KIO 815/16

Sygn. akt: KIO 815/16, KIO 821/16 i KIO 822/16

WYROK

z dnia 18 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez

A. wykonawcę ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa

(sygn. akt KIO 815/16),

B. wykonawcę BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt

KIO 821/16),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi per

Ie Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A.,

(3) Summa Turizm Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian dei

Carpini 1, 50127 Florencja (sygn. akt KIO 822/16),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gdański Uniwersytet Medyczny,

M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańsk

przy udziale:

A. wykonawcy ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 821/16

po stronie zamawiającego oraz KIO 822/16 po stronie odwołującego,

B. wykonawcy BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 815/16

oraz KIO 822/16 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Warbud spółka

akcyjna (pełnomocnik wykonawców), (2) Qumak spółka akcyjna, adres dla

pełnomocnika: ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa zgłaszających przystąpienie

1

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 815/16, KIO 821/16 oraz KIO 822/16

po stronie odwołującego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi per

Ie Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A.,

(3) Summa Turizm Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian dei

Carpini 1, 50127 Florencja zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 815/16, KIO 821/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16 i KIO 822/16;

2. kosztami postępowania obciąża

A. wykonawcę ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797

Warszawa (sygn. akt KIO 815/16),

B. wykonawcę BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt

KIO 821/16),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi

per Ie Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A., (3)

Summa Turizm Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian dei

Carpini 1, 50127 Florencja (sygn. akt KIO 822/16),

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie:

sześćdziesiąt tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną łącznie przez

A. wykonawcę ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797

Warszawa (sygn. akt KIO 815/16),

B. wykonawcę BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt

KIO 821/16),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi

per Ie Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A.,

(3) Summa Turizm Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian

dei Carpini 1, 50127 Florencja (sygn. akt KIO 822/16),

tytułem wpisów od złożonych odwołań (każdy z odwołujących uiścił wpis w wysokości

20 000 złotych);

2

2.2. zasądza od

A. wykonawcy ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797

Warszawa (sygn. akt KIO 815/16), kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy),

B. wykonawcy BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt

KIO 821/16), kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi

per Ie Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A.,

(3) Summa Turizm Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian

dei Carpini 1, 50127 Florencja (sygn. akt KIO 822/16), kwotę 3 600 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

na rzecz Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210

Gdańsk, tj. kwotę łącznie 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………………………

4

Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16

I. Gdański Uniwersytet Medyczny w Gdańsku (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi

postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum Medycyny

Nieinwazyjnej etap I”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

23 lutego 2016 r., poz. 2016/S 037-059576 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo

zamówień publicznych albo ustawa).

W dniu 16 maja 2016 r. zostały wniesione odwołania przez:

A. wykonawcę ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa,

dalej: Odwołujący albo Erbud (sygn. akt KIO 815/16),

B. wykonawcę BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, dalej:

Odwołujący albo Budimex (sygn. akt KIO 821/16),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi

per Ie Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A., (3) Summa

Turizm Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian dei Carpini 1, 50127

Florencja, dalej: Odwołujący albo Konsorcjum INSO (sygn. akt KIO 822/16).

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach i w odpowiedzi

na odwołania wnosił o ich oddalenie.

Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili:

- wykonawca ERBUD spółka akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa -

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 821/16 po stronie Zamawiającego oraz

KIO 822/16 po stronie Odwołującego,

- wykonawca BUDIMEX spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa - do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 815/16 oraz KIO 822/16 po stronie

zamawiającego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Warbud spółka

akcyjna (pełnomocnik wykonawców), (2) Qumak spółka akcyjna, adres dla pełnomocnika:

5

ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa - do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

815/16, KIO 821/16 oraz KIO 822/16 po stronie Odwołującego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) INSO Sistemi per Ie

Infrastrutture Sociali S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI S.A., (3) Summa Turizm

Yatirimciligi A.S., adres dla pełnomocnika: Via G. Del Pian dei Carpini 1, 50127 Florencja -

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 815/16, KIO 821/16 po stronie

Zamawiającego.

W sprawie sygn. akt KIO 815/16 Odwołujący w odwołaniu zarzucał Zamawiającemu

naruszenie:

a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy poprzez

zaniechanie czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do

złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu (tzw. dokumentów podmiotowych), tj. sprawozdań finansowych za rok

obrotowy 2013, 2014 i 2015, oraz wyjaśnień dotyczących wskaźników bieżącej płynności

finansowej podanych w formularzu oferty (str. 4 oferty, pkt 5) i w rezultacie zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie

czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia

sprawozdań finansowych łącznie z opinią biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu za

okres ostatnich 3 lat obrotowych, jeżeli wskutek wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 4 ustawy okazałoby się, że wykonawca BUDIMEX nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu (zarzut Odwołujący uzasadniał rozbieżnością pomiędzy

wysokością wskaźników bieżącej płynności finansowej podanej w formularzu ofertowym,

a podaną w dokumentach finansowych - zdaniem Odwołującego, takich rozbieżności nie

sposób zaakceptować ani pominąć. Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, ile

faktycznie wynosi wskaźnik bieżącej płynności finansowej i w konsekwencji wyjaśnić te

wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Jeżeli wskutek wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 4 ustawy okazałoby się natomiast, że wykonawca

BUDIMEX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż jego wskaźniki bieżącej

płynności finansowej są takie, jak to wskazano w raportach z badania sprawozdania

finansowego wykonawcy BUDIMEX za rok obrotowy 2013, 2014 i 2015, to Zamawiający

powinien dokonać czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

do uzupełnienia sprawozdań finansowych łącznie z opinią biegłego rewidenta o badanym

sprawozdaniu za okres ostatnich 3 lat obrotowych. Wreszcie, w razie braku skutecznego

uzupełnienia przez wykonawcę BUDIMEX ww. dokumentów podmiotowych, Zamawiający

winien, w ocenie Odwołującego, dokonać czynności wykluczenia wykonawcy BUDIMEX

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznać ofertę złożoną przez

6

wykonawcę BUDIMEX za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy);

b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez

czynności wezwania Konsorcjum INSO do uzupełnienia wskazanych zaniechanie

w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

(tzw. z dokumentów w postępowaniu dokumentów podmiotowych), pomimo że

podmiotowych złożonych wraz z ofertą nie wynika, iż Konsorcjum INSO spełnia warunki

udziału w postępowaniu, tj. Konsorcjum INSO nie wykazało spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Tak sformułowany zarzut Odwołujący uzasadniał następująco:

Konsorcjum INSO w wykazie robót budowlanych (str. 1721-1722 oferty) wskazało trzy

roboty budowlane, tj.:

a) w pozycji 1 - „Zaprojektowanie, budowa i zarządzanie. Szpital w Vimercate",

b) w pozycji 2 - „Budowa. Ośrodek Radioterapii przy Szpitalu Santa Maria Aila Gruccia”,

c) w pozycji 3 - „Modernizacja i rozbudowa. Krajowy szpital kliniczny nr 1 i prof S.W.

Oczapowskiego".

Robota opisana w pozycji 1 spełnia wymagania opisane w Rozdziale IV. pkt 1. ppkt 2)

lit. a) i b), robota opisana w pozycji 2 spełnia wyłącznie wymagania opisane w Rozdziale IV.

pkt 1. ppkt 2) lit. b), natomiast robota opisana w pozycji 3 nie spełnia w ocenie Odwołującego

żadnego z wymagań SIWZ. Innymi słowy, gdyby nie robota wskazana w pozycji 1, to

konsorcjum INSO nie spełniałoby warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wywodził, że Konsorcjum INSO podało w wykazie robót budowlanych, że data

wykonania (zakończenia) roboty wskazanej w pozycji 1 to „07.V.2011". Tym samym

w świetle informacji podanych w wykazie ww. robota mieści się w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert. Jednak zgodnie z powszechnie dostępnymi

informacjami na temat budowy Szpitala w Vimercate jego budowa zakończyła się w 2009 r.

a Szpital w Vimeracte działa w nowo wybudowanym budynku od 2010 r. Pośrednio

potwierdza to również zaświadczenie załączone do wykazu robót budowlanych (str. 1723-

1728 oferty), w którym wskazano, że w dniu 07 maja 2011 nie nastąpiło zakończenie

(wykonanie) robót budowlanych, tylko podpisanie Protokołu Obioru, a dokładnie, że:

„wymienione powyżej prace (tj. zaprojektowanie, budowa Nowego Szpitala w Vimercate oraz

jego zarządzenie - przyp. Odwołujący) zostały rozpoczęte w dniu 30/11/2006 i odebrane

z pozytywnym Protokołem Odbioru w dniu 07/05/2011". Skoro budowa Nowego Szpitala

w Vimercate, czyli wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu w myśl art. 3

pkt 6 ustawy Prawo budowlane, zakończyła się w 2009 r., to w żaden sposób nie mieści się

ona w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, który to termin został

wyznaczony na 22 kwietnia 2016 r. Tymczasem Zamawiający wymagał od wykonawców

7

legitymowania się budowami zrealizowanymi wyłącznie w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert a nie wcześniej.

Podsumowując, skoro dwie pozostałe roboty budowlane wskazane w wykazie robót

budowlanych nie spełniają, zdaniem Odwołującego, wymagań określonych w SIWZ, to uznać

należy, że Konsorcjum INSO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W rezultacie Zamawiający winien wezwać Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz

z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te

zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone - załącznik nr 7 do SIWZ. Wreszcie,

w razie braku skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum INSO ww. dokumentów

podmiotowych, Zamawiający winien dokonać czynności wykluczenia Konsorcjum INSO

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznać ofertę złożoną przez

Konsorcjum INSO za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.

Ponadto Odwołujący podnosił, że z informacji podanych w formularzu oferty (str. 21-

22 oferty, pkt 5 i 6) w przypadku Konsorcjum INSO warunek dotyczący przychodów netto

oraz wskaźnika bieżącej płynności finansowej jest spełniony jednocześnie jedynie przez

wykonawcę Summa Turizm Yatirimciligi A.S., 27 Aralik Sokak, No: 3, Cankaya 06105

Ankara, Turcja (dalej „Summa ” ), gdyż dwaj pozostali wykonawcy mają albo zbyt niskie łączne

przychody netto, albo zbyt niski wskaźnik bieżącej płynności finansowej. Trzeba jednak

podkreślić, że w przypadku wykonawcy Summa do oferty nie załączono sprawozdań

finansowych dotyczących tego wykonawcy, tylko skonsolidowane sprawozdania finansowe

dla Grupy Summa, czyli grupy kapitałowej w skład której wchodzi wykonawca Summa.

Tymczasem członkiem Konsorcjum INSO nie jest cała Grupa Summa, tylko jedna konkretna

spółka z Grupy Summa i to tej spółki powinny dotyczyć sprawozdania finansowe, tak aby

można było potwierdzić, czy informacje podane przez Konsorcjum INSO w formularz oferty

są prawidłowe i czy faktycznie wykonawca Summa spełnia warunek udziału w postępowaniu

dotyczący sytuacji ekonomicznej. Podkreślić trzeba, że w sprawozdaniu niezależnego

audytora na dzień 31 grudnia 2014 r. (str. 1814 oferty, pkt 6) wskazano, iż: „skonsolidowane

sprawozdanie finansowe odzwierciedla pod każdym istotnym względem skonsolidowaną

pozycję finansową Grupy Summa na dzień 31 grudnia 2014 r. oraz jej skonsolidowane

wyniki finansowe i skonsolidowane przepływy pieniężne za rok kończący się tego dnia

zgodnie z Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej". Analogiczne

stanowisko zawiera sprawozdanie niezależnego audytora na dzień 31 grudnia 2013 r.

(str. 1819 oferty, pkt 6) oraz sprawozdanie niezależnego audytora na dzień 31 grudnia

8

2012 r. (str. 1824 oferty, pkt 6). Co więcej, w sprawozdaniu niezależnego audytora na dzień

31 grudnia 2012 r. (str. 1824 oferty, pkt 7) wyjaśniono, że „skonsolidowane sprawozdanie

finansowe jest sporządzone w sposób podobny do skonsolidowanego sprawozdania,

w którym sprawozdania finansowe połączonych podmiotów są połączone poprzez

zsumowanie poszczególnych pozycji aktywów, pasywów, kapitału własnego, przychodów

oraz kosztów, przy czym pozycje pomiędzy grupą znoszą się”. W świetle powyższego nie ma

w ocenie Odwołującego żadnych wątpliwości, że skonsolidowane sprawozdania finansowe

Grupy Summa załączone do oferty Konsorcjum INSO nic nie mówią na temat sytuacji

ekonomicznej wykonawcy Summa, w szczególności nie podają wielkości jego aktywów,

pasywów, kapitału własnego, przychodów oraz kosztów. Tym samym nie sposób uznać, że

skonsolidowane sprawozdania finansowe Grupy Summa załączone do oferty Konsorcjum

INSO potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Zamawiający

winien wezwać Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia sprawozdań

finansowych łącznie z opinią biegłego rewidenta za okres ostatnich 3 lat obrotowych.

Wreszcie, w razie braku skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum INSO ww.

dokumentów podmiotowych, Zamawiający winien dokonać czynności wykluczenia

Konsorcjum INSO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznać ofertę

złożoną przez Konsorcjum INSO za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.

Nadto Odwołujący podnosił, że polisa ubezpieczeniowa NDI S.A. nie potwierdza

spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż opiewa na zbyt niską sumę gwarancyjną,

tj. na 80 min złotych. Z kolei zaświadczenia dotyczące INSO Sistemi per le Infrastrutture

Sociali S.p.A. łącznie potwierdzają spełnianie warunku co do sumy gwarancyjnej, jednak

w żaden sposób nie potwierdzają, że wykonawca ten jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. W ww. zaświadczeniach ograniczono się do wskazania, że ochrona

ubezpieczeniowa obejmuje ubezpieczenie OC (od Odpowiedzialności Cywilnej wobec osób

trzecich) i ubezpieczenie pracodawcy (od Odpowiedzialności Cywilnej Pracodawcy).

Z załączonych zaświadczeń w żaden sposób nie można się dowiedzieć, czy ubezpieczenie

OC (od odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich) jest w zakresie prowadzonej

działalności i czy ubezpieczona działalność jest związana z przedmiotem zamówienia. Tym

samym nie sposób uznać, że załączone zaświadczenia to wymagane w SIWZ inne

dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W rezultacie

Zamawiający winien wezwać Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wreszcie, w razie braku skutecznego

9

uzupełnienia przez Konsorcjum INSO ww. dokumentów podmiotowych, Zamawiający winien

dokonać czynności wykluczenia Konsorcjum INSO z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy i uznać ofertę złożoną przez Konsorcjum INSO za odrzuconą na podstawie

art. 24 ust. 4 ustawy.

Co do prawidłowości zaświadczeń z rejestrów karnych złożonych wraz z ofertą

Konsorcjum INSO, Odwołujący wskazywał, że w skład Konsorcjum INSO wchodzi

wykonawca Summa z siedzibą w Turcji, zatem stosownie do przytoczonych powyżej

postanowień SIWZ zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy winien on przedstawić dokument lub dokumenty

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego

zakazu ubiegania się o zamówienie, a jeżeli takich dokumentów się tam nie wydaje -

dokument zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do

reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym

albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę, lub przed notariuszem.

Do oferty Konsorcjum INSO załączono pismo podpisane przez pana D. G. O.,

adwokata, praktykującego na stałe w Ankarze w Turcji (str. 2009 oferty). W ww. piśmie

stwierdza się, że: „zgodnie z naszymi rejestrami spółek, nie istnieje Rejestr Karny; który

potwierdzałby że spółka nie jest skazana za jakiekolwiek działania czy akty kryminalne. Z

powyższego wynika, że w Turcji nie wydaje się dokumentów potwierdzających, iż nie

orzeczono wobec spółki zakazu ubiegania się o zamówienie. W takim jednak wypadku

wykonawca Summa powinien przedstawić dokument zawierającym oświadczenie, w którym

określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, lub przed notariuszem.

Tymczasem takiego oświadczenia do oferty Konsorcjum INSO nie załączono. Podkreślić

trzeba, że za takie oświadczenie nie może zostać uznane pismo podpisane przez pana D. G.

O., adwokata, gdyż po pierwsze nie stanowi ono oświadczenia złożonego przed właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, ani przed notariuszem, po drugie

nie określono w nim osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy, po trzecie wreszcie

pana D. G. O. nie jest uprawniony do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy Summa,

w szczególności nie jest członkiem zarządu wykonawcy Summa. W rezultacie Zamawiający

winien wezwać Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu

lub dokumentów dotyczących wykonawcy Summa, wystawionych w kraju, w którym ma on

siedzibę, potwierdzających, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o

10

zamówienie, a jeżeli takich dokumentów się tam nie wydaje - dokumentu zawierającego

oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy,

złożonego przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, lub przed

notariuszem. Wreszcie, w razie braku skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum INSO

ww. dokumentów podmiotowych, Zamawiający winien dokonać czynności wykluczenia

Konsorcjum INSO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznać ofertę

złożoną przez Konsorcjum INSO za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy;

c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez

zaniechanie czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw.

dokumentów przedmiotowych), pomimo że wykonawca BUDIMEX nie złożył wraz z ofertą

wszystkich wymaganych w SIWZ dokumentów przedmiotowych,

d) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez

zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw.

dokumentów przedmiotowych), pomimo że Konsorcjum INSO nie złożyło wraz z ofertą

wszystkich wymaganych w SIWZ dokumentów przedmiotowych.

Zarzuty odnoszące się do dokumentów przedmiotowych Odwołujący uzasadniał

następująco:

W złożonych ofertach wykonawcy konkurencyjni zaoferowali oprogramowanie diagnostyczne

syngo.via produkcji Siemens AG z siedzibą w Monachium, Niemcy (str. 1690 oferty

wykonawcy BUDIMEX, str. 726 oferty Konsorcjum INSO), automatyczny duplikator płyt

CD/DVD - EPSON PP100II produkcji SEIKO EPSON CORPORATION z siedzibą w Japonii

(str. 1690 oferty wykonawcy BUDIMEX, str. 726 oferty Konsorcjum INSO) oraz zasilacz

awaryjny UPS Smart-UPS 1500VA firmy APC (str. 445 oferty wykonawcy BUDIMEX, str. 73

oferty Konsorcjum INSO). Ponieważ oprogramowanie i urządzenia bez wątpienia stanowią

przedmiot zamówienia, to stosownie do postanowień SIWZ należało załączyć do oferty kopię

certyfikatu potwierdzającego, że producent posiada system zarządzania jakością.

Tymczasem ani wykonawca BUDIMEX, ani Konsorcjum INSO nie załączyli do swoich ofert

wymaganej kopii certyfikatu dla wymienionych wyżej urządzeń i oprogramowania.

W rezultacie Zamawiający, zdaniem Odwołującego, winien wezwać zarówno wykonawcę

BUDIMEX jak i Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust, 3 ustawy do uzupełnienia wymaganej

kopii certyfikatu. Wreszcie, w razie braku skutecznego uzupełnienia przez wykonawcę

BUDIMEX lub przez Konsorcjum INSO ww. dokumentu przedmiotowego, Zamawiający

11

winien dokonać czynności odrzucenia odpowiednio oferty wykonawcy BUDIMEX lub oferty

Konsorcjum INSO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. z powodu niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ.

e) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu, aby:

a) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,

b) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX

oraz oferty złożonej przez Konsorcjum INSO,

c) dokonał czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do

złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu (tzw. dokumentów podmiotowych), tj. sprawozdań finansowych za rok

obrotowy 2013, 2014 i 2015, oraz wyjaśnień dotyczących wskaźników bieżącej płynności

finansowej podanych w formularzu oferty (str. 4 oferty, pkt 5) i jeżeli wskutek wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 4 ustawy okazałoby się, że

wykonawca BUDIMEX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dokonał czynności

wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia sprawozdań

finansowych łącznie z opinią biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu za okres

ostatnich 3 lat obrotowych,

d) dokonał czynności wezwania Konsorcjum INSO do uzupełnienia wskazanych

w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu (tzw. dokumentów podmiotowych),

e) dokonał czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających

wymagań określonych przez zamawiającego spełnianie przez oferowane dostawy

(tzw. dokumentów przedmiotowych),

f) dokonał czynności wezwania Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających

wymagań określonych przez zamawiającego spełnianie przez oferowane dostawy

(tzw. dokumentów przedmiotowych),

g) w razie braku skutecznego uzupełnienia przez wykonawcę BUDIMEX wskazanych

w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu (tzw. dokumentów podmiotowych) - dokonał czynności wykluczenia

wykonawcy BUDIMEX z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznał ofertę

złożoną przez wykonawcę BUDIMEX za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,

12

h) w razie braku skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum INSO wskazanych

w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu (tzw. dokumentów podmiotowych) - dokonał czynności wykluczenia

Konsorcjum INSO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznał ofertę

złożoną przez wykonawcę BUDIMEX za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,

i) w razie braku skutecznego uzupełnienia przez wykonawcę BUDIMEX wskazanych

w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych) -

dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,

j) w razie braku skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum INSO wskazanych

w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych) -

dokonał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INSO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

W sprawie sygn. akt KIO 821/16 Odwołujący w odwołaniu zarzucał Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

niezgodnych ze Specyfikacją ofert wykonawców: Konsorcjum INSO, Konsorcjum

WARBUD oraz wykonawcy ERBUD (oferty tych wykonawców zostały sklasyfikowane na

gorszych pozycjach w rankingu ofert, niż oferta Odwołującego, która została przez

Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą);

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania ze względu na

niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

3. art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych poprzez uwzględnienie przy ocenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD S.A. zasobów podmiotu

trzeciego - Kamil Kamiński Ochrona Radiologiczna w postaci wiedzy i doświadczenia,

pomimo braku wykazania realności przekazania potencjału, w szczególności braku udziału

ww. podmiotu w realizacji zamówienia;

4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INSO z postępowania ze względu na niespełnianie

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego;

5. art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawców:

Konsorcjum INSO, Konsorcjum WARBUD oraz wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oferty o

dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych i przedmiotowych

13

szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

6. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WARBUD z postępowania ze względu na

niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia;

7. art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawców:

Konsorcjum INSO oraz wykonawcy ERBUD do wyjaśnienia dokumentów składanych na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w uzasadnieniu

Odwołania (zarzut ewentualny);

8. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia czynności badania i oceny ofert

w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu;

2. nakazanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum INSO, wykonawcy ERBUD

i Konsorcjum WARBUD;

3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców: Konsorcjum INSO oraz

wykonawcy ERBUD jako niespełniających warunków udziału w Postępowaniu,

4. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawców: Konsorcjum INSO,

wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oferty o dokumenty wskazane w treści

uzasadnienia odwołania,

5. ponowny wybór oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu

uwzględniający ww. żądania Odwołującego, tj. odrzucenie ofert wskazanych powyżej

wykonawców.

W sprawie sygn. akt KIO 822/16 Odwołujący w odwołaniu zarzucał Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2) Prawa

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, której treść nie

odpowiada treści Rozdziału IV ust, 1 pkt 4) lit. c) SIWZ oraz treści Rozdziału V ust. 1 pkt 6)

SIWZ (zdaniem Odwołującego, oferta Budimex powinna zostać odrzucona jako niezgodna

z treścią SIWZ, ze względu na „sposób wyliczenia oraz przedstawienia wskaźnika bieżącej

płynności finansowej w treści oferty Budimex”),

14

2. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust 2 pkt. 4) Prawa

zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wykluczenia Budimex, pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie uznania oferty Budimex za odrzuconą,

co Odwołujący uzasadniał następująco:

Odwołujący powoływał się na treść odpowiedzi na pytanie nr 8 zadane wobec treści SIWZ, iż

Zamawiający wyraźnie wymagał, by przekazane dokumenty w wiarygodny sposób

potwierdzały wymagania SIWZ.

Budimex, wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie przekazał żadnych dokumentów, które

w wiarygodny sposób potwierdziłyby spełnienie przez niego wymagań SWIZ - do czego był

niewątpliwie zobowiązany. Ze sprawozdań przedstawionych przez Budimex wynika, że ten

podmiot nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego

w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. c) SIWZ, gdyż obliczony według wzoru Zamawiającego

wskaźnik bieżącej płynności finansowej Budimex za lata obrotowe 2014 oraz 2015 jest

niższy od wymaganej wartości 1,40. Z załączonych przez Budimex do oferty sprawozdań

finansowych sporządzonych metodą MSSF i zbadanych zgodnie z ustawą o rachunkowości

wynika, że w roku 2014 w/w wskaźnik wyniósł 0,834, a za rok 2015 w/w wskaźnik płynności

wyniósł 0,852.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych „z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, który nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu”. Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający nie ma

możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny ofert postawionych

wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ani poprzez

zliberalizowanie wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, ani przez

interpretowanie tych regulacji odmiennie niż wynika to z ich treści. Skoro zatem dokumenty

przedłożone przez Budimex nie potwierdzają, że spełnia on warunek udziału

w postępowaniu określony w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. c) SIWZ, to Zamawiający powinien

tegoż wykonawcę wykluczyć z postępowania. Dopasowywanie przez Zamawiającego

wymagań na etapie oceny ofert prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy,

w szczególności zasad prawa zamówień publicznych zobowiązujących Zamawiającego do

przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców (por. uchwala Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt

KIO/KD 33/14).

Niezależnie od okoliczności, że oferta Budimex została złożona z naruszeniem art. 89 ust. 1

pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,

Odwołujący podkreślał, że Budimex nie wykazał spełnienia warunku udziału

15

w postępowaniu, tj. posiadania wskaźnika bieżącej płynności finansowej za ostatnie trzy lata

obrotowe na poziomie co najmniej 1,40. Taki wskaźnik Budimex uzyskał jedynie za rok

obrotowy 2013, co oznacza, że Budimex, jako podmiot niespełniający warunków udziału

w postępowaniu powinien zostać wykluczony z Przetargu na etapie badania i oceny ofert

przez Zamawiającego.

Jednocześnie, zgodnie z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Skoro w niniejszym postępowaniu Budimex

powinien zostać wykluczony, to złożona przez niego oferta powinna zostać uznana za

odrzuconą. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Budimex oraz uznania

oferty Budimex za odrzuconą stanowi nie tylko naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa

zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, ale także naruszenie

art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż wybranie przez Zamawiającego oferty

wykonawcy niespełniającego wymagań SIWZ, jako najkorzystniejszej, stanowi rażące

naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji;

3. art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy

(tj. Budimex) wybranemu przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami Prawa zamówień

publicznych,

4. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Budimex, która nie

jest ofertą najkorzystniejszą.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej oferty

złożonej w postępowaniu;

b) przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, i:

i. odrzucenia oferty Budimex;

ii. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;

2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w razie nie nakazania odrzucenia oferty

Budimex. podtrzymując pozostałe wnioski. Odwołujący wnosi o:

1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej oferty

złożonej w Przetargu;

b) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert, i:

i. wykluczenia Budimex;

ii. uznania oferty Budimex za odrzuconą;

iii. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;

16

2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołania na rozprawie.

Przystępując do rozstrzygnięcia odwołania, w pierwszej kolejności Izba z urzędu

bada, czy Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.

1 Prawa zamówień publicznych, a mianowicie, czy ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba, analizując pod tym kątem

odwołanie sygn. akt KIO 821/16, stwierdziła, że Odwołujący nie posiada legitymacji do

wniesienia odwołania, wynikającej z przywołanego wyżej przepisu. Oferta Odwołującego

została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący – co nie budziło

żadnych wątpliwości – w odwołaniu kwestionował oferty sklasyfikowane na dalszych

pozycjach w rankingu ofert, niż jego własna oferta. W takiej sytuacji w klasyfikacji ofert

trudno dopatrzeć się jakiejkolwiek szkody, którą mógłby ponieść Odwołujący. Izba za

szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, nie uznaje możliwości

wniesienia odwołania przez innych wykonawców w postępowaniu, dlatego dążenie do ich

eliminacji w takim celu nie jest uprawnioną przesłanką do stwierdzenia posiadania legitymacji

do wniesienia odwołania.

Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że Izba uwzględnia odwołanie tylko

wówczas, jeżeli ma to wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych). Skoro oferta Odwołującego została uznana przez Zamawiającego za

najkorzystniejszą (wynik postępowania), odwołanie, w którym Odwołujący podnosi zarzuty

przeciwko pozostałym wykonawcom mogłoby być uwzględnione tylko wówczas, gdyby

Odwołujący skutecznie zakwestionował również własną ofertę.

Reasumując, Izba oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 821/16, ponieważ Odwołujący nie

posiada legitymacji o wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych.

W sprawach sygn. akt KIO 815/16 i KIO 822/16 Odwołującym przysługuje prawo do

wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają

interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego

naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez

nich zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert,

a oferty sklasyfikowane wyżej w rankingu ofert zostałyby odrzucone lub wykonawcy, którzy je

17

złożyli, zostaliby wykluczeni z postępowania – wówczas Odwołujący mieliby szansę na

uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron oraz

Przystępujących do postępowań odwoławczych w sprawach sygn. akt KIO 815/16 i KIO

822/16, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie mogą zostać

uwzględnione.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wskaźnika bieżącej płynności finansowej podanego

w ofercie Budimexu (zarzut podniesiony w odwołaniach sygn. akt KIO 815/16 i KIO 822/16,

ze wskazaniem na odmienną podstawę faktyczną), Izba ustaliła, co następuje:

Warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wskaźnika bieżącej płynności

finansowej na odpowiednim poziomie. Zamawiający w SIWZ określił wzór, na podstawie

którego trzeba obliczyć przedmiotowy wskaźnik. Wysokość wskaźnika należało wpisać do

oferty w formularzu ofertowym. Niezależnie od powyższego, do oferty należało dołączyć

sprawozdanie finansowe łącznie z opinią biegłego rewidenta, o ile podlega ono badaniu

zgodnie z przypisami o rachunkowości (Rozdział V ust. 1 pkt 6) SIWZ; odpis SIWZ i innych

dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy)

Wobec postanowień SIWZ zadano pytanie nr 33 o następującej treści: „Oferent jako

spółka giełdowa sporządza swoje sprawozdania finansowe zgodnie z Międzynarodowymi

Standardami Sprawozdawczości Finansowej (MSSF), których wymogi prezentacji danych

finansowych różnią się istotnie od zasad obowiązujących w Polsce, określonych w Ustawie

o rachunkowości. Z uwagi na różnice w prezentacji poszczególnych składników aktywów

i pasywów. Z uwagi na różnice w ich nazewnictwie w sprawozdaniach finansowych

sporządzonych według MSSF i Ustawy, koniecznym jest doprowadzenie poszczególnych

elementów składowych kalkulacji wskaźników płynności do porównywalności, tak aby

podmioty, sporządzające sprawozdania finansowego zgodnie z MSSF były oceniane według

tych samych kryteriów, co podmioty sporządzające sprawozdania finansowego zgodnie

z Ustawą. Mając na uwadze powyższy fakt, zwracamy się z pytaniem: Czy zamawiający

potwierdza, że zaakceptuje kalkulacje wskaźników płynności w oparciu o dane finansowe,

pochodzące ze zbadanego sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie Z MSSF,

przekształcone do prezentacji zgodnej z formatem bilansu określonym w załączniku nr 1

Ustawy o rachunkowości”. Zamawiający na tak sformułowane pytanie odpowiedział

twierdząco.

W postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą złożono składowi orzekającemu

opinie biegłych rewidentów: opinię przedłożoną przez Erbud jako Odwołującego w sprawie

18

sygn. akt KIO 815/16 (biegły w konkluzji opinii podkreślał, że Budimex nie przedłożył

dodatkowo dokumentów, które w wiarygodny i weryfikowalny sposób potwierdzałyby

spełnienie wymogów SIWZ, i wskazywał, że należy odrzucić ofertę Budimex jako niezgodną

z SIWZ w zakresie wskaźnika bieżącej płynności finansowej) oraz opinię załączoną przez

Zamawiającego do odpowiedzi na wszystkie trzy odwołania (biegły analizował poprawność

wyliczonych wskaźników i stwierdził, że dane podane przez Budimex w oparciu o MSSF nie

różnią się w sposób istotny od wskaźników wyliczonych w oparciu o polską ustawę

o rachunkowości). Przystępujący Budimex złożył informację pochodzącą od Deloitte Polska

sp. z o.o. sp.k., z którym współpracuje (wyjaśniono metodologię przekładu wybranych –

koniecznych do obliczenia wskaźnika zgodnie ze wzorem podanym przez Zamawiającego

w SIWZ - danych wynikających ze sprawozdania finansowego, sporządzonego zgodnie

z MSSF, a polską ustawą o rachunkowości), oraz informację niezależnego biegłego

rewidenta Moore Stephens.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, biorąc pod uwagę dokumentację

postępowania i dokumenty złożone na rozprawie, Izba stwierdziła, że nie doszło do

nieprawidłowego zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania z powodu

wskazanego przez niego w ofercie wskaźnika bieżącej płynności finansowej, a to

z następujących powodów:

Izba rozpatruje odwołania wyłącznie w granicach postawionych nich zarzutów

(art.192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych).

Zarzut odwołania składa się z podstawy faktycznej i prawnej. O ile podstawę prawną można

wywieść z opisanej w sposób kompletny podstawy faktycznej, to samo przytoczenie

przepisu, na którym opiera się podnoszony zarzut, bez dokładnego przytoczenia

okoliczności, implikujących pożądane przez Odwołującego skutki, może być

niewystarczające dla rozpatrzenia zarzutu (bądź rozpatrzenia go w sposób prowadzący do

osiągnięcia pożądanych przez odwołującego skutków). W konsekwencji to zakreślona

w odwołaniu podstawa faktyczna zarzutu stanowi granice rozpatrywania odwołania. I tak,

w odwołaniu sygn. akt KIO 815/16 Odwołujący wskazywał na rozbieżność pomiędzy

wskaźnikami podanymi w ofercie Budimexu, a wskaźnikami wynikającymi z załączonego do

niej sprawozdania finansowego i wnosił o wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnienia tej

rozbieżności.

Rozpatrując tak sformułowany zarzut, Izba stwierdziła, że SIWZ zakładała taką

rozbieżność – gdyby można było przenieść do formularza ofertowego wprost wskaźniki ze

sprawozdania finansowego, nie byłby potrzebny żaden wzór, który Zamawiający podał

w SIWZ. Zamawiający założył, że metodologia sporządzania sprawozdań finansowych może

się różnić u różnych wykonawców, dlatego podał sposób obliczenia wskaźnika dla oceny

19

ofert jednakowy dla wszystkich wykonawców. W konsekwencji sama rozbieżność, na którą

się powoływał Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 815/16 nie mogła uzasadniać

uwzględnienia przez Izbę zarzutu. W ocenie składu orzekającego nie zaistniała konieczność

wezwania wykonawcy Budimex do wyjaśnienia tej kwestii bądź do uzupełnienia

dokumentów.

Z kolei w odwołaniu sygn. akt KIO 822/16 Odwołujący kwestionował prawidłowość

podania wskaźnika bieżącej płynności finansowej w ofercie Budimexu. Jak argumentował

w odwołaniu i na rozprawie, oczekiwał przedstawienia przez Budimex wraz z ofertą

kompletnego, zgodnego z polską ustawą o rachunkowości, sprawozdania finansowego,

w którym dane ze sprawozdania finansowego sporządzanego zgodnie z MSSF zostałyby

przełożone na informacje odpowiadające polskiej ustawie. Zdaniem Odwołującego, tylko

takie działanie umożliwiłoby porównywalność podanego przez Budimex wskaźnika bieżącej

płynności finansowej z wskaźnikami podanymi w innych ofertach.

Skład orzekający nie zaakceptował wywodów Odwołującego z następujących

przyczyn: zakres dokumentów, których może żądać Zamawiający w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, został enumeratywnie określony w rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

z dnia 19 lutego 2013 r., poz. 231). W ocenie Izby Zamawiający nie wykroczył poza przepisy

rozporządzenia. Takiej okoliczności – że Zamawiając zażądał dodatkowego,

nieprzewidzianego dokumentu, nie wywodzić przepisami rozporządzenia można

z odpowiedzi twierdzącej na przytoczone wyżej pytanie nr 33. Jeżeli Zamawiający chciałby

zmienić listę wymaganych dokumentów, składanych na potwierdzenie warunków udziału

w postępowaniu, musiałby uczynić to w sposób wyraźny i jednoznaczny, a dla skuteczności

takiej zmiany musiałby zmodyfikować ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający takiej zmiany

nie dokonał, a jedynie potwierdził, że ,,zaakceptuje kalkulacje wskaźników płynności

w oparciu o dane finansowe, pochodzące ze zbadanego sprawozdania finansowego

sporządzonego zgodnie Z MSSF, przekształcone do prezentacji zgodnej z formatem bilansu

określonym w załączniku nr 1 Ustawy o rachunkowości”. Dlatego Izba nie mogła uznać opinii

biegłego rewidenta złożonej przez Erbud za przekonującą (abstrahując od wątpliwości

proceduralnych, czy można brać ją pod uwagę – skoro wykraczała poza podstawę faktyczną

odwołania Erbud): biegły nie miał podstawy do stwierdzenia, że należało przedstawić

dodatkowe dokumenty, i że oferta powinna być odrzucona jako niezgodna ze SIWZ.

Izba za wiarygodną uznała opinię biegłego rewidenta złożoną przez Zamawiającego

oraz wyjaśnienia Deloitte, złożone przez Budimex na rozprawie. W cenie Izby oba te

dokumenty korespondują ze sobą i wynika z nich, że wskaźnik bieżącej płynności

finansowej, podany w formularzu ofertowym przez Budimex, został wyliczony na podstawie

20

danych, pochodzących ,,ze zbadanego sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie

z MSSF, przekształconych do prezentacji zgodnej z formatem bilansu określonym

w załączniku nr 1 Ustawy o rachunkowości”, stosownie do odpowiedzi na pytanie nr 33.

W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex

z postępowania ze względu na niespełnienie warunku wykazania się odpowiednim

wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej, ani konieczności prowadzenia postępowania

wyjaśniającego w tym zakresie.

Trzeba podkreślić, że ewentualne niespełnienie warunku udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wskaźnika bieżącej płynności finansowej na odpowiednim poziomie

skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a nie odrzuceniem jego oferty jako

niezgodnej z SIWZ, o co wnosił Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 822/16. Odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych następuje wyłącznie

wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy czym przez ,,treść oferty”

rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc – w pewnym uproszczeniu – zakres oferowanego

świadczenia powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie ,,treści

oferty” nie mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W odwołaniu sygn. akt KIO 815/16 podnoszono również zarzut zaniechania

odrzucenia oferty Budimex z powodu braku dokumentów przedmiotowych (certyfikatów

potwierdzających, że producent posiada system zarządzania jakością). Badając zasadność

zarzutu, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z VI.3.h SIWZ, do oferty należało załączyć kopię certyfikatu

potwierdzającego u przedmiotu dokumentowany system zarządzania jakością producenta

zamówienia na zgodność z normami międzynarodowymi, dla urządzeń wskazanych w głównym opisie

zamówienia. UPS był elementem wyposażenia akceleratora, a oprogramowanie diagnostyczne i

automatyczny duplikator – gammakamery.

W złożonych ofertach Budimex i Konsorcjum INSO zaoferowali oprogramowanie

diagnostyczne syngo.via produkcji Siemens AG z siedzibą w Monachium, Niemcy (str. 1690

oferty wykonawcy BUDIMEX, str. 726 oferty Konsorcjum INSO), automatyczny duplikator płyt

CD/DVD - EPSON PP100II produkcji SEIKO EPSON CORPORATION z siedzibą w Japonii

(str. 1690 oferty wykonawcy BUDIMEX, str. 726 oferty Konsorcjum INSO) oraz zasilacz

awaryjny UPS Smart-UPS 1500VA firmy APC (str. 445 oferty wykonawcy BUDIMEX, str. 73

oferty Konsorcjum INSO). Zdaniem Odwołującego, ponieważ oprogramowanie i urządzenia

bez wątpienia stanowią przedmiot zamówienia, to stosownie do postanowień SIWZ należało

załączyć do oferty kopię certyfikatu potwierdzającego, że producent posiada system

zarządzania jakością, jednak ani wykonawca BUDIMEX, ani Konsorcjum INSO nie załączyli

do swoich ofert wymaganej kopii certyfikatu dla wymienionych wyżej urządzeń

21

i oprogramowania. Równocześnie Odwołujący nie kwestionował dokumentów

przedmiotowych złożonych dla urządzeń głównych – akceleratora i gammakamery.

Zdaniem wezwać zarówno wykonawcę Odwołującego, Zamawiający winien

BUDIMEX jak i Konsorcjum INSO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wymaganej

kopii certyfikatu, a w razie braku skutecznego uzupełnienia przez wykonawcę BUDIMEX lub

przez Konsorcjum INSO ww. dokumentu przedmiotowego, Zamawiający winien dokonać

czynności odrzucenia odpowiednio oferty wykonawcy BUDIMEX lub oferty Konsorcjum INSO

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ.

Oceniając tak postawiony zarzut, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie ma racji.

Dokumentów przedmiotowych dla urządzeń głównych – akceleratora i gammakamery

Odwołujący nie kwestionował, a nie było podstawy, aby żądać tych dokumentów dla

elementów wyposażenia. Niezależnie od powyższego, Budimex z ostrożności procesowej,

na rozprawie złożył dokumenty postulowane przez Odwołującego.

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut dotyczący certyfikatów.

Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania sygn. akt KIO 815/15, odnoszących się do

Konsorcjum INSO (spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia

zawodowego, rachunkowość spółki tureckiej, polisa ubezpieczeniowa i zaświadczenia

względnie oświadczenia dotyczące karalności), to nawet gdyby były zasadne, odwołania nie

można byłoby uwzględnić, ponieważ nie miałoby to wpływu na wynik postępowania (ofertą

najkorzystniejszą pozostaje oferta złożona przez Budimex). Niezależnie od powyższego,

w ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedłożył dowodów, które potwierdzałyby

konieczność wezwania Konsorcjum INSO do uzupełnienia dokumentów.

Reasumując, Izba stwierdziła, że w sprawach sygn. akt KIO 815/16 i KIO 822/16 nie

doszło do wskazywanych w odwołaniach naruszeń, które miałyby wpływ na wynik

postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.

Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.

22

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

23