WYROK

KIO 529/22

Krajowa Izba Odwoławcza · 21 marca 2022

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 21 marca 2022
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emil Kuriataprzewodniczący, Anna Kurowskaczłonek, Luiza Łamejkoczłonek, Klaudia Kwadransprotokolant
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Hasła tematyczne: OPZTermin opcjiProjekt umowyZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencjiZasada równego traktowania wykonawcówWarunki udziału w postępowaniu
Podstawa prawna: art. 112 ust. 1 ; art. 116 ust.1 ; art. 16 pkt 1 ; art. 16 pkt 2 ; art. 16 pkt 3 ; art. 433 pkt 4 ; art. 434 ust.1 ; art. 439 ust. 1 ; art. 439 ust. 2 pkt 4 ; art. 99 ust. 1 ; art. 99 ust. 2 ; art. 99 ust. 4

Sentencja

sygn. akt: KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22

WYROK

z dnia 21 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Anna Kurowska

Luiza Łamejko

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawców:

A) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10;

42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22),

B) Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawców:

1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa (KIO 535/22),

2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10;

42-400 Zawiercie (KIO 535/22),

3) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków (KIO 529/22, KIO

530/22, KIO 535/22),

4) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250; 30-663 Kraków (KIO 529/22,

KIO 530/22, KIO 535/22),

5) TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43; 61-119 Poznań (KIO 529/22, KIO 530/22, KIO

535/22),

6) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa (KIO 529/22, KIO 530/22),

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) oraz

Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie:

sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400

Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) (40 000,00 zł) oraz Skanska S.A., Aleja

Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) (20 000,00 zł), tytułem wpisu od

odwołań.

3. Zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna

10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) na rzecz zamawiającego PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, kwotę 7 200,00 zł (słownie:

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w sprawach KIO 529/22 (3 600,00 zł) oraz KIO 530/22 (3 600,00 zł),

4. Zasądza od Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) na

rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734

Warszawa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 535/22.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

sygn. akt: KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22

Uzasadnienie

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:

1) „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa

i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na

odc. E od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652) wraz

z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 na odcinku od km 61+220 (km

istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652), wzdłuż linii kolejowej nr 96 Tarnów -

Leluchów na odc. od km ist. 87+700 do km ist. 90+345 oraz na stacji Nowy Sącz”

realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc -

Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka -

Nowy Sącz” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/02227/00595/22/P)”, ogłoszonego

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032-

083026.

2) „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa

i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na

odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz

z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha

Beskidzka - Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji

Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -

Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104

Chabówka - Nowy Sącz” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/02233/00591/22/P)”,

ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr

2022/S 032-083027

Dnia 25 lutego 2022 roku, wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR

sp. z o.o. (KIO 529/22, KIO 530/22) oraz Skanska S.A. (KIO 535/22) (dalej „Odwołujący”)

wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

KIO 529/22:

Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. wniósł

odwołanie wobec następujących postanowień SWZ:

1. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba

skierowana na stanowisko Kierownika Budowy legitymowała się doświadczeniem

w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2

zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej

o wartości min. 100 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub

kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie

podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowanych

w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy

lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;

2. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba

skierowana na stanowisko Kierownika robót torowych legitymowała się doświadczeniem

w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 1

zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej

w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową

przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub

kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowanych

w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy

lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;

3. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba

skierowana na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych

legitymowała się 12 miesięcznym doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat

przed upływem terminu składania ofert) robót związanych z budową lub kompleksową

przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę

podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego

i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3

km toru.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 16 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót

geotechnicznych i podtorzowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

nadmierny i rażąco ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, w szczególności

poprzez:

- w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu posiadania

doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert)

co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury

kolejowej o wartości min. 100 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub

kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie

podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowanych

w technologii blokowej, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji

zamawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym

przez zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy/przebudowy stacji kolejowej

uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza

na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej;

- w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu w zakresie

doświadczenia przy budowie lub przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe

wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego

z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej

przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy

uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie

ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;

- w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu

posiadania doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy

infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub

kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie

podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowanych

w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub

kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, podczas

gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r.,

co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez zamawiającego

w treści warunku udziału, tj. budowy lub przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej

kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach

zabudowanych w technologii blokowej;

- w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu

w zakresie doświadczenia przy budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej

kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy

czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy

lub kompleksowej przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych,

co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału

istotnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;

- w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych

postawienie wymogu w zakresie posiadania 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego

na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) na robotach

związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie

obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe

rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na

łącznej długości co najmniej 3 km toru lub w odniesieniu do robót związanych z budową lub

kompleksową przebudową dróg w zakresie obejmującym wzmocnienie podłoża

z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km

drogi, podczas gdy za wskazane zakresy prac nie odpowiada kierownik z uprawnieniami

konstrukcyjno-budowlanymi, co prowadzi do niezasadnego ograniczenia konkurencyjności

w postępowaniu, bowiem nie jest możliwym przedstawienie na to stanowisko osoby

z doświadczeniem na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót (w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej), które przedmiotowo odpowiada zakresowi wymaganych przez

zamawiającego uprawnień;

a w konsekwencji

2. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień SWZ w następujący sposób:

a) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ (Kierownik budowy):

- poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub

kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe

wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach

zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego

od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub

kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych,

b) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ (Kierownik robót torowych):

- poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub

kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe

wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach

zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego

od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub

kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych,

c) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ (Kierownik robót

geotechnicznych i podtorzowych):

- poprzez usunięcie z tego warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy

realizacji prac polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego

całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz

z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 km toru oraz (w zakresie

fakultatywnego warunku):

- usunięcie z warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac

polegających na: wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na

łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi,

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź

ustnym oraz na podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od zamawiającego na rzecz

odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem

postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów prawa. Wymogi, które określił zamawiający w dokumentach postępowania mają

charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę

w dostępie do zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które przejawiają

się skonstruowaniem zbyt wygórowanych i ograniczających konkurencję warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego kadry skierowanej do realizacji

przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w ramach warunków udziału dotyczących kadry wykonawcy oczekuje

wykazania się konkretnie wyszczególnionym doświadczeniem zawodowym zdobytym

w okresie ostatnich 10 lat. Jednym z części składowych tego doświadczenia (wymaganego

zarówno dla Kierownika Budowy jak i Kierownika robót torowych) jest doświadczenie przy

budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej wzmocnienie podtorza/wymianę

podtorza na co mniej 9/6 (w zależności od funkcji) rozjazdach zabudowywanych

w technologii blokowej. Postawiony przez zamawiającego wymóg posiadania doświadczenia

realizacji rozjazdów zabudowywanych w technologii blokowej jest jednak wymogiem

nadmiernym i ograniczającym (w sposób nieuzasadniony) konkurencję. Zabudowa

rozjazdów w technologii blokowej wprowadzona do polskiej praktyki inwestycji kolejowych

została załącznikiem z dnia 9 lutego 2016 r. do uchwały nr 124/2016 Zarządu PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. pn.: „Warunki techniczne wykonania i odbioru robót nawierzchniowo-

podtorzowych ld-114” (regulacja wewnętrzna zamawiającego). Powyższe prowadzi do

jednoznacznego wniosku, że uzyskanie doświadczenia przy realizacji rozjazdów

zabudowywanych w technologii blokowej możliwe było dopiero po 2016 roku, bowiem

wcześniej, prowadzenie robót w technologii blokowej nie było wymagane na kontraktach

kolejowych. Już zatem w oparciu o tę informację widać, że zamawiający w istocie dalece

skrócił czas potencjalnego nabywania doświadczenia niezbędnego do spełnienia wymogów

w postępowaniu. Wprowadzenie dopiero w 2016 r. omawianej technologii wcale nie oznacza,

że wszelkie inwestycje realizowane (wszczęte) po tej dacie umożliwiają przedstawienie

odpowiedniego doświadczenia dla Kierownika Budowy i Kierownika robót torowych

(w szczególności, iż dla Kierownika Budowy zamawiający wymaga aż dwóch takich zadań).

Ocenę możliwości uzyskania takiego doświadczenia należy oceniać również z perspektywy

chwili wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego oraz momentu

rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia. Od momentu publikacji ogłoszenia

o zamówieniu do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej może upłynąć nawet blisko rok.

Dodatkowo, faktyczne rozpoczęcie prac kontraktowych może przesunąć się o kolejne kilka

miesięcy (postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na wybór oferty

najkorzystniejszej, wyznaczenie terminu podpisania umowy) co oznacza, że pierwsze

zadania uwzględniające technologię blokową mogły rozpocząć się najszybciej w drugim

kwartale 2017 roku. Jako przykładowe postępowanie (które przedmiotowo odpowiada

warunkowi udziału) odwołujący przedstawił zadanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych na

odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii

E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/07339/01931/19/P),

gdzie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 3 kwietnia 2019 r., natomiast wybór

oferty najkorzystniejszej nastąpił dopiero 31 marca 2020 roku.

Przyjmując jednocześnie, iż zadania o skali i wartości wymaganej przez zamawiającego

trwają średnio ok. 40 miesięcy od daty podpisania umowy, dostrzec należy, że pierwsze

inwestycje pozwalające wykazać się kwestionowanym doświadczeniem zakończyły się na

przełomie 2020/2021 roku. Odwołujący ma świadomość, że treść warunku udziału

w postępowaniu nie wyznacza wymogu związanego z zakończeniem inwestycji, niemniej

jednak bezsporne jest, że za zakończone muszą zostać uznane co najmniej roboty związane

z rozjazdami zabudowanymi w określonej technologii. Już zatem z tej przyczyny stwierdzić

należy, że warunek udziału jest całkowicie nieadekwatny do realiów inwestycyjnych. Nie da

się również nie zauważyć, iż konsekwencją tego jest również fakt, iż jedynie namiastka

wykonawców (kierowników) zdolnych do wykonania zamówienia jest w stanie przedstawić

takie inwestycję na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. W tym miejscu, odwołujący

odwołał się do innych kontraktów, które nadal są w realizacji, a które potwierdziłaby

spełnienie warunku udziału w kwestionowanym zakresie.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż o ile w zakres realizacji wskazanych kontraktów wchodzi

wykonanie rozjazdów w technologii blokowej (co jest pochodną instrukcji z 2016 r., gdzie

wprost wskazano, że wymaganie blokowego transportu oraz blokowej zabudowy rozjazdów

i skrzyżowań ma na celu zagwarantowanie należytej dokładności montażu konstrukcji), to

bez wątpienia nie można stwierdzić, że uczestnicy rynku zamówień publicznych w branży

kolejowej posiadają dostęp do specjalistów mających odpowiednie doświadczenie.

Przywołane inwestycje nadal są bowiem realizowane. Pokazuje to, że pomimo

powszechnego od kilku lat posługiwania się przez PKP PLK wymogami w zakresie

technologii blokowej, sformułowanie takiego wymogu w treści SWZ stanowi istotne

(i nieuzasadnione) ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym podjąć się jego

realizacji. Nie można również przejść obojętnie wobec zastrzeżenia zamawiającego na

końcu treści warunku udziału (zarówno przy warunku udziału dotyczącym doświadczenia

Kierownika budowy, jak i Kierownika robót torowych), gdzie zamawiający wskazał,

że spełnienie warunku udziału ziści się wówczas jeśli budowy/przebudowy stacji kolejowej

uwzględniającej wzmocnienie/wymianę podtorza dokonano na stacji, na której dokonano

przebudowy co najmniej 2-ch peronów jedno- lub dwukrawędziowych. Wskazanie przez

zamawiającego, że zaakceptuje On jedynie te inwestycje, w ramach których perony zostały

już przebudowane (na co wskazuje słowo „dokonano”) jest nieuzasadnione i stanowi

dodatkowe ograniczenie w dostępie do zamówienia. Znacznie lepiej intencje zamawiającego

odda wymóg, zgodnie z którym budowana lub przebudowywana linia kolejowa obejmować

będzie przebudowę peronów (cel stawiany przez zamawiającego zostanie osiągnięty, przy

jednoczesnym braku ograniczenia konkurencji). Kumulacja wymogów zgromadzona

w zakresie oczekiwanego doświadczenia wskazanych członków kluczowego personelu

wykracza poza uzasadnione potrzeby zamawiającego i stanowi ograniczenie konkurencji.

Zdaniem odwołującego, żądanie wykreślenia kwestionowanych elementów warunków

udziału jest zasadne.

Odwołujący wskazał, że w treści warunku udziału nawiązującego do doświadczenia osoby

skierowanej na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych, zamawiający

wymaga, aby jednym z elementów doświadczenia tej osoby było doświadczenie przy

pracach polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego całkowite

lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz

z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km toru (lub na wzmocnieniu

podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3

(trzech) km drogi). Jednocześnie w ramach warunku udziału odnośnie do Kierownika robót

geotechnicznych i podtorzowych wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Postawienie wymogu posiadania uprawnień

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wraz z wymogiem doświadczenia przy realizacji

wzmocnienia i/lub wymiany podtorza uwzględniająca całkowite lub częściowe rozebranie

nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej

długości co najmniej 3 (trzech) km toru pozostaje jednak ze sobą wewnętrznie sprzeczne,

bowiem osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie

odpowiada za zakres prac wyszczególnionych w warunku udziału. Odwołujący wskazał,

że nasyp (o którym mowa w treści podwarunku) jest jedną z form budowli ziemnych,

wskazanych w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego („Prawo

Budowlane”). Podstawowym materiałem budowli ziemnej jest grunt. Wskazuje na to

wspomniany art. 3 ust. 3 ustawy Prawo Budowlane, w którym definiuje się pojęcie „budowli”.

Zgodnie z art. 15a ust. 4 ustawy Prawo Budowlane: „Uprawnienia budowlane

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania

konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz

architektury obiektu”. Jak zatem wynika literalnie z brzmienia przepisów ustawy Prawo

Budowlane, uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej upoważniają daną osobę

do prac związanych stricte z projektowaniem konstrukcji obiektu lub do kierowania robotami

budowalnymi związanymi z architekturą takiej konstrukcji. Uprawnienia te nie obejmują robót

związanych ze stabilizacją obiektu, czyli z ulepszeniem podłoża spoiwem. W tym zakresie

należy zwrócić uwagę, do czego z kolei upoważniają uprawnienia budowlane w specjalności

inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń, które uregulowane zostały w art. 15a ust. 11 ustawy

Prawo Budowlane: „Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez

ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają do projektowania

obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do obiektów

budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle,

w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać

budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów budowlanych, o których mowa

w ust. 6 pkt 2, sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych

przeznaczonych dla kolei, o których mowa w ust. 22, oraz urządzeń zabezpieczenia

i sterowania ruchem kolejowym”. Zgodnie z kolei z przywołanymi w treści dot. uprawnień

budowlanych przepisami w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać

budowle kolejowe i ich usytuowanie (tj. rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki

Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie) budowla kolejowa (o której mowa m.in.

w wyjaśnieniu zakresu uprawnień w specjalności inżynieryjnej kolejowej) definiowana jest

następująco „rozumie się przez to całość techniczno-użytkową wraz z gruntem, na którym

jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącą do ruchu pojazdów kolejowych,

organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającą dokonywanie przewozów osób lub

rzeczy, a w szczególności: drogi szynowe normalnotorowe, szerokotorowe i wąskotorowe,

koleje niekonwencjonalne, budowle ziemne, mosty, wiadukty, przepusty, konstrukcje

oporowe, rampy, perony, place ładunkowe, skrzyżowania linii kolejowych z drogami

publicznymi w jednym poziomie, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, urządzenia

zasilania elektrotrakcyjnego, urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem, urządzenia

elektroenergetyki nietrakcyjnej i urządzenia techniczne oraz inne budowle usytuowane na

obszarze kolejowym służące do prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania linii kolejowej”.

Z kolei w drugiej części warunku udziału zamawiający oczekuje doświadczenia

zawodowego (również przy uwzględnieniu posiadania uprawnień w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej) w realizacji zadań inwestycyjnych na robotach związanych

z budową/przebudową dróg w rozumieniu przepisów o drogach publicznych w zakresie robót

geotechnicznych takich jak: wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża

spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi. Również w tym zakresie

wymogi te odbiegają od treści uprawnień i realnych możliwości zdobywania doświadczenia

zawodowego we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Jak bowiem wynika z art. 15a

ust. 9 ustawy Prawo budowlane, za zadania związane z budową/przebudową dróg

w rozumieniu przepisów o drogach publicznych odpowiada kierownik robót drogowych

(uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń). Drogą

w rozumieniu przepisów o drogach publicznych (wskazana w treści podwarunku) jest także

grunt (art. 4 ust. 1 i 2 - pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz

z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty

budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą

ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą; droga - budowlę wraz

z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość

technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną

w pasie drogowym).

Powyższe prowadzi do wniosku, iż również w zakresie drugiej części warunku udziału

zamawiający wymaga od wykonawców przedstawienia osoby, której doświadczenie

zawodowe nie jest kompatybilne z posiadanymi uprawnieniami budowlanymi. Uwzględniając

zatem całokształt przedstawionych argumentów, dostrzec należy, że postawiony przez

zamawiającego wymóg posiadania doświadczenia zawodowego (w sposób narzucony

w SWZ) pozostaje w całkowitej rozbieżności z wymogiem posiadania uprawnień

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Odwołujący wskazał, iż nie neguje prawa zamawiającego do kreowania warunków

udziału, które służyć mają słusznemu interesowi zamawiającego. Zamawiający ma prawo

oczekiwać od wykonawców wykazania się konkretnymi poziomami warunków udziału

w postępowaniu. Nie można jednak tego uprawnienia bezrefleksyjnie traktować jako zupełną

swobodę zamawiającego w dyktowaniu dodatkowych warunków, zwłaszcza takich, które są

nadmierne dla postępowania. Obszerna i jednolita linia orzecznicza KIO dotycząca zakazu

wprowadzenia nadmiernych wymagań , które mogą eliminować potencjalnych wykonawców

z udziału w postępowaniu potwierdza nieprawidłowość przyjętego przez zamawiającego

warunku, a tym samym zasadność stanowiska odwołującego odnoszącego się do

nieproporcjonalności warunku udziału (KIO 2140/18, KIO 1233/19, KIO 857/18, KIO 2219/17,

KIO 1922/17, KIO 1091/17, wyrok KIO z dnia 13 maja 2016 r., sygn. KIO 650/16, sygn.

KIO/KU 15/18). Na tle orzecznictwa KIO niejednokrotnie zwracano również uwagę,

iż warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczny winny opierać się na

wyznaczeniu minimalnych poziomów zdolności pozwalających wykonawcy należycie

wykonać przedmiot zamówienia (wyrok z 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, z dnia 29

stycznia 2021 r., sygn. KIO 3489/20).

Rekapitulując odwołujący wskazał, że warunki udziału w postępowaniu powinny być

ustalane w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu wyłonienie takiego wykonawcy, który

wykona zamówienia w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego, ale

jednocześnie pozwoli zainteresowanym i zdolnym do realizacji zamówienia wykonawcom

złożenie oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego, tak szczegółowo skonstruowane

warunki udziału w postępowaniu pozostają jednak nadmierne i utrudniają dostęp do

zamówienia wielu wykonawcom zdolnym do faktycznego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

KIO 530/22:

Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. wniósł

odwołanie wobec następujących postanowień SWZ:

1. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby

osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy legitymowała się doświadczeniem

w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2

zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości

min. 90 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową

przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub

kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowanych w technologii

blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub

kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;

2. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby

osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót torowych legitymowała się

doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania

ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy

infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub

kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie

podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach zabudowanych

w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub

kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;

3. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby

osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych

legitymowała się 12 miesięcznym doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat

przed upływem terminu składania ofert) robót związanych z budową lub kompleksową

przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę

podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego

i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 1

km toru.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 16 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót

geotechnicznych i podtorzowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

nadmierny i rażąco ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, w szczególności

poprzez:

- w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu posiadania

doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert)

co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury

kolejowej o wartości min. 90 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub

kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie

podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowanych

w technologii blokowej, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji

zamawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym

przez Zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy/przebudowy stacji kolejowej