacji lub przeładunku. Ewentualny dalszy transport odpadów, np. pomiędzy stacją

przeładunkową - a odległą od miasta instalacją, nie stanowi głównego przedmiotu

zamówienia. We wszystkich dotychczas realizowanych umowach obowiązywały te same

zasady dotyczące „przejazdu”, w których zakazem podwykonawstwa nie obejmowano

transportu odpadów od bazy przeładunkowej do instalacji unieszkodliwiania. Przyjmując

nawet odmienną ocenę znaczenia tego transportu dla przedmiotu zamówienia Zamawiający

wskazał, iż według szacunkowych ilości odpadów wytwarzanych w zadaniach objętych

przedmiotem zamówienia oraz planowanej optymalizacji sposobu (miejsca) ich

zagospodarowania, Spółka przewiduje, iż będzie posiadała wystarczający potencjał

techniczny (transportowy) dla transportu odpadów ze stacji przeładunkowych do instalacji

zagospodarowania odpadów bez udziału podwykonawców. Zwłaszcza, iż znaczna część

odpadów będzie transportowana bezpośrednio po odbiorze bez ich przeładunku do instalacji

własnych MPO oraz instalacji zewnętrznych położonych w bezpośredniej bliskości

Warszawy. Zamawiający wskazał, iż nie są obecnie możliwe do ustalenia ścisłe potrzeby

transportowe generowane przez przedmiot zamówienia, co będzie zależało od tego w jakich

instalacjach odbierane odpady będą zagospodarowywane. Jednocześnie Zamawiający

wskazał na infrastrukturę baz transportowych i magazynowo-transportowych, jaką posiada

MPO oraz zakładaną do oddania w trakcie realizacji zamówienia nową instalację o

przepustowości 305 000 Mg/rok.

Rozstrzygając w zakresie tego zarzutu Izba miała na uwadze założenie akceptowane przez

Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu in-house Spółce, a wynikające z

dotychczasowej praktyki udzielania na zewnątrz zamówień przez MPO na transport

odpadów, co nie uległo zmianie. Ma to wiodące znaczenie, gdyż podejmowane na rozprawie

próby wykazania jednak zdolności MPO do samodzielnego zabezpieczenia transportu

prowadziło faktycznie do zmiany tego założenia już po wszczęciu postępowania

zmierzającego do udzielenia zamówienia in-house. W ocenie Izby, dla oceny decyzji

Zamawiającego należało przyjąć, iż usługa transportowa miałaby w części być zlecana przez

MPO podmiotom trzecim w zakresie, tzw. transportu dalszego, tak jak działo się to

dotychczas.

Izba uznała, iż transport odpadów, niezależnie od tego, czy kończy się bezpośrednio na

instalacji, czy też zrealizowany zostanie od stacji przeładunkowej do instalacji, stanowi

główny przedmiot zamówienia. Zamawiający tłumaczył odmienne traktowanie transportu,

jakie MPO miałoby zapewnić ze stacji przeładunkowej do instalacji tym, iż nie zawsze

stanowić ono będzie stały element zamówienia. Według Zamawiającego, z punktu widzenia

ekonomicznego taki transport może odbywać się innymi, mniej specjalistycznymi pojazdami,

co pozwala uzasadnić, iż transport ten nie stanowi głównego przedmiotu zamówienia. Na

rozprawie MPO przyznało, iż usługa transportu zlecana jest podmiotom trzecim z uwagi na

wymiar ekonomiczny i niższy koszt, niż ponosiłoby z tego tytułu MPO. Zamawiający

wskazywał, iż potrzeby transportowe będą uzależnione od wykorzystania mocy

przerobowych instalacji położonych najbliżej, na co wpływ ma mieć również optymalizacja

procesu do jakiej przyczynić się ma wskazywanie przez MPO w postępowaniach na

zagospodarowanie odpadów kryterium związanego z odległością instalacji do przetwarzania

odpadów, co miałoby ograniczać potrzebę transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do

instalacji.

Zamawiający w swojej Analizie przedstawił dane obrazujące ilości odpadów z podziałem na

frakcje podając łączną masę odpadów odebranych w 2020 r. z terenu m.st. Warszawy w

ramach systemu gospodarki odpadami komunalnymi wynoszącą 729.530,76 Mg. W roku

2021 masa odebranych odpadów wyniosła ok. 665.647 Mg (dane dla 9 zadań, na jakie

dotychczas Zamawiający dzielił przedmiot zamówienia w postępowaniach na odbiór

odpadów komunalnych). Zamówienie z wolnej ręki dla MPO obejmie dotychczasowe pięć z

dziewięciu zadań, dla których umowy kończyć się będą w tym roku. Trzy z tych zadań

obecnie są realizowane przez MPO (zadanie nr 4, 7 i 9, tj. dla dzielnic Ochota, Ursynów,

Włochy, Śródmieście, Wola i Bemowo). Na rozprawie Odwołujący Partner (sygn. akt KIO

581/22) złożył zestawienie prezentujące dane dotyczące dwóch umów z MPO zawartych

27.03.2019 r. na odbiór odpadów z zadań 4, 7 i 9 wraz z fakturami, które prezentują

wynagrodzenie uzyskane z tych umów (nr GO/B/III/1/8/U-7/19-22 oraz GO/B/III/1/8/U-12/19-

22), wyliczane na podstawie stawek podstawowych, tj. 450,00 zł oraz 442,00 zł. - oraz

stawek wyliczonych na podstawie algorytmu stosowanego w odniesieniu do każdego

wykonawcy w oparciu o stawki transportu odpadów uzależnionej od odległości.

Według złożonej na rozprawie przez MPO analizy dotyczącej zaplecza technicznego dla

transportu odpadów z przeładunku do instalacji do zagospodarowania odpadów z

12.04.2022 r., wskazana na podstawie danych historycznych dla 2021 r. ilości odpadów

wyniosła 366 000 ton za 2021 r. (dla dwóch frakcji odpadów). MPO dotychczas organizowało

przetargi na zagospodarowanie części odpadów, jakie odbiera od Zamawiającego, co

potwierdza okoliczność podnoszoną w odwołaniach, iż dotychczas MPO nie miało zaplecza

technicznego pozwalającego w całości na zagospodarowanie odbieranych odpadów. Jak

wynika z oświadczeń Zamawiającego i danych prezentowanych w Analizie MPO od stycznia

2019 r. zagospodarowywało odpady we własnych instalacjach oraz rozliczało wykonywanie

usługi zagospodarowania odpadów przez podmioty/firmy/instalacje, które zostały

zakontraktowane. Analiza przygotowana przez MPO miała przekonać, iż MPO posiada

wystarczający potencjał techniczny do tego aby usługa transportowa nie musiała być

realizowana z udziałem podmiotów trzecich (gdyby Izba uznała, iż transport ze stacji

przeładunkowej do instalacji również należy traktować jako główny przedmiot zamówienia).

Jak wyjaśniał założenia MPO Zamawiający - ilość odpadów jaka będzie przewożona ze stacji

przeładunkowej do instalacji, tj. 228 307,61 dotyczy transportu, który nie był wykonywany

przez śmieciarki w 2021. W piśmie procesowym z 6.05.2022 r. Zamawiający wskazał, iż

szacowany strumień odpadów w ramach zadań objętych in-house wynosi ok. 370 tyś. ton

rocznie, co może być przekazane do instalacji funkcjonujących na terenie miasta (instalacje

Byś i Remondis - o łącznej mocy przerobowej 450 000,00 Mg odpadów - frakcje 20 03 01

oraz 15 01) oraz instalacji w odległości do 40 km od granic miasta (instalacja Lekaro i

Hetman o łącznej mocy przerobowej ponad 300 000,00 Mg). Przystępujący MPO ilości

szacowane dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9 wskazał w piśmie z 6.05.2022 r., jako 252 969,9 Mg/rok

(transport do oddalonych instalacji) oraz 115 140,75 Mg (zagospodarowanie odpadów w

instalacjach do 40 km). W trakcie toczącej się sprawy odwoławczej MPO rozstrzygnęło

kolejny przetarg na zagospodarowanie odpadów objętych zadaniem nr 8 w postępowaniu

ogłoszonym w procedurze otwartej, gdzie wskazana została instalacja w Kamieńsku, do

której odpady te będą kierowane. Jak wyjaśniał Zamawiający, zmiana instalacji w trakcie

trwania umowy może mieć miejsce w sytuacjach wyjątkowych, np. awarii, ale instalacja w

takiej sytuacji zostaje zobowiązana do przyjęcia odpadów i ich przekazania na własny koszt

do innej instalacji. Zasady te dotyczą każdego zamówienia na zagospodarowanie odpadów,

również dla odpadów, które miałyby być objęte in-house.

W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do odmiennego traktowania transportu

odpadów w zależności od miejsca, w którym miałby on się zakończyć, bez czego usługa

odbioru odpadów nie może zostać efektywnie zakończona. Zamawiający uzasadniał swoją

ocenę względami ekonomicznymi organizacji transportu „dalszego” samochodami mniej

specjalistycznymi, jak również przyjętą od lat praktyką korzystania z podwykonawców w

zakresie transportu odpadów, co miałoby uzasadniać odmienny charakter tego transportu. W

ocenie składu orzekającego usługa transportu, niezależnie od rodzaju pojazdów, odległości

przewozu, stanowi główny przedmiot zamówienia polegający na odbiorze odpadów. Sam

odbiór odpadu nie może zakończyć się w momencie opróżnienia pojemników, odebrania

odpadów, ale zawsze wymagać będzie ich przewiezienia do miejsca docelowego, a takim

ostatecznie są również instalacje do przetwarzania odpadów, do których transport może

odbywać się bezpośrednio z wykorzystaniem specjalistycznych pojazdów (śmieciarki) lub

pośrednio ze stacji przeładunkowej z wykorzystaniem mniej specjalistycznego sprzętu.

Zamawiający wymaga odpowiedniego wyposażenia pojazdów w systemy monitoringu nie

tylko rodzaju i ilości odpadów, ale również trasy - położenia pojazdów, co dotyczy zarówno

śmieciarek, jak i innych pojazdów transportowych. Tym samym, z punktu widzenia procesu

transport odpadów stanowi główny przedmiot usługi realizowanej z wykorzystaniem

pojazdów transportu drogowego. W ocenie składu orzekającego, argumenty związane z

ekonomicznymi aspektami transportu na odległość nie zmieniają znaczenia tej części

przedmiotu usługi, jaką świadczyć miałoby w całości MPO własnymi siłami (bez udziału

podwykonawców). Przeciwnie, przedstawione dowody, w tym zestawienie przygotowane

przez Odwołującego Partner, a dotyczące realizowanych przez MPO umów wskazuje, iż

usługa transportowa ma istotne znaczenie finansowe, co ma przełożenie na wysokość

wynagrodzenia wyliczanego z wykorzystaniem algorytmów uwzględniających wyższe stawki

za transport na odległość. Jak wyjaśniał Zamawiający stawka podstawowa nie jest i nie

będzie jedyną składową ceny oferty, a do wyliczenia wynagrodzenia zastosowanie będą

miały również stawki za transport. To charakter usługi, zakres rzeczowy świadczenia

determinuje ocenę jego charakteru, a nie sposób organizacji i przygotowania do wykonania

usługi. Zamawiający z jednej strony prezentował stanowisko o odmiennym charakterze

transportu dalszego, co miałoby uzasadniać możliwość skorzystania z podwykonawców, jak

dotychczas ma to miejsce w przypadku MPO. Z drugiej strony złożył oświadczenie, iż w

momencie rozpoczęcia świadczenia MPO będzie posiadało wystarczający potencjał do

samodzielnego transportu całości odebranych odpadów.

Stan jaki istniał w momencie podejmowania decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia in-

house własnej spółce, której dotychczasowe możliwości nie pozwalały na samodzielne

wykonanie pełnego zakresu świadczenia, o czym świadczą ogłoszenia publikowane na

transport oraz zagospodarowanie odpadów, w ocenie Izby nie uległ zmianie. Zamawiający i

Przystępujący po jego stronie podjęli próbę wykazania na rozprawie, iż MPO posiada lub

może posiadać wystarczający potencjał techniczny, jednak analizy złożone w tym celu nie

pozwalały na tak optymistyczną ocenę. Przede wszystkim wartość merytoryczna różnych

wyliczeń została podważona założeniem, iż potrzeba transportu ze stacji przeładunkowej do

instalacji będzie zmniejszała się w trakcie realizacji umowy, co pozostawało w sprzeczności

z założeniami przyjętymi na potrzeby Analizy. Uzasadnieniem dla tej tezy miałoby być

oddanie do użytki obecnie jeszcze budowanej przez MPO nowej instalacji do przetwarzania

odpadów, co jednak nie nastąpi wcześniej, niż z początkiem 2024 r., a więc w odległej

perspektywie mając na uwadze okres od, jakiego umowa miałaby zacząć obowiązywać, tj.

od 1 lipca i 1 października 2022 r. Zakładany skutek optymalizacji potrzeb transportowych,

jaką przewiduje MPO w ramach ogłaszanych przez nią postępowań przetargowych, w żaden

sposób nie może decydować o ocenie aktualnych możliwości transportowych samej Spółki,

która miałaby ten transport w całości zrealizować, jako zadanie główne. Również założenie

Zamawiającego o zmniejszaniu się ilości odpadów odbieranych w kolejnych latach nie miało

żadnego uzasadnienia i nie pozwalało ocenić dotychczasowych i planowanych w najbliższym

czasie do pozyskania zasobów własnych Spółki, jako wystarczających do wykonania

zamówienia „in-house”. Zamawiający w zasadzie uznał za wystarczające oraz wiarygodne

oświadczenie własne, iż zamierza udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do osobistego

wykonania również w zakresie ewentualnego dalszego transportu oraz, że zamierza

egzekwować jego wykonanie w sposób zgodny z art. 219 ust. 9 Ustawy (pkt 28 pisma

procesowego z 6.05.2022 r.) W ocenie składu orzekającego, w świetle okoliczności

faktycznych opisujących dotychczasowe możliwości MPO w odbiorze i transporcie mniejszej

ilości odpadów (mniejsza ilość zadań), stanowisko Zamawiającego nie mogło być

wystarczające do podważenia słusznych zastrzeżeń, co do możliwości zapewnienia

samodzielnej realizacji w całości usługi transportu odpadów, w tym również na większą

odległość. Należy zauważyć, iż założeniem, jakie towarzyszy udzieleniu zamówienia in-

house dla MPO jest korzystanie z podwykonawców w zakresie transportu i

zagospodarowania odpadów, co wynika z ogłoszonych postępowań przetargowych, w

których wprowadza się optymalizację mającą doprowadzić do zmniejszenia odległości na

jaką miałby być realizowany transportu odpadów. Również Zamawiający powołuje się na

brak możliwości przewidzenia w tym momencie do jakiego miejsca odpady będą musiały być

kierowane, co jest powiązane z potrzebą rozstrzygnięcia ogłoszonych postępowań na

zagospodarowanie odpadów (pkt 11 pisma z 6.05.2022 r.).

Należy stanowczo podkreślić, iż formuła tego zamówienia, jako zamówienia wewnętrznego,

nie może być pomijana na etapie podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia. Należy

zauważyć, iż przesłanki w art. 214 Ustawy są ze sobą powiązane w ten sposób, iż każda z

nich musi być spełniona samodzielnie, ale nie może prowadzić do wypaczenia sensu

instytucji, jako całości rozwiązania zakładającego realizację zadania z pominięciem rynku

zewnętrznego. W tym znaczeniu przepis art. 214 ust. 9 Ustawy, chociaż nie stanowi wprost

przesłanki trybu, której spełnienie wymaga wykazania w momencie wszczęcia postępowania,

to stanowi ważny element oceny decyzji zamawiającego, który musi liczyć się z

konsekwencjami ograniczenia, jakie Ustawa wprowadza wobec udziału podwykonawców w

realizacji głównej części zamówienia.

Zamawiający od początku zakładał formułę zlecania przez MPO transportu na zewnątrz,

czego nie mogły zmienić dowody - analizy dotyczące możliwości technicznych MPO, które

nie są możliwe do zweryfikowania z uwagi na wiele zmiennych, jakie mogą wpłynąć na ilość

transportów, ich odległość. W tej materii skład orzekający w całości podziela stanowisko

wyrażone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 19 sierpnia 2017 r., sygn. akt. KIO/KU

52/17: Podczas gdy przesłanki te [zastosowania trybu in-house - dop. Odwołujący] musi

spełniać podmiot wewnętrzny, który z założenia musi być zdolny, tj. posiada odpowiedni

potencjał, do samodzielnego wykonania zamówienia in-house, aby móc uzyskać takie

zamówienie z wolnej ręki. W przeciwnym wypadku, powierzenie zamówienia in-house

podmiotowi wewnętrznemu niezdolnemu do samodzielnego wykonania takiego zamówienia

powoduje, iż traci ono charakter zamówienia in-house, przez co staje się zwykłym

zamówieniem publicznym, które powinno zostać udzielone z zastosowaniem jednego z

konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia przewidzianych w ustawie Pzp. Cytując za

Sądem Okręgowym w Warszawie z uzasadnienia wyroku z 11.06.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs

27/21 ) Z samej konstrukcji zamówienia in-house, zamówienia te udzielane są podmiotom

zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej

(samodzielną realizację zadania). W rezultacie wyłączone są one z zakresu stosowania

dyrektywy 2014/24/UE, a regulacje dPZP stosuje się do niech wyłącznie w zakresie

procedury udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, przy zastrzeżeniu, że

działania takie pozostaje w zgodności z regulacjami prawa unijnego i krajowego - jeżeli

spełnione są przesłanki wyrażone w art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP.

W sytuacji gdy Zamawiający ma świadomość potrzeby zabezpieczenia usługi transportowej

umowami zawieranymi z podmiotami zewnętrznymi, decyzja o wyborze formuły in-house do

wykonania zadania własnego gminy nie może być uznana za dopuszczalną. W ocenie

składu orzekającego nie stanowi przeszkody formalnej dla oceny decyzji o wyborze trybu

sposób ujęcia przesłanek w art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy, które należy czytać łącznie z

całością przepisów regulujących in-house. W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do

niezgodnych z celem Ustawy stanów, w których pod pretekstem in-house faktycznie

realizacja zadania własnego gminy byłaby udziałem podmiotów zewnętrznych w zakresie

głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający decydując się na taką formułę powierzenia

MPO realizacji zadania własnego musi mieć na względzie to, czy Spółka może samodzielnie

wykonać główny przedmiot świadczenia. Postulat utrzymania dotychczasowej praktyki, jaka

funkcjonuje na rynku otwartym nie może uzasadniać odstąpienia od przestrzegania

warunków, na jakich usługa może być świadczona przez podmiot „wewnętrzny”. To jego

możliwości powinny wyznaczać zakres powierzanego do wykonania zadania, zlecanego w

procedurze uniemożliwiającej ubieganie się o zamówienie przez podmioty działające na

rynku otwartym.

Ponieważ Zamawiający od początku dopuszczał konieczność kierowania transportu

odpadów do podmiotów zewnętrznych, co było podyktowane sytuacją faktyczną MPO, która

ogłasza przetargi na transport odpadów, jakie MPO dotychczas odbierała, akceptacja decyzji

o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, oznaczałaby zgodę na

naruszenie warunków in-house, których istota zawiera się w konieczności wykorzystania

własnych zasobów do realizacji zamówienia. Tym samym Izba uznała stanowisko

Odwołujących za zasadne i uwzględniła w tym zakresie odwołania.

Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów innych ustaw, tj.:

Zarzut nadużycia pozycji dominującej (ART. 9 UST. 2 pkt 5 UOKIK)

(KIO 561/22; 573/22; 575/22; 577/22; 579/22; 581/22; 587/22; 589/22).

- poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia

zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji

z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowi nadużycie pozycji

dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji,

Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia MPO zamówienia w trybie z

wolnej ręki, w ocenie Odwołujących wypełniają również dyspozycję przepisu art. 9 ust. 2 pkt

5 uokik. Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na

rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na gruncie definicji zawartej w art.

4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno Zamawiający jak i MPO, która będzie stroną

umowy, są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi o charakterze użyteczności publicznej

(samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu: w zakresie odbioru odpadów

komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to z orzecznictwa, w tym w

szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK 12/08. Zgodnie bowiem z

uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/ 96) za zadania o charakterze

użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest zaspokajanie zbiorowych

potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie dostępnych. Trybunał postulował

szeroką definicję.

W ocenie Odwołujących, zachowanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów uokik,

w szczególności poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, jaką

niewątpliwie posiada on w zakresie w jakim jest uprawniony do organizacji usług

użyteczności publicznej, co w konsekwencji prowadzi do nieuczciwej konkurencji i

nierównego traktowania wykonawców. Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie

pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych

do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem

organizującym rynek właściwy (rynek odbioru odpadów na terenie m.st. Warszawy)

zmierzające do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające

możliwość uzyskania zamówienia na realizację świadczenia usługi odbioru odpadów na

terenie m.st. Warszawy przez inne podmioty niż MPO z całą pewnością przeciwdziałają

ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto

wyłączają bowiem jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze m.st. Warszawy,

objętym przedmiotem zamówienia.

Zamówienie in-house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit a-c Dyrektywy, nie

jest samo w sobie zgodne z prawem Unii. Tym samym należałoby uznać, że udzielenie

takiego zamówienia nie jest także samo w sobie zgodne z przepisami uokik, a w

szczególności z zasadami wynikającymi z art. 6 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zamawiający

nie może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli takie działanie będzie sprzeczne z

przepisami uokik. Skoro gmina stanowi przedsiębiorstwo, to jest związana zasadami

określonymi w artykułach od 101 do 109 TFUE, zatytułowanych jako reguły konkurencji.

Zamawiający, który zdecydował się na wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

podczas gdy trudno ustalić obiektywne uzasadnienie dla takiego działania, nadużywa swojej

pozycji dominującej zgodnie z art. 102 TFUE.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował kognicję Izby do orzekania o

zarzutach naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bez

wyraźnego odesłania do tych przepisów w Ustawy (takiego jak np. w art. 226 ust. 1 pkt 7

Ustawy).

Na rozprawie skład orzekający zasygnalizował wątpliwość co do istnienia umocowania Izby

do orzekania w przedmiocie zachowania Zamawiającego mającego naruszać zasady

konkurencji poprzez nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym, co jest domeną

prawa konkurencji, w tym podlega kontroli pod względem naruszenia zasad dotyczących

funkcjonowania rynku wspólnotowego (art. 82 Traktatu z 25.3.1957 r. o ustanowieniu

Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej - obecnie art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej z 13.12.2007 r.). W odpowiedzi na tę wątpliwość Odwołujący wskazali na

odesłanie w art. 16 Ustawy Pzp do zasad uczciwej konkurencji, co miałoby dawać podstawę

do stwierdzenia nieważności czynności z mocy prawa, jeżeli Izba stwierdziłaby, iż czynność

udzielenia zamówienia in-house prowadzi do nadużycia pozycji dominującej objętej normą

art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokik).

Oczekiwaniem Odwołujących wobec Izby było zbadanie w jaki sposób decyzja

Zamawiającego o udzieleniu zamówienia in-house wpłynie na rynek właściwy, tj. rynek

odbioru śmieci. Należy przy tym podkreślić, iż zachowanie naruszające zasady traktatowe

może spotkać się z karą nakładaną przez Komisję Europejską w przypadku stwierdzenia

przez Komisję nadużycia pozycji dominującej (tak jak miało to miejsce np. w sprawie

Microsoft - decyzja Komisji Europejskiej z 24.3.2004 r. COMP/C-3/37.792).

Izba stoi na stanowisku, iż ocena zachowania Zamawiającego w związku z decyzją o

powierzeniu wykonania zamówienia własnej spółce, jako mająca prowadzić do naruszenia

pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 uokik nie leży w kompetencji Krajowej Izby

Odwoławczej, która orzeka wyłącznie w zakresie zgodności czynności zamawiającego z

przepisami regulującymi udzielanie zamówień publicznych. Jak wynika z postulatów

Odwołujących, Izba miałaby dokonać badania rynku i wpływu decyzji o udzieleniu

zamówienia in-house spółce komunalnej na funkcjonowanie rynku odbioru śmieci w

Warszawie. Z przywoływanego wyroku Sądu Najwyższego z 26.1.2017 r., sygn. akt I CSK

252/15 wynika, iż takiej oceny dokonać może sąd krajowy rozstrzygający spór o roszczenie

odszkodowawcze wobec bezprawności działania podmiotu publicznego. Należy zauważyć, iż

kompetencje Izby zostały zakreślone ramami Ustawy regulującej co do zasady tryb w jakim

udzielone może być zamówienie publiczne. Zachowania Zamawiającego mogące naruszać

przepisy innych ustaw szczególnych, tak jak np. ustawy o finansach publicznych nie

podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazanie na samo naruszenie zasady

uczciwej konkurencji nie jest wystarczającą podstawą dla stwierdzenia naruszenia przepisów

Ustawy. Naruszenie tej zasady powiązane musi być z naruszeniem konkretnego przepisu

obligującego zamawiającego do czynności w postępowaniu, co dopiero pozwala stwierdzić,

czy czynności zamawiającego prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Tymczasem w odwołaniach do naruszenia zasady uczciwej konkurencji miałoby dojść przez

naruszenie przepisów uokik, co nie zostało powiązane z żadnym przepisem Ustawy, który

pozwalałby dokonać oceny decyzji Zamawiającego w kontekście naruszenia pozycji

dominującej. W sytuacji gdy ustawodawca odnosi się do czynów objętych przepisami innych

ustaw (np. czynu nieuczciwej konkurencji), jako identyfikujących przesłanki do podjęcia

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie wskazanie jest

wyraźne i pozwala na wydanie rozstrzygnięcia mającego znaczenie dla wyniku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postawione zarzuty dotyczące

czynności Zamawiającego mających naruszać zakaz naruszania pozycji dominującej na

rynku, czy też stanowić niedozwoloną pomoc publiczną, faktycznie nie są powiązane z

przepisami Ustawy.

Stosowanie in-house jako trybu zamówienia publicznego - jego przesłanek zostało ustalone

w przepisach Ustawy, które w żaden sposób nie odwołują się do dalszych ograniczeń,

nakładając na zamawiających obowiązek badania wpływu decyzji o powierzeniu realizacji

prac własnej jednostce, na funkcjonujący rynek. Stanowisko takie zostało już wyrażone m.in.

w orzeczeniu SO w Warszawie z 11.06.2021 r., sygn. XXIII Ga Zs 27/21, w którym sąd

wskazał, iż Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia

analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego

zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12

dPZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest

również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi

zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla

przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust. 1 i in. Takiego obowiązku

nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: M. Jaworska (red). Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb.52). Ma również rację Izba wskazując,

że odmienne wnioski nie wynikają z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, a w

szczególności do odmiennych wniosków nie prowadzi wyrok TSUE z dnia 3 października

2019 r., w sprawie C-285/18 Irgita (...) Z powyższego wynika jedynie tyle, że TSUE

zaaprobował sytuacje w których przepisy prawa krajowego wprowadzają dodatkowe wymogi

udzielenia zamówienia publicznego w trybie in-house. Tyle tylko, że na gruncie prawa

polskiego warunki te wynikają z powołanego art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP oraz ewentualnie

innych przepisów, które wprost do tego trybu nawiązują.

W ocenie składu orzekającego ocena, czy decyzja Zamawiającego prowadzi jednocześnie

do naruszenia mieszczącego się w niedopuszczalnym działaniu na gruncie przepisu

szczególnego leży w kompetencji innego organu - Prezes UOKiK, jak również Komisji

Europejskiej, czy tez sądów powszechnych. Chociaż Ustawa w części nawiązuje do

zachowań regulowanych w przepisach innych ustaw, to zawsze zawiera szczególne

odesłanie do tych przepisów, ze wskazaniem konsekwencji prawnych, jakie rodzą one na

gruncie Ustawy. W przypadku przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki takie odesłanie nie

zostało wprowadzone, a tym samym dla zastosowania trybu znaczenie mają te przesłanki,

które ustawodawca wprowadził wprost w Ustawie.

NIEDOZOWOLONA POMOC PUBLICZNA

(sygn. akt KIO 563/22 - zarzuty nr 11 i 12).

- zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny

zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej

„TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do

udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej

oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji

o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych.

W uzasadnieniu Odwołujący kwestionował zgodność z prawem czynności udzielenia in-

house Spółce, która uzyska pozycję uprzywilejowaną w związku z udzieleniem zlecenia o

wartości ok. 1 mld złotych na okres 4 lat, a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z

art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach wszelka

pomoc przyznawano przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w

jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie

niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem

wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami

Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, Bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o

Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 niniejszego Traktatu oraz zważywszy na miejsce,

jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych

wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej spójności społecznej i terytorialnej,

Unia i Państwa Członkowskie, każde w granicach swych kompetencji i w granicach

stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na

warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich

zadania. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł

konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie — „in-house'*- dotyczy

- m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOlG). Natomiast zgodnie z

wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym

interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w

szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie

geograficznym, a cena za nabycie. danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Zgodnie

ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to

usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle

nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych

warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest

świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej.

Odwołujący na rozprawie sprecyzował swoje oczekiwanie wobec Izby, jako organu

orzekającego w przedmiocie naruszenia przepisów Ustawy, aby kierując się wytycznymi

Komisji Europejskiej w sprawie dotyczącej pomocy państwa zajęła stanowisko przesądzając

o tym, czy w sytuacji w jakiej znajduje się MPO dojdzie do niedozwolonej pomocy publicznej.

Na pytanie Przewodniczącej jakie organy mogą rozstrzygnąć w tej kwestii wskazuje na

Prezesa UOKIK i Komisję Europejską. Kognicja Izby co do zajęcia stanowiska ma wynikać z

opinii prezentowanej w stanowisku pisemnym na str. 13 lit. c dr S. wraz z prezentowanymi

tam orzeczeniami.

W odniesieniu do tego zarzutu, podobnie jak w przypadku zarzutu związanego z

naruszeniem ustawy uokik, skład orzekający uznał, iż przepisy Ustawy w zakresie

kompetencji organu orzekającego w pierwszej instancji w sprawa odwołań na czynności i

zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

ograniczone zostały do oceny zgodności decyzji z przepisami Ustawy. Ocena zgodności

określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji

Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane

wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Sąd Najwyższy

co do zasady podzielił stanowisko Sądu Apelacyjnego o tym, iż o uznaniu określonego

świadczenia ze strony państwa (w tym organów jego samorządu) za pomoc publiczną

wyłączną kompetencję posiada Komisja Europejska, podlegającą kontroli sądu

wspólnotowego. Wyłączna kompetencja Komisji do stwierdzenia zgodności

przyznanej pomocy z prawem unijnym wynika wprost z art. 108 TFUE. W orzeczeniu

Flamino Costa przeciwko E.N.E.L. (wyrok ETS z 15 lipca 1964 r. w sprawie C-6/65) ETS

uznał, że poprzez wyraźne zobowiązanie się do informowania Komisji „w odpowiednim

terminie” o wszelkiej projektowanej pomocy oraz przez zaakceptowanie procedury określonej

w art. 108, państwa zaciągnęły wyraźne zobowiązanie względem Unii, a do

zagwarantowania wynikających z tego zobowiązania praw indywidualnych powołane są sądy

krajowe w odniesieniu do art. 108 ust. 3 TFUE. Jednakże, jak wyraźnie wskazuje zarówno

orzecznictwo, jak i doktryna - podział kompetencji między sądy krajowe, a Komisję jest

wyraźny. Komisja i sądy krajowe mają w dziedzinie pomocy państwa do spełnienia odrębne,

ale komplementarne role. Szczególna procedura przewidziana przez art. 108 TFUE ma na

celu zapewnienie stałego badania pomocy państwa przez Komisję, która winna

brać pod uwagę złożone czynniki gospodarcze ulegające szybkim zmianom.

Komisja posiada wyłączną kompetencję do oceny zgodności pomocy z zasadami

rynku wewnętrznego. Dlatego też zainteresowane strony nie mogą przed

sądem krajowym kwestionować zgodności pomocy lub środków ją finansujących, natomiast

mogą domagać się wyciągnięcia przez sąd konsekwencji z niedopełnienia obowiązku

notyfikacyjnego.

W związku z powyższym zarzut nie podlegał rozpoznaniu.

NARUSZENIE ZASAD - zarzuty wspólne dla odwołań oznaczonych sygn. akt: KIO

563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 589/22

- przez naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy przez

poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki

i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że

udzielenie Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad

określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest

możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług,

uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może

przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych

nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie (sygn. akt

KIO 563/22, KIO 573/22, 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 589/22;

- przez naruszenie art. 16 pkt 3 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy poprzez bezpodstawne

zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego

zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych

wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa,

powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu

deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem

udzielanego zamówienia (sygn. akt KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO

581/22, KIO 589/22.

- przez naruszenie zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i

przejrzystości wyrażonych w TFUE (sygn. akt KIO 561/22, KIO 573/22,

Odwołujący w swojej argumentacji odnosili się w sposób podobny do oceny czynności

udzielenia in-house wskazując, iż nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy

zachodzą przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia

na odbiór odpadów na terenie m.st. Warszawy w trybie zamówienia z wolnej ręki należy

uznać za niedopuszczalne, gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych

zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody

przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich

wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania

i przejrzystości. Fakt, iż zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia

Zamawiającego do bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym,

gdyż każdorazowo konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną

naruszone podstawowe zasady TFUE. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie

niekonkurencyjnym niewątpliwie wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na

rynku krajowym, ale również doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE

ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu

usług (art. 56 TFUE) na rynku europejskim. Zamawiający nie wykazał również w żaden

sposób, że udzielenie zamówienia w tym trybie będzie korzystne dla końcowych odbiorców

tych usług, czyli mieszkańców, którzy ponoszą koszty funkcjonowania systemu odbioru

odpadów na terenie m.st. Warszawy. W niniejszej sprawie usługa odbioru odpadów

komunalnych może być realizowana na zasadach rynkowych, tj. na rynku funkcjonuje wiele

podmiotów gotowych ją wykonać, a nic nie wskazuje na to, by jakość świadczonych przez te

podmioty usług miała być gorsza niż jakość, którą będzie w stanie zapewnić MPO. Nic też

nie wskazuje na to, by m. st. Warszawa, realizując zamówienie przy wykorzystaniu MPO,

było w stanie zminimalizować koszty, aż w takim zakresie by uzasadniało to eliminację

konkurencji na prawidłowo działającym rynku. Przeciwnie, sam Zamawiający w Analizie

potrzeb i wymagań przyznaje, że udzielenie zamówienia MPO w trybie zamówienia z wolnej

ręki może prowadzić do wzrostu kosztów odbioru odpadów.

Zgodnie z motywem 31 dyrektywy należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-

publiczna podlegająca wyłączeniu (z obowiązku stosowania przepisów dotyczących

zamówień publicznych) nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych

wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w

sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Tożsame stanowisko wynika wprost z

orzecznictwa TSUE, gdzie wskazuje się, że okoliczność, że zamówienie typu in - house w

rozumieniu art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy,

nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających, od

poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i

przejrzystości (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. Irgita, C-285/18,

ECLI:EU:C:2019:829, pkt 61).

Oczekiwaniem Odwołujących było, aby Zamawiający podejmując decyzję o wszczęciu

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki dokonał rozeznania rynku i ustalił, czy

istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb

oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego

celu. Zamawiający powinien był przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu

orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, czynników

wpływających na oferowaną cenę, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń

wyposażonych w nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Podjęcie takich

działań pozwalałoby Zamawiającemu nie tylko na właściwe zidentyfikowanie jego potrzeb i

wymagań, ale też na wypracowanie możliwych sposobów ich realizacji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania (pkt 119-125) powołał się na orzecznictwo sądowe

oraz Krajowej Izby Odwoławczej, w którym jednoznacznie wskazuje się, że z przepisów

Ustawy nie wynika, aby do udzielenia z wolnej ręki zamówienia in-house konieczne było

spełnienie innych przesłanek, niż wskazane enumeratywnie w przepisach Ustawy dla tego

trybu. Zatem Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia analizy, której celem byłoby

wykazanie braku naruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym.

Oddalając zarzuty Izba uznała, iż naruszenie zasad ogólnych zostało podniesione w

zarzutach sformułowanych nie tyle, jako konsekwencja braku spełnienia przesłanek

ustawowych do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1

pkt 11 li a-c, ale jako samodzielna podstawa dla uznania, iż czynność wyboru trybu

(niezależnie od tych przesłanek), jako naruszająca podstawowe zasady, nie może być

uznana za zgodną z Ustawą. Do udzielania zamówień w każdym trybie, zdaniem

Odwołujących, stosowane są zasady ogólne i nie można przyjmować bezkrytycznie, że

skoro Zamawiający wykazał spełnienie trzech przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11, to jego

działanie jest zgodne z przepisami i zastosowanie trybu typu in-house jest prawidłowe.

Należałoby zatem przyjąć, że Zamawiający powinien nie tylko wykazać spełnienie warunków

wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, ale także, że taki sposób realizacji zamówienia

pozostaje w zgodzie z zasadami ogólnymi udzielania zamówień, w tym w szczególności w

zgodzie z art. 16 i 17 Pzp. Powyższe powinno wynikać z analizy potrzeb i wymagań, o której

mowa w art. 83 Pzp. W tym kontekście przedstawiane były zarzuty wobec Analizy SWOT,

jako elementu, w którym Zamawiający miał wykazać przewagę zamówienia z wolnej ręki dla

MPO nad trybem konkurencyjnym i mechanizmami konkurencji działającej na rynku

właściwym.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie i

traktuje je jako własne. Odnoszenie zasad ogólnych do trybu niekonkurencyjnego, dla

którego ustawodawca przewidział odrębną regulację, w tym precyzując przesłanki dla

wyłączenia konkurencyjnych trybów, nie może prowadzić do konkluzji do jakiej skłaniają

stanowiska Odwołujących. Zostało to wprost ujęte w odwołaniu Fart-bis (sygn. akt 589/22) w

stwierdzeniu, iż wolną rękę należy stosować właśnie wtedy, gdy nie stanowi ona naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i jest z tymi zasadami

zgodna. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby wprowadzenie dodatkowej przesłanki

wymagającej wykazania na etapie wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej

ręki, która nie jest powiązana z okolicznościami wskazanymi w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a-c

Ustawy. Ponownie należy zauważyć, iż naruszenie zasad ustawowych w kontekście

zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wymaga powiązania z konkretnym przepisem Ustawy

nakładającym na zamawiającego obowiązek określonego zachowania. Skoro ustawodawca

ustalając przesłanki zamówienia in-house nie wprowadził żadnych dodatkowych warunków,

w tym nakazujących ocenę skutków, jakie dla rynku właściwego może mieć udzielenie

zamówienia jednemu podmiotowi z pominięciem innych uczestników rynku, żądania

Odwołujących nie miały podstawy prawnej.

Przywoływany wyrok Trybunału z 3.10.2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita dotyczył stosowania

dyrektywy w kontekście przepisów państwa członkowskiego (Litwa), w których wprowadzono

dodatkowe kryteria oceny dla zamówienia in-house, wynikające w szczególności z ustawy o

konkurencji, które obejmują w szczególności ciągłość, dobrą jakość i dostępność usług, a

także wpływ przewidzianych zamówień typu in-house, z jednej strony na równe traktowanie

innych wykonawców oraz, z drugiej strony, na ich możliwość konkurowania o usługi.

Trybunał w pkt 48 odnosząc się do swobody państw członkowskich w zakresie wyboru

sposobu świadczenia usług wyznaczył jej granice odesłaniem do poszanowania zasad:

swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia

usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania,

zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz

zasada przejrzystości. Dalej w pkt 49 Trybunał wskazał, iż W tych granicach dane państwo

członkowskie może nałożyć na instytucję zamawiającą warunki, nieprzewidziane w art. 12

ust. 1 dyrektywy 2014/24, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia typu in-

house, w szczególności w celu zagwarantowania ciągłości, dobrej jakości i dostępności

usług. Co istotne z punktu widzenia zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Trybunał w

wyroku tym wprost wskazał w pkt 55, iż zasada przejrzystości, podobnie jak zasada

pewności prawa, wymaga aby warunki, od których państwa członkowskie uzależniają

udzielenie zamówień in-house, zostały ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne,

precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego

ryzyka arbitralności. Stanowisko Trybunały prezentowane w odniesieniu do konieczności

poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i

przejrzystości zostało odniesione do sytuacji opisanej w pytaniu, w którym wskazano na

możliwość naruszenia zobowiązań umownych zamawiającego wobec strony kontraktu

zawartego w trybie konkurencyjnym, której nie zagwarantowano świadczenia minimalnej

ilości usług, przy jednoczesnym udzieleniu na tożsamy rodzaj usług zamówienia in-house

podmiotowi wewnętrznemu. W tym kontekście udzielona została odpowiedź na pytanie

czwarte, że udzielenie zamówienia typu in-house, które spełnia warunki określone w art. 12

ust. 1 lit a)-c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii.

Analiza tego orzeczenia nie pozwala na sformułowanie wniosku, jakoby Trybunał nakazał

badając przesłanki dla zamówienia in-house opisane w art. 12 ust. 1 lit a)-c) (w przepisie

krajowym ujęte w art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy) rozszerzenie tej oceny pod kątem spełnienia

dodatkowych warunków, które nie zostały wyraźnie przewidziane w ustawodawstwie

krajowym dla wyjątku in-house. Zdaniem składu orzekającego ocena ewentualnego skutki,

jaki dla rynku usług warszawskiego miałaby mieć decyzja Zamawiającego o realizacji

zamówienia z wykorzystaniem własnej spółki, nie mieściła się w warunkach, od których

spełnienia uzależnione zostało udzielenie zamówienia in-house. Należy zatem wskazać, iż to

wymogi jasno sprecyzowane przez ustawodawcę w odniesieniu do przesłanki in-house (art.

214 ust. 1 Ustawy) wyznaczają zamawiającemu granice swobody przy podejmowaniu decyzji

o udzieleniu zamówienia wewnętrznego. Tym samym skład orzekający nie odnosił się do

kwestii związanych z kształtowaniem się cen za odbiór odpadów w przetargach publicznych i

oświadczenia MPO o utrzymaniu cen na poziomie nie przekraczającym średniej ceny

ważonej, jakości świadczenia usług przez dotychczasowych wykonawców, w tym MPO, czy

też korzyści, jakie dla zabezpieczenia potrzeb Zamawiającego (mieszkańców) miałoby

udzielenie zamówienia spółce miejskiej z pominięciem trybu konkurencyjnego.

BRAKI OGŁOSZENIA - zarzuty wspólne dla odwołań o sygn. akt KIO 561/22, KIO

563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 587/22.

- przez naruszenie art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania

oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r.,

poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania

zgodnie z wnioskiem skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów

finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214

ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu, w

szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego Raportu

(sygn. akt KIO 561/22);

- przez naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3)

Ustawy w zw. z 53 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia

2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2020 r., poz. 2439) oraz art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy poprzez brak

zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o

zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają

na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji oraz zaniechanie przekazania do publikacji

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (sygn. akt KIO

563/22);

- poprzez naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w

zw. z art. 58 SI i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r.,

poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny') oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez

nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie

zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować

plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych

wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień (sygn. akt KIO

563/22);

- przez naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i

18 ust. 1 PZP w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia

23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne

wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego

możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym

wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych

umożliwiających weryfikację jego prawdziwości (sygn. akt KIO 563/22, KIO 573/22, KIO

575/22, KIO 581/22 KIO 587/22).

W ocenie składu orzekającego zarzuty wobec treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy

nie zasługiwały na uwzględnienie. Sposób przedstawienia informacji mógł mieć znaczenie

dla wyniku sprawy wyłącznie w zestawieniu z zarzutem braku wykazania spełnienia

przesłanki trybu, a nie jako samodzielna podstawa do podważenia czynności wszczęcia

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy podkreślić, iż Zamawiający

zamieścił wszystkie niezbędne dane, na podstawie których Odwołujący mogli sformułować

zarzuty merytorycznie podważające stanowisko co dopuszczalności udzielenia zamówienia

w formule in-house. Dodatkowe informacje, których brak był wytykany w uzasadnieniu

zarzutów nie miały bezpośredniego wpływu na ocenę czynności Zamawiającego w świetle

przesłanek trybu i tym samym nie miały wpływu na wynik postępowania.

POZOSTAŁE ZARZUTY Z ODWOŁANIA Remondis (sygn. akt KIO 563/22).

- naruszenia art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP

oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny

poprzez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz

wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób

wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały

przeprowadzone dla pozoru;

- naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z

art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia

umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie

wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli

sądowo-administracyjnej,

- naruszenia art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d

ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.

Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar

udzielenia dwóch zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot

usług podczas, gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym

zamówieniem publicznym oraz jedną umową,

- naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w

zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy

Kodeks cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia

na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie. konkurencyjnym

oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii

podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania

podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności,

- naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez

zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych

przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz

wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia,

- naruszenia art. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z

art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres

obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie

(zbieranie odpadów),

- naruszenia art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie

weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu

zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia,

- naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996

r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej:

„UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie

zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu,

- naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe

ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić

musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na

podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w

zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa.

Zarzuty te podlegały w całości oddaleniu. Izba podziela w tym zakresie stanowisko

prezentowane przez Zamawiającego (pkt od 152 do 157 oraz 161 i 162 odpowiedzi z

14.03.2022 r.), które zasadniczo nie wymaga uzupełnienia.

Oceniając tę część odwołania w zasadzie nie można odnaleźć żadnej dodatkowej podstawy

do podważenia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, które

zasadniczo różni się od trybu przetargowego, w którym po stronie zamawiającego spoczywa

ciężar określenia w szerszym zakresie warunków, na podstawie których będzie możliwe

wskazanie oferty najkorzystniejszej. Poszukiwanie wzorców w procedurze otwartej dla

przeprowadzenia postępowania niekonkurencyjnego, wydaje się być z założenia

nieprawidłowym. Odwołujący formułując tak liczne zarzuty, zdaje się poszukiwał każdego

możliwego argumentu, który mógłby chociaż pośrednio być przypisany do samego

udzielenia zamówienia w formule zamówienia wewnętrznego, co jednak nie mogło

doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Tylko zarzuty mające faktyczny związek z

warunkami dotyczącymi in-house, w tym w szczególności dotyczące znaczenia, jakie dla

wykazania spełnienia przesłanek miały okoliczności wskazane w ogłoszeniu i dokumentach

przywołanych, mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a przez to, w przypadku ich

zasadności prowadzić do uwzględnienia odwołania.

ODWOŁANIE EKO-CONSULT (sygn. akt KIO 574/22).

W niniejszej sprawie żądanie odwołania polega na unieważnieniu dokonanego przez

Zamawiającego wyboru trybu udzielenia zamówienia, tj. unieważnienia prowadzonego przez

Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Wykazując interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący podnosił, iż prowadzi również

działalność polegającą na obsłudze formalno-prawnej firm odbierających odpady komunalne

z terenu m.st. Warszawy, w tym ewidencję, sprawozdawczość i doradztwo. Odwołujący ma

więc interes w tym, by odwołanie zostało uwzględnione, bowiem tylko uwzględnienie tego

odwołania otwiera mu drogę do ubiegania się na zasadach konkurencyjnych o zamówienie

na odbiór odpadów komunalnych z m. st. Warszawa, a także możliwość realizacji usług

polegających na obsłudze formalno-prawnej firm odbierających odpady komunalne z m.st.

Warszawa. Brak możliwości realizacji tego zamówienia, rodzi po stronie Odwołującego

potencjalną szkodę obejmującą brak spodziewanych z realizacji zamówienia zysków, a także

prowadzi do faktycznej rezygnacji z konkurencji na rynku odbioru odpadów komunalnych z

terenu m. st. Warszawy, co, biorąc pod uwagę ogromny zakres zamówienia, byłoby

niekorzystne dla całego rynku gospodarowania odpadami komunalnymi w Polsce

(niekorzystnie wpłynęłoby na jego konkurencyjność i ceny). Udzielenie zamówienia w takiej

formie stanowi zagrożenie dla przedsiębiorstw, które przez lata inwestowały w rozwój swojej

działalności, może doprowadzić nawet do ich wyeliminowania z rynku i zakończeniu

działalności gospodarczej. Stanowi to likwidację konkurencyjności, a przedsiębiorca

prywatny przestaje istnieć, nie dlatego, że źle funkcjonował, czy podejmował złe decyzje

inwestycyjne. Przedsiębiorstwa nie żądają preferencyjnych warunków, zależy im przede

wszystkim na możliwości startowania w przetargach, w których o udzieleniu zamówienia

decyduje cena i jakość usług. Do tego podkreślał, że niemalże w każdej gminie obserwuje

się wzrost masy odpadów komunalnych, dlatego nie można wprowadzać rozwiązań, które

spowodowują likwidację firm komunalnych oraz utratę pracy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

• rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości,

• nakazanie Zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6)

PZP, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą

na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia

przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie

może zostać usunięta w inny sposób.

Zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie wskazał na brak prawidłowo sformułowanych

zarzutów i żądań, a także wykazania przez Odwołującego interesu w jego złożeniu.

Odnosząc się do braku wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przez podmiot, którego

przedmiot działalności nie jest zasadniczo związany z działalnością polegającą na odbiorze i

zagospodarowaniu opadów, a jedynie z prowadzeniem doradztwa na rzecz podmiotów

działających na rynku, skład orzekający uznał, iż interes w uzyskaniu zamówienia powinien

być rozumiany jako możliwość ubiegania się o zamówienie w celu jego realizacji. Słusznie

interes w uzyskaniu zamówienia jest atrybutem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący wykazywał interes w zasadzie przekonując o

możliwości doradzania podmiotom, które miałyby o zamówienie się ubiegać, co w żaden

sposób nie może być odniesione do realizacji elementu świadczenia objętego zamówieniem

na odbiór odpadów. Izby nie przekonały argumenty prezentowane w piśmie i ustnie na

rozprawie. W orzecznictwie jednolicie interes w uzyskaniu zamówienia jest uzasadniany

możliwością ubiegania się o zamówienie publiczne w celu jego realizacji, co przy

odwołaniach składanych na czynności towarzyszące wszczęciu postępowania wymaga

wykazania hipotetycznej szkody wynikającej z utrudnienia wykonawcy dostępu do

zamówienia (przykładowo w wyroku KIO z 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20).

Jednocześnie brak wykazania legitymacji materialnej do wniesienia odwołania prowadzi do

jego oddalenia bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadności zarzutów.

W przedmiotowym odwołaniu również sam sposób sformułowania zarzutów uniemożliwiałby

ich rozpoznanie. Odwołujący na rozprawie próbował doprecyzować zarzuty poprzez

rozszerzenie podstawy faktycznej na okoliczności, które nie zostały nawet zasygnalizowane

w odwołaniu, jako prowadzące do uznania czynności wszczęcia postępowania w trybie

zamówienia z wolnej ręki, jako naruszającej przepisy Ustawy. Izba nie dopuściła do

uzupełnienia odwołania, do czego prowadziłoby dopuszczenie wnioskowanych dowodów na

okoliczności, które nie zostały podniesione w podstawie zarzutu. Tym samym rozpoznając

odwołanie Izba była związana kierunkowo wyłącznie wskazaniem przez Odwołującego na

konsekwencje jakie może mieć udzielenie zamówienia spółce miejskiej z pominięciem

procedury konkurencyjnej. Bez odniesienia się do konkretnych okoliczności, które miałyby

związek z przesłankami trybu opisanymi w art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy, nie było możliwe

ustalenie zakresu rozpoznania.

Izba uznała, iż odwołanie poza wskazaniem na naruszenie Zamawiającego opisane ogólnie,

jako dotyczące wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i naruszenia przesłanek, nie zawiera

żadnych podstaw faktycznych, które precyzowałyby która z przesłanek ustawowych nie

zachodzi i na jakiej podstawie taka ocena miałaby być uzasadniona. Odwołujący jedynie w

żądaniu nakazania unieważnienia czynności wskazał na naruszenie przesłanek trybu

zamówienia z wolnej ręki. W świetle takiej konstrukcji odwołania Izba uznała, iż nie ma

podstaw do ustalenia w jakim zakresie zarzuty kierowane są wobec decyzji o wyborze trybu

zamówienia z wolnej ręki. Izba oceniając zarzut związana jest nie tylko wskazaniem na

przepis prawa, ale również okolicznościami faktycznymi, które podważają prawidłowość

czynności zamawiającego. Izba uprawniona jest do oceny czynności zamawiającego jedynie

przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają znaczenie

dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut

podlegający rozpoznaniu.

Podsumowując całość stanowiska dotyczącego zarzutów rozpoznanych w postępowaniu

odwoławczym, Izba w części uznała zasadność zarzutów, w których zakwestionowane

zostało spełnienie przesłanki ustawowej dla udzielenia zamówienia w formule in-house

spółce MPO, nad którą Zamawiający sprawuje kontrolę. Ponadto, mając na uwadze

stanowisko Zamawiającego co do znaczenia usługi transportu odpadów, jako mogącej być

zlecanej przez MPO podmiotom trzecim (na takich samych zasadach jak jest to przyjęte w

umowach zawartych z MPO w trybie konkurencyjnym), Izba stwierdziła, iż decyzja o

udzieleniu zamówienia in-house w tych okolicznościach nie mogła być utrzymana.

Prowadziło to do uwzględnienia w części odwołań o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO

573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 w części

zarzutów wspólnych dotyczących przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki opisanej w art.

214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy oraz naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 9 Ustawy.

O wyniku zdecydowały okoliczności dotyczące sposobu obliczenia procentu działalności

MPO, jako przychodu z zadań powierzonych przez Miasto do wykonania na podstawie

Umowy Wykonawczej. Mając na uwadze znaczenia, jakie dla tej przesłanki miało zaliczenie

całości przychodów z zagospodarowania odpadów, uwzględnienie już tylko w tym elemencie

odwołań, prowadziło do istotnej zmiany, powodującej, że przesłanka 90% działalności

związanej z realizacją zadań powierzonych nie została spełniona. Izba podzieliła stanowisko

Odwołujących, iż do licznika nie mogły być zaliczone w całości przychody dotyczące

zagospodarowania odpadów, które formalnie zostały powierzone do realizacji spółce

miejskiej, jednak z uwagi na ograniczenia jakie wynikają z zasobów MPO, były powierzane

dalej wykonawcom wyłonionym w przetargach publicznych. Mając na uwadze orzecznictwo

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, szeroko komentowane na rozprawie i w pismach

procesowych, Izba przyjęła wykładnię przesłanki zależności ekonomicznej dla trybu in-

house, uwzględniającą konieczność powiązania przychodu z wykonaniem zadań

powierzonych. W kontekście normatywnym, nie można zatem utożsamiać powierzenia

zadania własnego gminy spółce zależnej z dalszym jego przekazaniem do podmiotów

zewnętrznych, gdyż zaburzona zostaje relacja jaka jest konieczna dla uznania, iż działalność

związana, tu z zagospodarowaniem odpadów, dotyczy wykonywania zadań powierzonych.

Tylko w zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać samodzielnie, przychód

mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego przychodu z realizacji

powierzonego zadania. Nie jest zadaniem własnym gminy powierzanym do wykonania MPO

usługa publiczna polegająca na organizowaniu przetargów publicznych, a taką formę

przyjmuje w dużej części działalność MPO w zakresie zagospodarowania odpadów.

Obligatoryjnym zadaniem gminy jest natomiast odbiór i zagospodarowanie odpadów w

ramach utrzymania porządku i czystości w gminie w drodze świadczenia tych usług poprzez

bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności.

Działalność generująca przychód wliczany do przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy

musi być bezpośrednio związana z wykonaniem powierzonego zadania jednostki

sprawującej kontrolę o jakiej mowa w lit. a. Powiązanie obu przesłanek ustawowych w tym

przepisie musi prowadzić do stwierdzenia, iż to podmiot, nad którym jednostka sprawuje

kontrolę realizuje zadanie powierzone do wykonania. W sytuacji, gdy realizacja zadania

własnego gminy faktycznie kierowana jest do podmiotu zewnętrznego, nad którymi nie

zachodzi żaden stosunek kontroli zamawiającego, przychód nie może być zaliczany do

przychodu z działalności realizowanej w ramach „struktury wewnętrznej” zamawiającego.

Izba uwzględniła również zarzuty związane z okolicznością w zasadzie niesporną, a

dotyczącą założenia Zamawiającego w odniesieniu do usługi transportu odpadów, jakie

towarzyszyło wszczęciu postępowania. Chociaż na etapie postępowania odwoławczego

Zamawiający wraz z MPO próbowali wykazać zasoby techniczne mające pozwolić MPO na

samodzielną realizację transportu, to inicjatywa ta była wyłącznie podyktowana potrzebą

odparcia zarzutów. Izba uznała, iż Zamawiający decydując się na tryb in-house zakładał

korzystanie przez MPO z podwykonawstwa w zakresie części głównej zamówienia, a tą jest

transport odpadów, niezależnie od odległości na jaką będzie konieczny i pojazdów, jakie

będą mogły być wykorzystane. Sytuacja ta prowadziła do stwierdzenia, iż zamówienie in-

house utraci swój charakter, a tym samym od początku decyzja o wyborze tego trybu nie

miała podstaw w faktycznych zdolnościach MPO do wykonania tak dużego wolumenu

zamówienia. Nie oznacza to, iż sam in-house nie może być przez Zamawiającego

wykorzystany, należy jednak wskazać, iż jego zakres musi być powiązany z możliwościami

spółki, która realizować powinna samodzielnie główne części zamówienia.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i

4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11

oz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do

wspólnego rozpoznania przez Odwołującego wysokości 15.000,00 zł. w każdej ze spraw

oraz koszty pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego wykazane rachunkami

złożonymi przed zamknięciem rozprawy. Izba w sentencji orzeczenia dokonała na podstawie

art. 575 Ustawy rozliczenia kosztów stron stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i

oddalonych.

W sprawie o sygn. akt KIO 561/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w 50%, gdyż na

cztery zarzuty podniesione w odwołaniu dwa zostały uwzględnione. Tym samym Odwołujący

i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 9.300 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem

zwrócić Odwołującemu nadwyżkę kwoty przekraczającej te koszty z tytułu wniesionego

wpisu, tj. kwotę 5.700 zł.

W sprawie o sygn. akt KIO 563/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w ok. 10%, gdyż grupując zarzuty według wspólnej podstawy do 20 z

wymienionych 22 (zarzuty nr 11 i 12 - jako jeden zarzut i zarzuty nr 15 i 16 jako jeden

zarzut), dwa zarzuty zostały uwzględnione (nr 6 i 8 ). Tym samym Odwołujący i Zamawiający

ponieśli koszty w wysokości 19.980 zł/2.220 zł. Odwołujący zobowiązany był pokryć koszty

Zamawiającego pokrywające różnicę pomiędzy kwotą kosztów, o których zasądzenie wnosił

Zamawiający (3.600 zł), tj. w wysokości 1.380,00 zł.

W sprawie o sygn. akt KIO 573/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów (w tym jako jeden zarzut potraktowano

opisane w pkt 2, 3, 4, 5 oraz 6 i 8) podniesionych w odwołaniu dwa zostały uwzględnione.

Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 13.320 zł/8.880 zł.

Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające różnicę

kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 5.280 zł. - zasądzonych na rzecz

Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W sprawie o sygn. akt KIO 574/22 - odwołanie w całości oddalone. Do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocnika

Zamawiającego w wysokości 3.600 zł - zasądzone od Odwołującego.

W sprawie o sygn. akt KIO 575/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów podniesionych w odwołaniu dwa zostały

uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 13.320

zł/8.880 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające

różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 5.280 zł. - zasądzonych na rzecz

Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W sprawie o sygn. akt KIO 577/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 33% (1/3), gdyż na trzy zarzuty (w tym jako jeden zarzut potraktowano

opisane w pkt 1 i 2) podniesione w odwołaniu dwa zostały uwzględnione. Tym samym

Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 14.800 zł/7.400 zł. Zamawiający

zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające różnicę kosztów

przypadających na niego, tj. w wysokości 3.800 zł. - zasądzonych na rzecz Odwołującego

tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W sprawie o sygn. akt KIO 579/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 33% (1/3), gdyż na trzy zarzuty podniesione w odwołaniu dwa zostały

uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 14.800

zł/7.400 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające

różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 3.800 zł. - zasądzonych na rzecz

Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W sprawie o sygn. akt KIO 581/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów podniesionych w odwołaniu dwa zostały

uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 13.320

zł/8.880 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające

różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 5.280 zł. - zasądzonych na rzecz

Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W sprawie o sygn. akt KIO 587/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 27.021 zł 96 gr na co składały

się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego (8.421,96 zł) i Zamawiającego (3.600 zł.) Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów podniesionych w odwołaniu dwa zostały

uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości

16.213,18/10.808,78 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty

pokrywające różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 7.208,78 zł. -

zasądzonych na rzecz Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

W sprawie o sygn. akt KIO 589/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż

Odwołujący wygrał w 25%, gdyż na cztery zarzuty (jako wspólny zaliczono zarzut z pkt 2 i 3

odwołania) podniesionych w odwołaniu jeden został uwzględnione. Tym samym Odwołujący

i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 16.650 zł/5.550 zł. Zamawiający zobowiązany był

zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające różnicę kosztów przypadających na niego, tj.

w wysokości 1.950 zł. - zasądzonych na rzecz Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów

wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:............................

Członkowie: ...........................

79