KIO 548/22

Sygn. akt: KIO 548/22

WYROK

z dnia 17 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 marca 2022 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: EKOTRADE sp.

z o.o. oraz EKOTRADE Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: BASMA SECURITY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER

OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez

zamawiającego względem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: BASMA SECURITY sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i CERBER OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE

Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i

3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE Security sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE Security sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy CIVIS

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 548/22

Zamawiający - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji

na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn.

„Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.”, nr postępowania: ZP-

12/2021, część nr 1 i część nr 2 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane

zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., za numerem 2021/BZP

00296836/01.

W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE Security

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec

wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia oferty

wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach, zaniechania odrzucenia oferty

Civis w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: BASMA

SECURITY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w

Liwiu w zakresie części nr 2 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Civis z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że Civis został wezwany przez Zamawiającego

do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest

rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta Civis zawiera

rażąco niską cenę,

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Basma z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że Basma został wezwany przez

Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że

cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta

Basma zawiera rażąco niską cenę,

co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pzp poprzez wadliwy

wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik postępowania,

2) odrzucenia oferty Civis,

3) odrzucenia oferty Basma.

Izba przedstawia uzasadnienie odwołania wyłączenie w zakresie zarzutów co do

których został zgłoszony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania,

a dotyczących Przystępującego Civis,

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający przeprowadził

procedurę badania cen ofert Civis i Basma oraz pierwotnie uznał te wyceny i wyjaśnienia za

wiarygodne. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO:

3737/21) nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych przez tych wykonawców

wyjaśnień zaoferowanych cen ofert. Po wykonaniu wyroku - pomimo zastrzeżeń

zgłoszonych przez Odwołującego - Zamawiający ponownie uznał wyceny i wyjaśnienia Civis

oraz Basma za wiarygodne. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 7 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 2640/18), wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z

dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11), wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30

stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25

kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 624/19).

Odnośnie rażąco niskiej ceny w ofercie Civis w części 1 zamówienia, Odwołujący

wskazał, że na stronie 5 wyjaśnień Civis wskazuje, że koszt wynagrodzeń pracowników

ochrony to 451 882,20 zł, przy płacy minimalnej 3 010,00 zł brutto powiększonej o koszty

pracodawcy w wysokości 20,74% podstawy wymiaru. Daje to łączny koszt wynagrodzenia

dla jednego pełnego etatu na poziomie: 3 010,00 x 1,2074 = 3 634,27 zł. Civis w sposób

zupełnie niezrozumiały skalkulował koszty urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach

nocnych. Przewidział w tej pozycji jedynie 31 813,01 zł kosztów, nie podając jednocześnie

sposobu obliczenia tej wartości. Civis zdawkowo powołuje się na wewnętrzny regulamin

pracy i przepis art. 1518 § 2 kodeksu pracy, lecz nie przedstawia żadnych dowodów

uzasadniających tak niskie koszty. Odwołujący podkreślił, że z ogólnej zasady prawa pracy

wynika, że uregulowania wewnętrzne pracodawcy nie mogą być mniej korzystne dla

pracowników niż zasady kodeksowe - w praktyce ryczałtowe rozliczanie godzin nocnych

oznacza jedynie taką korzyść dla pracodawcy, że nie musi on prowadzić ewidencji godzin

pracy (vide art. 149 § 2 kodeksu pracy). Z dyspozycji art. 1518 § 2 in fine kodeksu pracy

wynika, iż wysokość ryczałtu winna zostać ustalona w taki sposób, aby odpowiadała

przewidywanemu wymiarowi pracy w porze nocnej. Inaczej mówiąc, wysokość ryczałtu

powinna uwzględniać prognozowany wymiar godzin pracy przypadających w porze nocnej.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 grudnia 1998 r., sygn. akt I PKN 464/98, stwierdził

bowiem, iż „jeżeli pracodawca może spełniać określone świadczenie pieniężne w formie

ryczałtu, to nie może być on ustalony dowolnie, lecz powinien odpowiadać choćby w

przybliżeniu świadczeniu, które przysługuje pracownikowi na ogólnych zasadach”. W

szczególności ryczałt nie przekłada się na oszczędności w kosztach pracy w porze nocnej.

Wysokość ryczałtu ustalana jest na ryzyko pracodawcy, a zatem jeżeli pracownik w

określonym czasie wykonywał pracę w godzinach nocnych, za którą przysługuje

wynagrodzenie w kwocie wyższej niż: uzgodniony między stronami ryczałt, to należy mu się

wynagrodzenie w części przewyższającej ryczałt. Skalę niedoszacowań Civis obrazuje

kalkulacja Odwołującego oparta na zasadach ogólnych wynagradzania pracowników za

pracę w porze nocnej.

Jak wynika z zapisów OPZ, w skali miesiąca do wypracowania będzie

średniomiesięcznie: 2 pracowników x 8 godzin nocnych na dobę x 30,42 dób

średniomiesięcznie = 486,72 godzin nocnych. Zgodnie z art. 1518 § 1 kodeksu pracy,

pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia

za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej

z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów.

W 2022 r. dodatek za pracę w porze nocnej wynosi średnio: 3 010,00 zł / 168h x 20% = 3,58

zł/h.

Odwołujący podniósł również, że wątpliwości budzą koszty urlopów pracowniczych.

Civis twierdzi, że skieruje do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników, którym

przysługuje prawo do 20 dni urlopu wypoczynkowego w skali roku, lecz nie przedstawia na tę

okoliczność żadnych dowodów. Nawet tak sprzyjające warunki nie pozwolą na realizację

zamówienia z zyskiem. Z kalkulacji Civisa wynika, iż nie planuje kierować pracowników

ochrony do pracy w godzinach nadliczbowych, a zatem musi przyjąć do realizacji

zamówienia nie mniej niż: 1 740 rbg średniomiesięcznie / 168h jeden pełny etat = 10,36

etatów. W skali miesiąca do wypracowania będzie 486,72 godziny nocne na 10,36 etatów,

co daje średnio 46,98 godzin nocnych na 1 etat. Kalkulacja kosztów urlopu: Przychód

miesięczny pracownika: 3 010,00 zł wynagrodzenie brutto + (46,96 godzin nocnych x 3,58 zł

dodatku za pracę w godzinach nocnych) = 3 178,19 zł; 3 178,19 zł x 1,2074 = 3 837,35 zł

(koszty pracodawcy na 1 pełny etat) Średni miesięczny koszt urlopu pracowniczego dla

jednego etatu wynosi w tym przypadku: 3 837,35 zł / 21 dni pracy średniomiesięcznie x 20

dni rzekomy wymiar urlopu pracownika / 12 miesięcy w skali roku = 304,55 zł. Z kolei koszt

urlopów pracowniczych dla wszystkich etatów wyniesie: 304,55 zł x 10,36 etatów x 12

miesięcy = 37 861,66 zł. Civis oszacował łącznie koszty pracy w godzinach nocnych i

urlopów na 31 813,01 zł, podczas gdy rzeczywiście jest to kwota równa: 20 909,49 + 37

861,66 = 58 771,15 zł.

Odwołujący zaprezentował urealnioną kalkulację Civisa, która potwierdza rażąco

niską cenę w ofercie tego wykonawcy. Podkreślił, że poniższa kalkulacja uwzględnia

szczególne uwarunkowania działalności Civis, bowiem Odwołujący zmienił tylko jedną

pozycję w kalkulacji: „koszt urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach nocnych”. Ta

pozycja kalkulacyjna jest ściśle regulowana przepisami prawa pracy, toteż Civis nie ma

możliwości poczynienia tutaj oszczędności. Odwołujący przeprowadził kalkulacje bazując na

przepisach ogólnych prawa pracy oraz uwzględniając rzekome prawo pracowników Civis do

jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego.

l.p.

pozycja kalkulacyjna

wycena

Civis

urealniona

wycena

1.

wartość oferty netto

489 636,00 zł

489 636,00 zł

2.

koszt wynagrodzeń z umowy o pracę

451 882,20 zł

451 882,20 zł

3.

koszt urlopów pracowniczych oraz pracy

w godzinach nocnych

31 813,01 zł

58 771,15 zł

4.

usługa podjazdu grupy interwencyjnej

896,14 zł

896,14 zł

5.

koszty wyposażenia obiektów oraz umundurowania

i wyposażenia pracowników

634,76 zł

634,76 zł

6.

koszty operacyjne

417,60 zł

417,60 zł

7.

marża

3 992,29 zł

- 22 965,85 zł

Ponadto podkreślił, że Civis całkowicie pominął w swojej kalkulacji koszty

wynagrodzeń chorobowych. W dobie pandemii nieprawdopodobne jest by żaden pracownik

ochrony nie przebywał na zwolnieniu lekarskim nawet jednego dnia w ciągu 12 miesięcy

realizacji zamówienia.

Odnośnie części 2 zamówienia Odwołujący wskazał, że na stronie 7 wyjaśnień Civis

wskazuje, że koszt wynagrodzeń pracowników ochrony to 758 331,04 zł, przy płacy

minimalnej 3 010,00 zł brutto powiększonej o koszty pracodawcy w wysokości 20,74%

podstawy wymiaru. Daje to łączny koszt wynagrodzenia dla jednego pełnego etatu na

poziomie: 3 010,00 x 1,2074 = 3 634,27 zł. Civis w sposób zupełnie niezrozumiały

skalkulował koszty urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach nocnych. Przewidział w

tej pozycji jedynie 53 387,35 zł kosztów, nie podając jednocześnie sposobu obliczenia tej

wartości. Civis zdawkowo powołuje się na wewnętrzny regulamin pracy i przepis art. 1518 §2

kodeksu pracy, lecz nie przedstawia żadnych dowodów uzasadniających tak niskie koszty.

Skalę niedoszacowań obrazuje kalkulacja Odwołującego oparta na zasadach

ogólnych wynagradzania pracowników za pracę w porze nocnej. Jak wynika z zapisów OPZ,

w skali miesiąca do wypracowania będzie średniomiesięcznie: 4 pracowników x 8 godzin

nocnych na dobę x 30,42 dób średniomiesięcznie = 973,44 godzin nocnych. Zgodnie z art.

1518 §1 kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje

dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki

godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie

odrębnych przepisów. W 2022 r. dodatek za pracę w porze nocnej wynosi średnio: 3 010,00

zł / 168h x 20% = 3,58 zł/h. Łatwo w takim razie obliczyć, iż sam koszt dodatków za pracę w

porze nocnej wynosił będzie: 973,44 godzin nocnych średniomiesięcznie x 3,58 zł dodatku x

12 miesięcy realizacji zamówienia = 41 818,98 zł

Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzą również koszty urlopów pracowniczych.

Civis twierdzi, że skieruje do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników, którym

przysługuje prawo do 20 dni urlopu wypoczynkowego w skali roku, lecz nie przedstawia na tę

okoliczność żadnych dowodów. Z kalkulacji Civis wynika, iż nie planuje kierować

pracowników ochrony do pracy w godzinach nadliczbowych, a zatem musi przyjąć do

realizacji zamówienia nie mniej niż: 2 920 rbg średniomiesięcznie / 168h jeden pełny etat =

17,38 etatów. W skali miesiąca do wypracowania będzie 973,44 godzin nocnych na 17,38

etatów, co daje średnio 56,00 godzin nocnych na 1 etat. Kalkulacja kosztów urlopu:

Przychód miesięczny pracownika: 3 010,00 zł wynagrodzenie brutto + (56,00 godzin nocnych

x 3,58 zł dodatku za pracę w godzinach nocnych) = 3 210,48 zł; 3 210,48 zł x 1,2074 = 3

876,33 zł (koszty pracodawcy na 1 pełny etat). Średni miesięczny koszt urlopu

pracowniczego dla jednego etatu wynosi w tym przypadku: 3 876,33 zł / 21 dni pracy

średniomiesięcznie x 20 dni rzekomy wymiar urlopu pracownika / 12 miesięcy w skali roku =

307,65 zł. Z kolei koszt urlopów pracowniczych dla wszystkich etatów wyniesie: 307,65 zł x

17,38 etatów x 12 miesięcy = 64 163,48 zł. Civis oszacował łącznie koszty pracy w

godzinach nocnych i urlopów na 53 387,35 zł, podczas gdy rzeczywiście jest to kwota równa:

41 818,98 + 64 163,48 = 105 982,46 zł.

Odwołujący prezentuje urealnioną kalkulację Civisa, która potwierdza rażąco niską

cenę w ofercie tego wykonawcy. Podkreślił, że poniższa kalkulacja uwzględnia szczególne

uwarunkowania działalności Civis, bowiem Odwołujący zmienił tylko jedną pozycję

w kalkulacji: „koszt urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach nocnych”. Ta pozycja

kalkulacyjna jest ściśle regulowana przepisami prawa pracy, toteż Civis nie ma możliwości

poczynienia tutaj oszczędności. Odwołujący przeprowadził kalkulacje bazując na przepisach

ogólnych prawa pracy oraz uwzględniając rzekome prawo pracowników Civis do jedynie

20 dni urlopu wypoczynkowego.

l.p.

pozycja kalkulacyjna

wycena

Civis

urealniona

wycena

1.

wartość oferty netto

821 688,00 zł

821 688,00 zł

2.

koszt wynagrodzeń z umowy o pracę

758 331,04 zł

758 331,04 zł

3.

koszt urlopów pracowniczych oraz pracy

w godzinach nocnych

53 387,35 zł

105 982,46 zł

4.

usługa podjazdu grupy interwencyjnej

1 503,86 zł

1 503,86 zł

5.

koszty wyposażenia obiektów oraz umundurowania

i wyposażenia pracowników

1 065,24 zł

1 065,24 zł

6.

koszty operacyjne

700,80 zł

700,80 zł

7.

marża

6 699,70 zł

- 45 895,40 zł

Ponadto podkreślił, że Civis całkowicie pominął w swojej kalkulacji koszty

wynagrodzeń chorobowych. W dobie pandemii nieprawdopodobne jest by żaden pracownik

ochrony nie przebywał na zwolnieniu lekarskim nawet jednego dnia w ciągu 12 miesięcy

realizacji zamówienia.

W opinii Odwołującego, oferta Civis zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Cena tej oferty jest nierealna, nierynkowa i bezwzględnie

uniemożliwiają zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Świadczenie

pełnego zakresu usług wymaganego przez Zamawiającego za wynagrodzeniem wskazanym

przez Civis jest skrajnie nieopłacalne i nie będzie możliwe bez dodatkowego finansowania

z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.

Podkreślił, że Zamawiający żądał w wezwaniu nie tylko złożenia wyjaśnień, ale

również przedstawienia dowodów. Tymczasem Civis przedstawił jedynie jeden dowód w

postaci umowy na podjazd grupy interwencyjnej, lecz ta pozycja kosztowa ma marginalne

znaczenie dla oceny oferty. Civis nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie pozycji

kluczowych dla wyceny, w szczególności odnośnie zaniżonych kosztów pracy w porze

nocnej oraz urlopów pracowniczych.

Pismem z dnia 14 marca 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie

w całości.

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Przystępujący Civis

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego

oferty oraz złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając

uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili

skuteczne przystąpienie wykonawcy: CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: BASMA

SECURITY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą

w Liwiu.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami, oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania

wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami oraz pismo procesowe

Przystępującego Civis wraz z załącznikami, w tym dowody: informacje o wyborze

najkorzystniejszej oferty, informacje z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz SWZ z dwóch

innych postępowań.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w części 1: „Przedmiotem zamówienia jest

ochrona Muzeum Katyńskiego Oddziału Martyrologicznego Muzeum Wojska Polskiego

zgodnie z Planem Ochrony (nr 1186 z 15 maja 2017 r.), Instrukcją Bezpieczeństwa

Pożarowego (nr 1595 z dnia 22 czerwca 2017 r.) i ustaleniami Kierownika Muzeum

Katyńskiego w następującym składzie: a) dowódca ochrony (zmiany) — w budynku Muzeum,

pomieszczenie monitoringu całodobowo, b) pracownik ochrony pomieszczenie monitoringu,

wymiennie z posterunkiem w Bramie Nowomiejskiej - całodobowo, c) pracownik ochrony -

posterunek jednoosobowy na zewnątrz obiektów Muzeum Katyńskiego- rejon Bramy

Nowomiejskiej i budynku biurowo — administracyjnego w godzinach: 7.00-17.00 (10 godzin)

w dniach poniedziałek - piątek oraz 8.30 — 16.30 (8 godzin) sobota-niedziela, wymiennie

z posterunkiem na monitoringu w budynku) .W dniach, w których muzeum jest zamknięte dla

zwiedzających (1.01.2022 r. Nowy Rok, 6.01.2022 r. Trzech Króli, 17-18.04.2022 r.

Wielkanoc, 1.05.2022 r. 1. Maja, 16.06.2022 r. Boże Ciało, 1.11.2022 r. Wszystkich świętych,

25-26.12.2022 r. Boże Narodzenie — dwóch pracowników ochrony (bez posterunku na

zewnątrz).”

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w części 2: „Obiekty są wyposażone w system

telewizji dozorowanej. W ramach zamówienia zadanie realizowane będzie przez czterech

kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisach na listę kwalifikowanych

pracowników ochrony fizycznej zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie

osób i mienia (Dz. U. z 2021 r. poz. 1995) przez pełne 24 godz. na dobę. (...) 2. Zakres

zadań i obowiązków Wykonawcy: (...) 3) całodobowa, bieżąca obserwacja obiektów za

pomocą urządzeń telewizji przemysłowej oraz obchód terenu i obiektów Muzeum zgodnie z

ustalonym harmonogramem.”

Zgodnie z protokołem z postępowania wartość szacunkowa zamówienia powiększona

o podatek od towarów i usług wynosiła: część 1: 612 000,01 zł, część 2: 1 121 280,00 zł.

Szacunkowa wartość zamówienia zgodnie z protokołem została ustalona w oparciu o analizę

kosztów w 2021 r. (w tym ofert złożonych w trakcie postępowania) i prognoz na 2022 r.

uwzględniających wzrost o 210,00 zł minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. w postępowaniu w części 1 i

2 oferty złożyło 7 wykonawców: część 1: oferta 1 na kwotę: 621.514,08 zł, oferta 2 na kwotę:

679.556,30 zł, oferta 3 na kwotę: 627.934,68 zł, oferta 4 (Odwołującego) na kwotę:

619.459,49 zł, oferta 5 (Przystępującego Civis) na kwotę: 602.252,28 zł, oferta 7 na kwotę:

631.273,39 zł, oferta 8 na kwotę: 666.201,45 zł; część 2: oferta 1 na kwotę: 1.051.620,48 zł,

oferta 2 na kwotę: 1.131.784,99 zł, oferta 3 na kwotę: 1.060.240,32 zł, oferta 4

(Odwołującego) na kwotę: 1.045.155,60 zł, oferta 5 (Przystępującego Civis) na kwotę:

I. 010.676,24 zł, oferta 7 na kwotę: 1.016.279,14 zł, oferta 8 na kwotę: 1.113.683,32 zł.

Izba ustaliła, że cena oferty Przystępującego Civis była niższa w części 1 o 1,59 % od

wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, natomiast w

części 2: o 9,86%. Ponadto była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

o: część 1: 5,23%, część 2: 4,77%.

Izba ustaliła również, że oferta Przystępującego Civis była niższa od wartości zamówienia

powiększonej o podatek od towarów i usług o: część 1: 9 747,73 zł, część 2: 110 603,76 zł.

oraz od oferty Odwołującego o: część 1: 17 207,21 zł, część 2: 34 479,36 zł.

Odwołujący podnosił niedoszacowanie ofert Przystępującego Civis w zakresie urlopów oraz

godzin nocnych o: część 1: 26 958,14 zł, część 2: 52 595,11 zł, a ceny całkowitej oferty

o: część 1: 22 965,85 zł, część 2: 45 895,40 zł.

Izba ustaliła, że oferta Odwołującego przy założeniach przyjętych w odwołaniu byłaby

niedoszacowana o: cześć 1: 5 758,64 zł, cześć 2: 11 416,04 zł. Natomiast wartość

zamówienia w części 1 o: 13 218,12 zł.

Stawka roboczogodziny netto Odwołującego: część 1: 24,12 zł, część 2: 24,25 zł,

a Przystępującego: część 1 i 2: 23,45 zł. Różnice część 1: 0,67 zł., część 2: 0,8 zł.

Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Civis o

wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wskazując: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia

II. 09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych Dz.U. z 2021 r. poz. 1229 ze zm.), zwanej dalej

"PZP", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia, gdyż zaoferowana przez

Państwa cena, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP Państwa wyjaśnienia

mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2)

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3)

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla

spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4) zgodności z prawem w

rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)

zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) wypełniania

obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (...)

Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP., obowiązek wykazania, że

Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od

którego zamawiający zażądał wyjaśnień.”

Pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. Civis złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca

oświadcza, iż zaoferowana przez niego wartość wynagrodzenia, nie stanowi rażąco niskiej

ceny w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - (Dz.U. z 2019 r. poz.

2019 - dalej zwana „p.z.p.’) tj. jest ceną realną, uwzględniając warunki panujące na

warszawskim rynku oraz cech indywidualne Wykonawcy. Wycena oferty przedstawionej

przez Wykonawcę została sporządzona w sposób rzetelny oraz dokładny na podstawie

szczegółowej analizy aspektów technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych dla realizacji

przedmiotowego zadania, w oparciu o wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, zgromadzone

ww. toku innych, podobnych realizacji. Wykonawca w sposób prawidłowy ocenił rzeczywiste

koszty realizacji. Wykonawca posiada pełne doświadczenie tj. tak w zakresie przygotowania

oferty, jak i realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć,

iż celem wprowadzenia mechanizmu kontroli ceny rażąco niskiej jest ochrona

zamawiającego przed wykonawcami, którzy celowo lub wskutek lekkomyślności

zaoferowałby cenę, za którą nie sposób wykonać zamówienia publicznego, narażający tym

samym zamawiającego na niezaspokojenie określonej potrzeby, dal której uruchomione

zostało dane postępowanie. (.) Orzecznictwo zapadłe na gruncie art. 90 p.z.p. z 2004 roku

zachowuje swoją pełną aktualność. Nie można mieć wątpliwości, iż wykładania z art. 90 pzp

z 2004 roku (odpowiednika art. 224 p.z.p.) dokonywana przez doktrynę jak i orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej kładą nacisk na realność zaoferowanej ceny, a tym samym

możliwość wykonania zamówienia przez wykonawcę. W tym aspekcie nie sposób podnieść

uzasadnionych zarzutów w zakresie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. W uzasadnieniu

takiego stanowiska należy odnieść się do ustawowych przesłanek oceny z art. 224 ust. 3 pzp

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Na

oszczędność zarządzania procesem świadczonych usług wpływ ma fakt, iż Wykonawca

posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług na terenie Warszawy.

Wykwalifikowana kadra zamawiającego, posiadająca wieloletnie doświadczenie w pracy na

tym rynku, pozwala na zoptymalizowanie procesu zatrudniania nowych pracowników, oraz

umożliwia efektywne wykorzystywanie czasu pracy. Na dowód przedstawiam w załączeniu

kopię posiadanego certyfikatu zarządzaniu normą jakości ISO 9001:2005 2) wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z

realizacją robót budowlanych; Wykonawca posiada status dużego przedsiębiorstwa

(średnioroczne zatrudnienie powyżej 250 pracowników) co pozwala uzyskiwać wyjątkowo

korzystne warunki u dostawców usług i materiałów. W zakresie uzyskiwanych rabatów

Wykonawca korzysta ze stałych źródeł zaopatrzenia realizując duże wolumeny zakupów tak

towarów jak i usług. Każda z tych przesłanek stanowi podstawę do rabatu od ceny ofertowej

sprzedawcy. 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz

z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie; Cena przedstawiona w ofercie uwzględnia kalkulację kosztów

pracy nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3 - 5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę, przy

zatrudnieniu pracowników zgodnie ze specyfikacją zamawiającego. Potwierdzenie

uwzględnienia pełnego kosztu zatrudnienia, zawiera kalkulacja załączona poniżej. Na

potwierdzenie spełnienia warunków ustawowych, oraz wymagań zamawiającego, załączam

wzór umowy o pracę, zawieranej z pracownikami wykonawcy. 6) wypełniania obowiązków

związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca

wyjaśnia, iż zgodnie z treścią złożonej oferty zamierza powierzyć podwykonawcy część

zamówienia w zakresie podjazdów grup interwencyjnych. W związku z wieloletnią

współpracą z firmą wykonującą usługę podwykonawstwa, wykonawca jest w stanie uzyskać

wyjątkowo korzystne warunki cenowe. Na potwierdzenie załączam umowę podwykonawstwa

w zakresie podjazdów grup interwencyjnych, która potwierdza korzystne warunki finansowe,

uzyskiwane przez wykonawcę. ANALIZA KOSZTÓW DLA KWOTY OFERTY ZŁOŻENEJ W

TOKU AUKCJI ELEKTRONICZNEJ Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na treść

złożonej przez Wykonawcę Oferty nie sposób nie odnieść się do kwoty złożonej oferty. W

tym miejscu należy podkreślić, iż stawki te mają charakter realny tj. gwarantujący pokrycie

kosztów realizacji oraz godny zysk wykonawcy. Poniżej wykonawca przedstawia odrębne

kalkulacje dla części 1 i 2 zamówienia.

Kalkulacja dla części pierwszej:

KOSZT

WYNAGRODZEŃ Z

UMOWY O PRACĘ

555 815,10 zł

451 882,20 zł

20880 roboczogodzin, które

dają 124 przepracowane

miesięczne etaty w ciągu całego

kontraktu, przy płacy minimalnej

3010,00 zł brutto, powiększonej o

koszty pracodawcy-

składka emerytalna 9,86%;

składka rentowa 6,50%; składka

wypadkowa 0,93%;

składka na fundusz pracy 2,45%

składka FGŚP 1,00%

KOSZT

URLOPÓW

PRACOWNICZYCH

ORAZ PRACY W

GODZINACH

NOCNYCH

39 130,00 zł

31 813,01 zł

Założenie 20 dni urlopu w ciągu roku

dla każdego z pracowników, oraz

ryczałtowej stawki za godziny nocne,

zgodnej z wewnętrznym

regulaminem pracy wykonawcy

(ryczał za pracę w porze nocnej

zgodnie z art. 1518 §2 k.p.)

USŁUGA

PODJAZDU GRUPY

INTERWENCYJNEJ

1 102,25 zł

896,14 zł

Abonament u podwykonawcy

KOSZTY

WYPOSAŻENIA

OBIEKTÓW, ORAZ

UMUNDUROWANIA I

WYPOSAŻENIA

PRACOWNIKÓW

780,76 zł

634,76 zł

Wykonawca przyjmuje

wykorzystanie wyposażenia i

umundurowania posiadanego w

magazynie, pozyskanego z

zakończonych kontraktów. Do

kosztów kalkulacji przyjmuje jedynie

koszty pralni.

KOSZTY

OPERACYJNE

513,65 zł

417,60 zł

Obsługa kadrowo płacowa,

koszty administracyjne, koszty

obsługi obiektu - wykonawca nie

zakłada zatrudnienia dodatkowych

osób do obsługi kontraktu, kontrakt

będzie obsługiwany przy udziale

obecnie posiadanych zasobów

własnych Wykonawcy, kwota została

wyliczona procentowo dla wartości

zamówienia, w odniesieniu do

pozostałych kontraktów

realizowanych przez Wykonawcę.

MARŻA

4 910,52 zł

3 992,29 zł

Zakładany zysk z kontraktu

Kalkulacja dla części drugiej:

KOSZT

WYNAGRODZEŃ Z

UMOWY O PRACĘ

932 747,18 zł

758 331,04 zł

35 040 roboczogodzin, które

dają 209 przepracowanych

miesięcznych etatów w ciągu całego

kontraktu, przy płacy

minimalnej 3010,00zł brutto,

powiększonej o koszty pracodawcy-

składka emerytalna

9,86%; składka rentowa

6,50%; składka wypadkowa

0,93%;

składka na fundusz pracy 2,45%

składka FGŚP 1,00%

KOSZT

URLOPÓW

PRACOWNICZYCH

ORAZ PRACY W

GODZINACH

NOCNYCH

65 666,45 zł

53 387,35 zł

Założenie 20 dni urlopu w ciągu

roku dla każdego z pracowników,

oraz ryczałtowej stawki za godziny

nocne, zgodnej z wewnętrznym

regulaminem pracy wykonawcy

(ryczał za pracę w porze nocnej

zgodnie z art. 1518 §2 k.p.).

USŁUGA

PODJAZDU GRUPY

INTERWENCYJNEJ

1 849,75 zł

1 503,86 zł

Abonament u podwykonawcy

KOSZTY

WYPOSAŻENIA

OBIEKTÓW, ORAZ

UMUNDUROWANIA I

1 310,24 zł

1 065,24 zł

Wykonawca przyjmuje

wykorzystanie wyposażenia i

umundurowania posiadanego w

magazynie, pozyskanego z

zakończonych kontraktów. Do

WYPOSAŻENIA

PRACOWNIKÓW

kosztów kalkulacji przyjmuje jedynie

koszty pralni.

KOSZTY

OPERACYJNE

861,98 zł

700,80 zł

Obsługa kadrowo płacowa,

koszty administracyjne, koszty

obsługi obiektu - wykonawca nie

zakłada zatrudnienia dodatkowych

osób do obsługi kontraktu, kontrakt

będzie obsługiwany przy udziale

obecnie posiadanych zasobów

własnych wykonawcy, kwota

została wyliczona procentowo dla

wartości zamówienia, w

odniesieniu do pozostałych

kontraktów realizowanych przez

wykonawcę

MARŻA

8 240,63 zł

6 699,70 zł

Zakładany zysk z kontraktu

Zysk z realizacji przedmiotu obu części zamówienia zamyka się kwotą około 10 691,99 zł

netto. Jakkolwiek wyliczenia mogą być obarczone niewielkim marginesem błędu (koszty

zostały obliczone z założeniem marginesu bezpieczeństwa) to wobec przedstawionych

wyliczeń nie może być wątpliwości, iż Wykonawca posiada bezpieczny margines i założył

zysk adekwatny do obecnej sytuacji rynkowej. Doświadczenie Wykonawcy pozwala na

stwierdzenie, iż marże realizowane w toku wykonywania zamówień publicznych są bardzo

niewielkie. Wynika to z ogromnej konkurencyjności rynku usług ochroniarskich, jak i

transparentności postępowań. Niewielkie różnice w stawkach wynikają też z faktu, iż

Wykonawcy wyraźnie odróżniają koszty „sztywne” od pozycji, na których mogą

wypracowywać przewagę konkurencyjną. W przypadku Civis Polska są to np. bardzo

niewielkie koszty administracyjne - doświadczenie kadry pozwala na wykonywanie obsługi

realizacji kontraktu (w tym spraw kadrowo płacowych pracowników ochrony) w ramach

aktualnie zatrudnionej kadry. Zawarcie nowej umowy, nawet z niewielką marżą prowadzi do

korzystniejszego rozłożenia kosztów administracyjnych po stronie Wykonawcy (na większy

wolumen zamówień). Co ważne realizacje dla obiektów takich jak Zamawiający stanowią

usługi referencyjne na rynku obiektów muzealnych i obiektów kultury. Co ważne w

niespokojnych czasach (w tym związanych z COVID-19 czy wzrostami cen) Zamawiający z

sektora zamówień publicznych są pewnymi kontrahentami, który terminowo regulują swoje

zobowiązania. (...)”

Dowody Przystępujący Civis:

- w postępowaniu na usługi ochrony w 2022 r. dla Zakładu Remontów i Konserwacji Dróg

w Warszawie Odwołujący zaoferował stawkę roboczogodziny: 27,52 zł brutto, 22,37 zł netto.

- w postępowaniu na usługi ochrony w 2022 r. dl ZUS w Warszawie Odwołujący zaoferował

stawkę roboczogodziny: 23,65 zł netto.

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku

gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem

okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany

cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w

ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z

realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych

oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.

U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla

spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w

rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)

zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z

przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z

powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na

roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których

mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 8)

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Na wstępie wskazania wymaga, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zarówno

w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Civis jak i dotyczących Konsorcjum Basma.

W dniu 14 marca 2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników

postępowania odwoławczego. Przystępujący Basma, mimo prawidłowego zawiadomienia o

terminie posiedzenia, nie stawił się na posiedzenie Izby.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz

uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy

nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego

wezwania, Przystępujący Basma miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia

swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej

wywołuje negatywne skutki procesowe.

Przystępujący Basma nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się

na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 14 marca 2022 r. W ocenie Izby powyższe jest

równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego Basma. Zauważyć

bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą

postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony

prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia

odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu

wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie

odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania

odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich

interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania

odwoławczego w odniesieniu do zarzutów odwołania dotyczących Przystępującego Basma

w oparciu o art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym „4. W przypadku uwzględnienia

przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w

zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym

postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części

dotyczącej Przystępującego Basma. Natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po

stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie wniósł w wyznaczonym terminie

sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez

Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia

postępowania odwoławczego w tym zakresie.

Zamawiający uwzględnił również zarzuty odwołania dotyczące Przystępującego Civis, który

na posiedzeniu zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w tej części, dlatego też

Izba zgodnie z art. 523 ust. 3 ustawy pzp skierowała w tym zakresie odwołanie do

rozpoznania na rozprawie.

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy cena oferty

Przystępującego Civis wykazywała cechy ceny rażąco niskiej i w konsekwencji powinna

podlegać odrzuceniu. Odwołujący argumentował, iż cena oferty Przystępującego została

niedoszacowana w zakresie kosztów godzin nocnych oraz kosztów urlopów pracowniczych.

Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że cena oferty

Przystępującego Civis nie została skalkulowana na rażąco niskim poziomie, a zarzuty

Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa

dotyczące rażąco niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na

względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów

własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od

realiów rynkowych i nierzeczywista.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła

podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego Civis wykazywała znamiona ceny

rażąco niskiej. Była ona zarówno w części 1 jak i 2 niewiele niższa od szacunkowej wartości

zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert.

Zaznaczenia wymaga, że Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art.

224 ust. 1 ustawy pzp, z uwagi na okoliczność iż całkowita cena oferty w części 1 i 2 budziła

wątpliwości Zamawiającego. Co istotne, wezwanie ma charakter ogólny i w zasadzie powiela

treści ustawowe. Zamawiający nie sprecyzował elementów składających się na cenę oferty,

które wymagają szerszego wyjaśnienia. Nie wskazał również jak szczegółowego rozbicia

ceny ofertowej oczekuje dla stwierdzenia jej realności. W konsekwencji powyższego

Przystępujący Civis złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla

udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do

wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle

szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO

1399/14). Niemniej jednak, Przystępujący Civis w wyjaśnieniach odniósł się do przesłanek

zawartych w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, przywołanych przez Zamawiającego

w wezwaniu, wskazując na czynniki, które miały istotny wpływ na wysokość zaproponowanej

ceny, potwierdzające że zaproponowana cena oferty uwzględnia wszystkie wymogi

Specyfikacji Warunków Zamówienia, zapewnia zysk bez obniżania jakości oferowanej usługi,

a tym samym nie stanowi ceny rażąco niskiej. Przystępujący złożył dowody odpowiadające

składanym wyjaśnieniom, a także przedłożył kalkulacje kosztów, które złożyły się na

całkowitą cenę oferty. Odwołujący zakwestionował w tym zakresie koszt urlopów

pracowniczych oraz godzin nocnych. Izba zauważa, że Zamawiający nie wezwał

Przystępującego do wyjaśnienia istotnych składowych ceny, a wyłącznie ceny całkowitej

oferty, a Przystępujący odniósł się do treści wezwania. Co prawda, w przypadku rażąco

niskiej ceny mamy do czynienia z „odwróconym” ciężarem dowodu, jednak w takiej sytuacji

Odwołujący nie pozostaje zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i

przedstawienia dowodów na ich poparcie, szczególnie że Odwołujący podważa istotne

składniki ceny, a nie całkowitą cenę oferty. Tym samym Odwołujący powinien wykazać, że

koszty urlopów oraz godzin nocnych stanowią na tyle istotne składniki ceny, że mogą

zaważyć na uznaniu ceny całkowitej oferty za rażąco niską. Podkreślenia wymaga, że

przyczyną odrzucenia oferty może być wyłącznie rażące zaniżenie całej ceny lub jej części

składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. Cena całkowita oferty

Przystępującego Civis nie była przez Odwołującego kwestionowana, trudno zresztą

podważać cenę, która zarówno w części 1 jak i 2 w znikomym stopniu jest niższa od ceny

ofertowej Odwołującego. Skoro zarzuty odwołania osadzały się na zaniżeniu części

składowych ceny, to Odwołujący miał obowiązek wykazać ich istotność.

Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których

wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na

ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których

zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub

merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący nie

podjął nawet próby wykazania takiej istotności, w uzasadnieniu odwołania w ogóle nie

odnosząc się do tej kwestii, co również potwierdza niezasadność postawionych zarzutów.

Podkreślić należy ponadto, że Odwołujący oparł się wyłącznie na kalkulacji własnej. W

ocenie Izby, wyliczenia Odwołującego nie mogą być jedynym wyznacznikiem, jaka kalkulacja

kosztów powinna zostać uznana za prawidłową. Każdy wykonawca przygotowując ofertę

przyjmuje własne założenia co realizacji zamówienia, sposobu organizacji pracy przy

uwzględnieniu sobie właściwych możliwości, w tym zasobów kadrowych. Uznając koncepcję

Odwołującego, że wyliczenia ceny ofertowej jednego wykonawcy można odnieść do oceny

prawidłowości ceny konkurenta należałoby stwierdzić, że również ceny ofertowe

Odwołującego zostały zaniżone, co do któregoś z przyjętych przez niego składników

cenotwórczych. Skoro Odwołujący kwestionuje koszty godzin nocnych i urlopów, które

rzutują na niedoszacowanie ceny ofertowej Przystępującego Civis odpowiednio o: część 1:

22 965,85 zł, część 2: 45 895,40 zł to również cena ofertowa Odwołującego wykazywałaby

niedoszacowanie na poziomie: cześć 1: 5 758,64 zł, cześć 2: 11 416,04 zł. Powyższe

podważa wiarygodność przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń.

Wskazania wymaga, że Zamawiający dwukrotnie uznał złożone przez Przystępującego Civis

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za wiarygodne. Dopiero w postępowaniu odwoławczym

wskazał, że jednak koszty godzin nocnych zostały błędnie skalkulowane przez

Zamawiającego przy ocenie rażąco niskiej ceny Przystępującego. Zamawiający nie wskazał

jednak na czym błąd Zamawiającego w wyliczeniach polegał. Izba zwraca uwagę, że

bazując na kwotach niedoszacowanych w ocenie Odwołującego również szacunkowa

wartość zamówienia w części 1 wykazywałaby ustalenie jej na zbyt niskim poziomie.

Odnosząc się do dowodów Przystępującego Civis, to co prawda dotyczą one innych

postępowań, ale ukazują jednak jak kształtują się na rynku stawki roboczogodziny na usługi

ochrony mienia na 2022 r., od których to stawek nie odbiega stawka zaoferowana przez

Przystępującego Civis w przedmiotowym postępowaniu, trudno zatem stwierdzić, aby

została ona ustalona na rażąco niskim poziomie. Izba podziela stanowisko Przystępującego,

że nieznaczne różnice cenowe pomiędzy ofertami złożonymi w tym postępowaniu świadczą

wyłącznie o walce konkurencyjnej oferentów, a nie o rażąco niskiej cenie.

Wobec powyższego Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne, dlatego też orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.

2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Uczestnika

postępowania wnoszącego sprzeciw koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej

przez Przystępującego Civis na rozprawie.

Przewodniczący:....................................

24