KIO 516/22

Sygn. akt: KIO 516/22

WYROK

z dnia 16 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie: Rafał Malinowski

Ewa Sikorska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez

wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczcie Polskiej S.A., z

siedzibą w Warszawie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w

Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia

S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz

wykonawcy Netia S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania - wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 516/22

W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Netia S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Poczcie Polskiej

(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej

S.A., dalej „Postępowaniem” następujących przepisów:

1) art. 379 Ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), Ustawy

poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu OPZ oraz projektowanych

postanowień umownych stanowiących integralną część SWZ, co spowodowało, że

Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje

Ustawa, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści

SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby

zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez

przygotowanie i przeprowadzanie Postępowanie w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,

nieprzejrzysty i nieproporcjonalny;

2) art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 Ustawy poprzez

niezagwarantowanie publicznego charakteru dokumentów, jakimi jest SWZ (wraz z

OPZ i projektowanymi postanowieniami Umowy) oraz określenie w ogłoszeniu o

zamówieniu wymagania dotyczącego zachowania poufnego charakteru informacji co

doprowadziło do zaniechania przekazania wykonawcy OPZ i projektowanych

postanowień umownych w terminie umożliwiającym skorzystanie z instytucji

wyjaśnień treści SWZ, co stanowi obejście przepisów prawa w rozumieniu art. 58

Kodeksu cywilnego;

3) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez:

a) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w § 2 ust. 3 w związku z §1 wzoru Umowy

terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu

zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w

wyznaczonym terminie;

b) określenie we wzorze umowy (53 ust 3 projektu umowy) oraz w Rozdziale 3 pkt. 3.2.

2 OPZ. terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu w sposób nie

uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas

niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający

realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie.

4) art. 436 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy poprzez określenie w rozdziale IV pkt 6

SWZ oraz w §2 ust. 3 w związku z S 1 wzoru Umowy daty uruchomienia usługi datą

sztywną (kalendarzową), podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn

uzasadniających zaniechanie określenia terminu uruchomienia usługi jako liczonego

w miesiącach od daty zawarcia umowy;

5) art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu

cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie

wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę

stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim

Zamawiający:

a) przewidział kary umowne w przypadkach określonych w §12 ust. 1 - 14 wzoru

umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia,

oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do

nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w

konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów;

b) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o

których mowa w Rozdziale VI OPZ jak i kary umowne określone w §12 wzoru umowy,

co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody

Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego

kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice

swobody umów;

6) art. 487 §2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 oraz Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Ustawy

poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a

także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób

nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim

Zamawiający:

a) pozbawił wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez

Zamawiającego prawa opcji, opisanej w §7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia

prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia;

b) przewidział w §8 ust. 1 pkt a) wzoru Umowy możliwość rezygnacji z 30% Lokalizacji

dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w

Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w każdym roku dla danej

kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w

Wykazie Lokalizacji, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z

realizacją zamówienia;

c) przewidział w §8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60%

lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków

opisanych w powyższych punktach co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk

związanych z realizacją zamówienia.

7) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób

nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności

postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający:

a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń

ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania

oferty;

b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich

oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania

oferty;

c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia

sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł

Firewalli i ACLi samodzielnej konfiguracji, co skutkować będzie brakiem jasnego i

jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą

za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa Systemu i wiąże się z

możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca

nie ponosi odpowiedzialności;

d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości

samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego

wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i

jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą

w zakresie konfiguracji, utrzymania zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z

możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca

nie ponosi odpowiedzialności;

e) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił

dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co

prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie

niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu;

f) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia

Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii

powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co

wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i

uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty;

g) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię

masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla

minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach

podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami

leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez

Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu

Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy

ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i

skalkulowanie oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym

kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zaś z ostrożności

procesowej, w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, iż brak jest podstaw do

unieważnienia Postępowania, o nakazanie Zamawiającemu:

2) dokonania modyfikacji SWZ, w tym OPZ i wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6

do SWZ poprzez:

1) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ terminu realizacji Umowy w ten sposób, że

otrzyma on brzmienie: Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie

w następujących terminach: Prace wdrożeniowe będą realizowane przez

Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, a pierwszego

dnia następującego po zgłoszeniu uruchomienia usługi Wykonawca będzie

świadczył usługi we wszystkich lokalizacjach. Umowa zostanie zawarta na czas

oznaczony, tj. na okres 48 miesięcy od daty początkowej albo do wyczerpania

kwoty, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”;

2) określenie definicji „Daty Początkowej w §1 wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma

on brzmienie: „Data Początkowa — data zwarcia Umowy. wysokości i zasad

wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania sieci WAN;

3) modyfikacji § 2 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma on brzmienie:

„Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Usługi będą realizowane przez

okres 48 miesięcy od Daty Początkowej albo do momentu wyczerpania kwoty

określonej w §10 ust. 3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń

wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę

przez okres 12 miesięcy od Daty Początkowej. Wykonawca będzie świadczył

Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 - Wykaz

Lokalizacji”.

4) modyfikacji zd. pierwszego w §3 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma ono

brzmienie: W terminie do 120 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy

Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej

zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania

Usług dla poszczególnych Lokalizacji”.

5) modyfikacji §12 ust. 1-14 wzoru Umowy, w ten sposób, wysokość opisanych tam kar

umownych zostanie zmniejszona o 50%;

6) wykreślenia §12 ust. 17 Umowy;

7) zmiany rozdziału VI OPZ lub §12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie

Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną albo bonifikatą;

8) zmiany §7 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że

otrzyma on brzmienie: „W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji

Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie

Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub

łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji,

Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej”.

9) zmiany §8 ust. 1a wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że

otrzyma on brzmienie: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej

Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do

tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a

wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu

Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może

zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do

pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w

stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż

50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej

kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w

Wykazie Lokalizacji.”

10) wykreślenie §8 ust. lb wzoru umowy;

11) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ, topologii połączeń

ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje;

12) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający

oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu;

13) wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 8.24 OPZ wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 25

z OPZ;

14) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ, który

otrzymałby brzmienie: „Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien

zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu

usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne

dane do zdiagnozowania problemu:

6.1 opis na czym polega problem,

6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne

Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z

Urządzeniem CE,

6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania.

Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w

podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem

zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. ”

15) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.2 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „1.Zamawiajqcy

może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu

bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w

przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie

usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym

obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych”

16) modyfikacji Rozdziału 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2, który otrzymałby brzmienie:

Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100

Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do

konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie

infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje

na podstawie danych z Systemu Monitorowania.”

1. Zarzuty opisane w pkt 1) i 2) petitum odwołania

Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie

przetargu ograniczonego. W dniu 14 lutego 2022r. zostało opublikowane ogłoszenie o

zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z

załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą

zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego

dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego

za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po

uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu,

przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1)

pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu

Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby

upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem

stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie

potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia).

Jednocześnie, pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r.

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 4 SWZ, Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści

SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SWZ wpłynie nie później niż na 7 dni

przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.

Oznacza to, że termin, o którym mowa upływał 18 lutego 2022 r. Zgodnie z pkt 5

przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie

wpływa na bieg terminu na złożenie wniosku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ.

O udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy, Odwołujący po raz

pierwszy zwrócił się do Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. tj. następnego dnia po

ukazaniu się ogłoszenia. Wniosek o udostępnienie spełniał wszystkie wymagania związane z

ochroną ich poufnego charakteru, określone w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu, w

szczególności zawierał pisemne upoważnienie dla osoby występującej o udostępnienie

dokumentów w imieniu Wykonawcy oraz podpisaną kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA,

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. dowód nr 1: wniosek

Odwołującego.

W dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o

udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. dowód nr 2:

notatka służbowa z rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego.

W dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym

poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w

zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności

postępowania. dowód nr 3 pismo z dnia 21 lutego 2022 r.

Do dnia sporządzenia odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na pismo. W

dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4

SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia

Umowy. Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z

postanowieniami SWZ oraz art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy, przedłużenie terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu

składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ.

Zgodnie z art. 379 ust. 2 Ustawy, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej

prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do

SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia

udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z

art. 379 ust 1 Ustawy, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną

część SWZ, co oznacza obowiązek ich udostępnienia w terminach umożliwiających m.in.

skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ.

Zamawiający może wprawdzie w oparciu o art. 133 ust. 3 Ustawy zaniechać udostępnienia

części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony

poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, ale zasady dotyczące dostępu do tych

informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru opisane w

ogłoszeniu nie mogą prowadzić do pozbawienia wykonawców możliwości skorzystania z

instrumentów prawnych przewidzianych Ustawą.

Tymczasem, zaniechanie przekazania Odwołującemu OPZ w sposób nieodwracalny

pozbawiło Odwołującego możliwości doprowadzenia do modyfikacji treści SWZ, w

szczególności w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, poprzez uzyskanie

obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ.

Należy podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i

najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania.

Wykonawca składając w przetargu ograniczonym wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu deklaruje wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym na zasadach

opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, w szczególności w

SWZ, której integralną częścią jest OPZ oraz projektowane postanowienia umowne.

W przetargu ograniczonym ustawodawca rozróżnił wyjaśnienia treści SWZ niezbędne do

przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe

wyjaśnienia treści SWZ. Zamawiający ma obowiązek odpowiedzi na pytania dotyczące

kwestii, których wyjaśnienie warunkuje należyte przygotowanie wniosku w terminie nie

późniejszym niż 4 dni w przypadku procedury przyspieszonej, o ile pytania te wpłynęły do

niego nie później niż 7 dni przed terminem składania wniosków (art. 143 Ustawy). Do kwestii

warunkujących należyte przygotowanie wniosku należy m.in. opis spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu, co do których wykonawcy muszą złożyć wraz z wnioskiem o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe opisane w

Rozdziale VII ust. 4 pkt 2) SWZ (str. 10-12 SWZ). Odwołujący zwraca uwagę, że bez

znajomości OPZ, Odwołujący nie ma np. możliwości oceny, czy dany warunek udziału w

Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz ogranicza dostęp do zamówienia

ponad miarę, tzn. wychodzi poza niezbędny minimalny poziom zdolności wymagany dla tego

zamówienia. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu OPZ po dacie wyznaczonej na

zadawanie pytań do SWZ, Wykonawca utracił bezpowrotnie możliwość doprowadzenia do

zmiany treści SWZ poprzez uzyskanie od Zamawiającego obligatoryjnej odpowiedzi na

pytanie.

Pytania, które dotyczą innych elementów SWZ istotnych dla składania ofert, podlegają

natomiast regułom udzielania wyjaśnień opisanym w art. 135 Ustawy zaś zmiany w art. 137

Ustawy. Tym niemniej, przyjmuje się, że Zamawiający już na pierwszym etapie

postępowania ma obowiązek udzielenia odpowiedzi również na pytania dotyczące tych

elementów SWZ, które nie mają bezpośredniego związku ze złożeniem wniosków, czyli nie

dotyczą samej procedury ich składania. Przyjmuje się bowiem, że skoro wzięcie udziału w

postępowaniu wymaga zaangażowania sił i środków po stronie wykonawcy, to może on

domagać się odpowiedzi również dotyczących warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu

zamówienia, projektowanych postanowień umownych) — te bowiem przesądzają o tym, czy

może on skutecznie ubiegać się o zamówienie. Takie podejście stoi w zgodzie z zasadą

przejrzystości postępowania oraz stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Odwołujący

powołał się uchwałę z dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 14/17.

1.1. Wniosek o unieważnienie Postępowania

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze argumenty przedstawione powyżej uznać należy,

iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej

kolejności podkreślenia wymaga, że zaniechania Zamawiającego doprowadziły do

pozbawienia Odwołującego możliwości zadania pytań do SWZ w zakresie niezbędnym do

przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania

obligatoryjnej odpowiedzi. Jest to stan nieodwracalny, w tym sensie, że Ustawa nie

przewiduje żadnych instrumentów umożliwiających konwalidację tego stanu rzeczy. W

świetle art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy przedłużenie terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa bowiem na bieg terminu, o którym

mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. Co więcej zastosowanie przez Zamawiającego instrumentu

przewidzianego w art. 133 ust. 3 Ustawy doprowadziło do obejścia przez Zamawiającego

przepisów Ustawy dotyczących jawności, przejrzystości postępowania oraz obowiązku

niezwłocznego udostępnienia SWZ tj. art. 16, art. 18 oraz art. 379 ust. 2 Ustawy. Wada

postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter

nieusuwalny. Konstrukcja przepisu art. 255 ust. 6 odsyła m.in. do art. 457 ust. 1 Ustawy, w

których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność

unieważnienia umowy. Zgodnie z tym przepisem Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli

zamawiający (...) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub

ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 Ustawy wskazuje na ich odniesienie do

istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na

przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności,

przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). W analizowanym

Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż pozbawienie Odwołującego podstawowego

narzędzia, które warunkuje wykonawcom możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu jest sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dyskrecjonalne podejście Zamawiającego

w zakresie przekazywania wykonawcom najistotniejszego dokumentu w Postępowaniu jakim

jest OPZ i projektowane postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której część

wykonawców uzyska dostęp do tych dokumentów w terminach umożliwiających im

otrzymanie obligatoryjnej odpowiedzi i wyjaśnień umożliwiających złożenie wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a część zostanie tej możliwości pozbawiona.

Trudno jest zatem w takich okolicznościach mówić o możliwości zawarcia umowy w

Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji.

3. Zarzuty opisane w pkt 3) i 4) petitum odwołania

2.1. Zarzut 3 pkt a) i 4

Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz §2 ust. 3 zw. z §1 wzoru umowy, Zamawiający

oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4769 lokalizacjach do dnia

25 marca 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Postępowanie jest w fazie początkowej tj. termin

na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na

dzień 11 marca 2022 r. należy z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że Postępowanie nie

zakończy się prawomocnie do końca maja 2022 r. Oznacza to, że Wykonawca na wdrożenie

usług będzie miał w najlepszym wypadku niespełna 10 miesięczny termin. Okres ten, w

świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i

okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest

zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej taki

sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. art. 436 pkt 1 Ustawy, zgodnie

z którym Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności (... ) planowany termin

zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane

terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone

w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy

jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przepis nakazuje określenie tych terminów co do

zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W Komentarzu do Ustawy dostępnym

na stronie uzp.gov.pl, wskazano, że „Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy

wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to

zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i

wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu

na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia.

Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i

kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za

pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o

ograniczonym okresie finansowania”. Celem przepisu jest również zapobieganie w

przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego, niż zakładano, postępowania o

udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny. Tymczasem,

Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty

wykonania umowy. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsze postępowanie prowadzone

przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa stanowiąca przedmiot zamówienia,

Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności

uruchomienia usługi w marca 2023 r. przygotować to Postępowanie wcześniej.

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług

transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy

jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne,

ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego.

Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem

trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych

warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą

jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do

świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub

pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie

przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od

warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może

albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować,

ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w

każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować

projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie

urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do

zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy

przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą

mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa

powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 12 miesięcy od dnia

zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy

dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do

świadczenia usługi telekomunikacyjnej.

Odwołujący zwrócił również uwagę na ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień

sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno

administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są

również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie

budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi

konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji

administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest

terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach,

które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o

udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie

możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko

przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w

budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że

żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, ze zgodnie z rozdziałem §12 ust. 1 Umowy, za nieukończenie Prac

Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w §2 ust. 3 Umowy,

Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności

od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia.

Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 12 miesięcy. Jest to czas niezbędny

dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia

infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć

do 4 769 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji

należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany

powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej

infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 50 dni),

przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w

poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90), zawarcia z

dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 50dni), zamówienia materiałów

i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 3 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet

do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby,

uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa

drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń,

ustanowienia odpowiednich służebności.

Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji

zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie

załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę

przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas

rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności).

Odwołujący wskazał na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których

wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu

zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego

udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych

elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie

wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą

być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą

być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych

potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania

panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych”

2.2. Zarzut 3 b)

Zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy i Rozdziału 3 pkt. 3.2. 2 OPZ: „W terminie do 60 dni od

Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji

Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i

procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji. Harmonogram będzie

przekazany w formie elektronicznej (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie

.doc lub .xls) do Koordynatora Umowy ze strony Zamawiającego wskazanego w §16 ust. 3

lit. a). Wraz z Harmonogramem Zamawiającemu zostanie przekazany opis sieci i projekt

techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z

uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji dla urządzeń oraz wytyczne

do ich implementacji. Harmonogram nie może modyfikować założeń Umowy, zgodnie z

którymi etap Prac Wdrożeniowych musi zostać zakończony w terminie, o którym mowa w §2

ust. 3.”

W ocenie Odwołującego dotrzymanie terminu dostarczenia Harmonogramu jest niemożliwe.

Przygotowanie harmonogramu realizacji prac wdrożeniowych wymaga co najmniej wizji

lokalnej, w każdej z 4 769 lokalizacji Zamawiającego, przeanalizowania danych dotyczących

architektury sieci WAN Zamawiającego, weryfikacji istniejącej infrastruktury sieciowej,

sprawdzenia warunków technicznych, w tym występowania infrastruktury Odwołującego lub

innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w poszczególnych lokalizacjach, wykonania prac

koncepcyjnych dotyczących podłączania poszczególnych lokalizacji do sieci, ustalenia

szczegółów technicznych dotyczących podłączenia z każdą z 4 769 lokalizacji, wreszcie

opracowania harmonogramu wdrożenia. W ocenie Odwołującego najkrótszym możliwym

terminem wykonania tych działań jest termin wynoszący 120 dni od Daty Początkowej. W

kontekście powyższego istotne jest zwrócenie uwagi, że stosownie do brzmienia art. 387 § 1

KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna z mocy prawa. Przewidziana ustawą

nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobody umów,

wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. W ocenie

Odwołującego, należy zatem przyjąć, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do

wykonania określonego zobowiązania w terminie obiektywnie zbyt krótkim, którego nikt nie

jest w stanie dochować.

3. Zarzuty opisane w pkt 5) petitum odwołania

W ocenie Odwołującego poziom i sposób ukształtowania kar umownych i bonifikat,

przewidzianych przez Zamawiającego w opisywanych poniżej postanowieniach OPZ i wzoru

umowy, zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak

ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16

Ustawy, przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Odwołujący

wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy Zamawiającym i

wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nieuregulowanym przepisami

Ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do

przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483

Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia

publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w Raporcie

Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach

publicznych z dnia marca 2018 r. iż „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron

stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z

jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki kary umowne mają realizować przy

wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne

dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą

realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do

należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na

wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na

których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie

wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z

uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być

określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody — tak aby spełniały swoje

funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne

reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą

stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie

zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy

konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania

warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez

zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień

publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”.

Zdaniem Odwołującego, nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o

której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego, a zgodnie z którą Strony zawierające umowę

mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego doznaje na gruncie przepisów Ustawy istotnego ograniczenia. Wynika to z

uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 134 pkt 20) Ustawy, do

zawarcia w Specyfikacji Warunków Zamówienia istotnych postanowień umownych. W

konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków

umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że

Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z

orzecznictwem KIO, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma

charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego

nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz

dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze

swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla

stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego

znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które

mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego

obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W

kontekście powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że

„obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb

publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa

absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących

na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne

kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i

pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu

zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisywane postanowienia wzoru umowy celu tego nie

spełniają.

Kary określone w §12 ust. 1-14 są - w ocenie Odwołującego - określone w wysokości rażąco

wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej

szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się

Zamawiającego kosztem wykonawcy i wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów.

Co więcej część kar umownych określona w §12 wzoru Umowy została przewidziana za te

same zdarzenia, które stanowi podstawę naliczenia bonifikat, o których mowa w Rozdziale

VI OPZ. Nie ulega wątpliwościom, że bonifikaty stanowią w istocie karę umowną w

przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług. Tak

zwane bonifikaty, bez względu na stosowaną nomenklaturę mieszą się w definicji kary

umownej, o której mowa w art. 483 Kodeksu cywilnego.

4. Zarzuty opisane w pkt 6) petitum odwołania

4.1. Zarzut 6 a)

Zgodnie z §7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji

Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy

konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej

technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do

otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na

stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku

zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany

technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał

ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Po za ewentualną zmianą technologii zmiana ta

może powodować wymianę urządzeń na inny model i /lub zakup dodatkowych licencji Kwoty

te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych

. Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem

opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym

niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.

4.2. Zarzut 6 b) i 6c)

Zgodnie z §8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej

Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej

Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest

skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie

obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30%

Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii

łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie

więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej

kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie

Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z §8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający

przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie

więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby

Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz

niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”.

Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia

zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia

stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania

Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii oraz rezygnacji z 60%

lokalizacji stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie

oferty.

Odwołujący zauważył, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia

wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową

otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że co do zasady umowy w sprawach

zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich

trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego

rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i

wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do

upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca

ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa

Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń dotyczących właśnie możliwości zmiany

umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości

wskazał:

„29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów

zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować

udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na

początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły

przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne

ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również

mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności

wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi

dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego,

ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów

stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”.

Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzut jest uzasadniony.

5. Zarzut opisany w pkt 7) petitum odwołania

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego

jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc

taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych

interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze,

jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne

dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia

powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem

wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek

przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,

co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania

przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań

sprzecznych z prawem lub etyką.

5.1. Zarzut 7a

Określenie topologii połączeń wpływa na wybór urządzeń, funkcjonalności i wymiarowanie

sieci. Bez informacji w tym zakresie, Odwołujący nie ma możliwości oszacowania oferty w

Postępowaniu. System Sterowania Połączeniami będzie budował dynamicznie i

automatycznie połączenia pomiędzy lokalizacjami w zadanej topologii. Ścieżki połączeń

mogą być budowane na stałe lub na żądanie. Ilość obsługiwanych aktywnych ścieżek

uzależnia jest od typu sprzętu i jest ograniczona. W przypadku ścieżki na żądanie

Zamawiający powinien określić, ile spodziewa się jednocześnie obsługiwanych ścieżek na

żądanie per kategoria lokalizacji, w których wymagać będzie zestawiania ścieżek na

żądanie. Wymagane jest określenie przez Zamawiającego pomiędzy którymi typami

lokalizacji budowane powinny być na stałe połączenia w pełnej siatce każdy do każdego, a

dla których typów lokalizacji tylko do lokalizacji centralnej, oraz czy i którego typu lokalizacje

mają budować ścieżki na żądanie pomiędzy sobą. Na przykład: na połączenia w pełnej

siatce pomiędzy lokalizacjami TO-T3 i połączenia na żądanie T4-T8 do TO oraz na żądanie

pomiędzy lokalizacjami T4-T8.

5.2. Zarzut 7b

Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym

rozwiązaniu, bez specyfikowania o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji

określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane

licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania

usługi zgodnie z specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie

od strony technicznej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie

może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany

zakres, gdyż część z nich wymaga dodatkowych licencji lub specyficznej konfiguracji sprzętu

jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nie

przewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń

lub ich niestabilną pracę. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do

prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu.

5.3. Zarzut 7c

W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu

Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu

dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi. W

ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej

konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego

podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację,

utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL

może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie

usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku

możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Odwołujący zaznaczył, że odpowiedzialność za

prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest

zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że

może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami,

natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez

Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego.

5.4. Zarzut 7d

W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej

modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie

SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w

parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na

parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień

może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także

całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do

Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i

Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji,

utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność

za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który

jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że

może zapewnić Zamawiającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w

konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń

rekonfiguracyjnych Zmawiającego.

5.5. Zarzut 7 e)

Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu

awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod

kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy

skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie

prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie

występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości

kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących

alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. W ocenie Odwołującego jest to

niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi

bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wniósł o

doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem.

5.6. Zarzut 7g)

W Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury

Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne

pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością

zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z

realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie

Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na

Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym

ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów.

Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie

przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy), co jest związane z koniecznością

zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o

modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić

Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli

wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500

Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia

do tych samych zasobów dostępowych.

5.7. Zarzut 7f)

w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię

masową jako Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla

minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach

podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi

po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący

wskazał, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok.

5 000 lokalizacji (10 000 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10

lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest

zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego,

nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego

w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP

dla Poczty Polskiej S.A.”.

Izba ustaliła, że Zamawiającego w 2019 r. przeprowadził postępowanie o tożsamym

przedmiocie zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa z wykonawcą Netia S.A.

w dniu 25 marca 2019 r. nr K0076484. Postępowanie było przeprowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego. Dokumenty zamówienia jak również umowa nie były objęte

klauzulą poufności ani klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że w dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu,

zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z

powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać

udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do

tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za

pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po

uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu,

przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1)

pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu

Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby

upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem

stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie

potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia).

Izba ustaliła, że w pkt IX ust. 4 i 5 SWZ Zamawiający wskazał: 4. Jeżeli wniosek o

wyjaśnienie treści SWZ wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem

terminu składania 'Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający

udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu

składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli wniosek o

wyjaśnienie treści SWZ wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, Zamawiający

nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami

Zamawiający zamieści na stronie internetowej, na której udostępniono SWZ; 5. Przedłużenie

terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg

terminu składania Wniosku o którym mowa w rozdz. IX ust 4 SWZ.

Izba ustaliła, że pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r.

Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 lutego 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego o

udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy. Jak wynika ze złożonej do

akt sprawy notatki, w dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną,

zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem.

Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w

którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co

godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności

postępowania. (Pismo z dnia 21 lutego 2022 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający nie udzielił

odpowiedzi wykonawcy na w/w pismo.

Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w

Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane

postanowienia Umowy. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający przedłużył również termin na

składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r.

Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający udostępnił dla wszystkich

wykonawców na Platformie wzór umowy. OPZ nie zostało udostępnione przez

Zamawiającego na Platformie.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 379 w zw. z art. 142 w

zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 4 w zw. z

art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby naruszenie w/w przepisów

stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia

na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i

nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia

zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt

4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 ustawy Pzp, OPZ oraz projektowane

postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ.

Stosownie do art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części

SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego

charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu

do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru.

Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 4 ustawy Pzp „2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach

określonych w ustawie (...) 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w

ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji

przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” .

Zgodnie z art. 379 ust. 1 ustawy Pzp, do przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art.

140 i art. 142 - 151 Pzp, natomiast stosownie do art. 143 ust. 1 i 2 Pzp, do wyjaśnień oraz

zmian treści SWZ, w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, odpowiednio stosuje się przepisy art. 135 ust. 1 i 6, art. 136 i art. 137, z

uwzględnieniem ust. 2-5. Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ są niezbędne do należytego

przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający

jest obowiązany udzielić wyjaśnień w tym zakresie niezwłocznie, jednak nie później niż na 6

dni przed upływem terminu składania wniosku albo nie później niż na 4 dni przed upływem

terminu składania wniosków w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, pod warunkiem

że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni, a

w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, na 7 dni, przed upływem terminu składania

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ponadto, zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech

okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po

pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia

(wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie

może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca

niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc

wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia

umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.

Przenosząc powyższe regulacje na analizowany stan faktyczny, Izba uznała po pierwsze, że

Zamawiający naruszył art. 379 ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20)

ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom

OPZ oraz projektowanych postanowień umownych wraz ze SWZ w dniu 14 lutego 2022 r.,

co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień,

które przyznaje ustawa Pzp, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania

pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby

zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez

przygotowanie i przeprowadzanie postępowanie w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i

nieproporcjonalny.

W ocenie Izby, stanowisko Zmawiającego, iż treści OPZ oraz wzór umowy nie są

dokumentami koniecznymi do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

nie zasługuje na aprobatę. Po dokonaniu analizy treści SWZ udostępnionej przez

Zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy mieliby decydować o tym czy złożyć wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że dokument ten zawiera jedno

zdanie dotyczące przedmiotu zamówienia. Na stronie 3 została zawarta informacja, iż

przedmiotem zamówienia jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN. SWZ nie

zawiera żadnych innych informacji co do zakresu, terminu czy wymaganego sposobu

wykonania zamówienia. Informacje te zostały zawarte w załączniku nr 5 do SWZ - OPZ,

dokumentu, do którego dostęp został w sposób niezasadny znacząco ograniczony przez

Zamawiającego. Zdaniem Izby za kuriozalną uznać należy sytuację, w której profesjonalny

podmiot działający na rynku właściwym podejmuje strategiczne i istotne decyzje biznesowe

w oparciu o jednozdaniową informację co do przedmiotu zamówienia zwartą w SWZ.

Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składany jest przez wykonawcę

zainteresowanego wykonaniem zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stanowi wstępną

ocenę wymagań Zamawiającego i deklarację wykonawcy co do dalszego udziału w

postępowaniu. Skoro wykonawca nie ma podstawowej wiedzy jaki jest przedmiot

zamówienia, nie mam tym samym możliwości w sposób profesjonalny i staranny

zweryfikować czy w ogóle wyrazić chęć uczestnictwa w postępowaniu. Nie może chociażby

oceniać czy posiada odpowiednie zasoby kadrowe, sprzętowe, aby w przewidzianych przez

Zamawiającego ramach czasowych wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, każdy

odpowiedzialny wykonawca, działając poprzez swoje organy, a więc zarząd/radę nadzorczą,

musi posiadać niezbędną wiedzę co do wymagań zamawiającego i przedmiotu zamówienia.

Gdyby przyjąć inaczej, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłby składane

„w ciemno”. To zdaniem Izby wypacza istocie postępowania przetargowego. Izba podkreśla,

że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga -

zgodnie z Rozdziałem VII, pkt 4.2 SWZ - złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji

przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu został pierwotnie wyznaczony na 25 luty 2022 r.

Treść OPZ została ostatecznie przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22

lutego 2022 r. Oznacza to, że wykonawca de facto w ciągu 2 dni miałby dokonać rzetelnej i

profesjonalny analizy wymagań Zamawiającego, terminu wykonania i innych aspektów

związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Izby, za irracjonalne należy uznać założenie

Zamawiającego, iż wykonawca bez dostępu do pełnej treści OPZ, przystąpi do czynności

związanych z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym wraz

z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem, iż od dnia

publikacji ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 14 lutego 2022 r., Odwołujący przystępuje do

zgromadzenia odpowiednich zasobów kadrowych nie mogąc jednocześnie przekazać takim

osobom informacji jaki jest de facto zakres zamówienia czy sposób/termin jego wykonania.

Co więcej, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może

skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymaga złożenia wraz z wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego. Sposób w

jaki Zamawiający ukształtował pierwotnie terminy w postępowaniu prowadziłby do sytuacji, w

której wykonawca chcący skorzystać w potencjału podmiotu trzeciego miały de facto 2 dni na

przekazanie takiemu podmiotowi istotnych informacji związanych z realizacją zamówienia i

ewentualną finalizację zakresu i zasad udostępnienia takich zasobów. Taka sytuacja jest

zdaniem Izby niedopuszczalna i prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą w

sposób racjonalny i profesjonalny skorzystać z uprawnień przewidzianych w ustawie Pzp.

Ponadto zdaniem Izby, opieszały sposób udostępniania przez Zamawiającego OPZ

Odwołującemu znacznie utrudnia podjęcie chociażby decyzji czy wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wykonawca złoży samodzielnie czy np. zdecyduje się na stworzenie

konsorcjum z uwagi na rozmiar czy też wymagania Zamawiającego. Nie sposób wymagać,

aby odpowiedzialny podmiot gospodarczy bezrefleksyjnie podejmował działania biznesowe

w celu stworzenia konsorcjum nie znając szczegółowo przedmiotu zamówienia. Zarówno

decyzja co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, jak również

decyzja co do zaangażowania określonych zasobów kadrowych, skorzystania z potencjały

podmiotu trzeciego czy też utworzenia konsorcjum, to decyzje biznesowe podmiotów

działających na rynku. Decyzje te wymagają analizy kosztów, ryzyk i potencjalnych zysków.

Zdaniem Izby, jawność postępowania, uczciwa konkurencja i równy dostęp do zamówienia

jako podstawowe zasady postępowań przetargowych uzasadniają w sposób niebudzący

żadnych wątpliwości Izby konieczność udostępnia OPZ wszystkim wykonawcom, na

równych zasadach, w sposób umożliwiający skorzystanie w przewidzianych ustawą Pzp

uprawnień. Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. co prawda zmieniał

termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając datę

11 marca 2022 r., ale taki sposób postępowania pozbawił wykonawców ustawowego prawa

do zadawania pytań co do OPZ. Tym samym Zamawiający najpierw w sposób nierealny

określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez

udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności

złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie,

który uniemożliwia skorzystania z ustawowego prawa do zdawania pytań wynikającego z art.

143 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione.

Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 133 ust.

3 ustawy Pzp. Przywołany przepis statuuje prawo zamawiającego do ograniczenia dostępu

do części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony

poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ. Zauważyć należy, że ochrona informacji

wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego.

Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2

ustawy Pzp zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny,

pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru

umowy. Jest to wyraz podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3

ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają

charakter poufny. Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym, treść OPZ oraz

wzoru umowy została zastrzeżona przez Zamawiającego z uwagi na to, iż dokumenty te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. W przekazanej Izbie dokumentacji

postępowania, oba dokumenty w nagłówkach posiadają oznaczenie „tajemnica

przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła, że w aktach postępowania nie zostało zawarte żadne

uzasadnienie zastrzeżenia w/w dokumentów. Na pytanie Izby podczas rozprawy,

pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że odpowiedni departament Zamawiającego dokonał

analizy treści dokumentów i decyzją zarządu zostały one zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego w sposób rażący

narusza przepis art. 133 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.

379 ust. 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się w pierwszej kolejności to wzoru umowy, to zgodnie z oświadczeniem

złożonym przez Zamawiającego na rozprawie, wzór umowy został udostępniony wszystkim

wykonawcom w dniu 22 lutego 2022 r. na platformie, na której prowadzone jest

postępowanie. Zamawiający oświadczył, że zmienił zdanie co do charakteru w/w dokumentu

i uznał, że nie stanowi on już tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, zdaniem Izby,

Zamawiający potwierdził zasadność zarzutu Odwołującego, iż dokument nie ten spełniał

wymagań co do jego poufnego charakteru i został bezpodstawnie zastrzeżony przez

Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezprawnie

nieudostępniony na stronie internetowej Zamawiającego wraz z SWZ w dniu 14 lutego 2022

r. Jego udostępnienie zaś w dniu 22 lutego 2022 r. pozbawiało wykonawców możliwości

skorzystania z prawa zadawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się następnie do OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający również w żaden sposób nie

wykazał, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Izba

wskazuje, że możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady

jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez

ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustawodawca wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w

ustawie, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to

obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru

informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył w/w dokument. Przy czym Zamawiający

nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. Izba wskazuje,

że z dokumentów złożonych do akt postępowania wynika, że Zamawiający w 2019 r.

przeprowadził postępowanie na świadczenie usług operatora sieci WAN. Zarówno OPZ jak i

wzór umowy w tym postępowaniu stanowiły jawne dokumenty. Porównanie OPZ z 2019 oraz

OPZ w obecnie prowadzonym postępowaniu w sposób oczywisty potwierdza, że oba

dokumenty mają niemal identyczną treść. Dokumenty przetargowe opisujące wymagania

Zamawiającego, w szczególności parametry sieci i urządzeń, lokalizacje, sposób

świadczenia usług, wymagania w zakresie SLA i obsługi urządzeń były jawne i widniały

opublikowane na stronie internetowej. Co więcej, udostępnienie przez Zamawiającego wzoru

umowy na platformie również ujawnia w określonym zakresie sposób realizacji zamówienia.

Na pytanie Izby podczas rozprawy dotyczące poufnego charakteru dokumentacji z

postępowania w 2019 r., Zamawiający oświadczył, że treść umowy z dnia 25 marca 2019 r.

nie była objęta klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty te były jawne i dostępne na

stronie internetowej. Tym samy, zdaniem Izby, nie została spełniona podstawowa przesłanka

wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy, jak również z art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, poufny

charakter zastrzeżonych informacji. Zastrzeżone bowiem informacje zostały publicznie

udostępnione 2019 r., są więc znajdują się w domenie publicznej, a zatem nie mają

charakteru poufnego. W toku rozprawy, Zamawiający oświadczył, że treść OPZ została

decyzją zarządu objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo publicznego udostępnienia OPZ

w 2019. Nie zostało Izbie przedłożone żadne oficjalne stanowisko zarządu, a tym bardziej

żadne uzasadnienie decyzji zarządu. W ocenie Izby, nie mogą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa informacje, które były upublicznione przez Zamawiającego, a więc

informacje, które nie mają charakteru poufnego. Sama decyzja zarządu i opatrzenie

dokumentu klauzula tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich dokumentów poufnymi, a

tym bardziej informacji w nich zawartych informacjami poufnymi. Jeśli zaś Zamawiający

kierował się jakimiś innymi okolicznościami warunkującymi konieczność zachowania treści

OPZ w poufności, to takie okoliczności winni znaleźć odzwierciedlenie w aktach

postępowania przetargowego. Brak w tym zakresie dokumentów Zamawiającego skutkuje

uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający bezpodstawnie zastrzegł treść OPZ jako informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i sposób nieprawidłowy zaniechał udostępnienia

spornego dokumentu wraz ze SWZ na swojej stronie internetowej w dniu 14 lutego 2022 r.

W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się

naruszenia art. 143 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Należy w tym zakresie wskazać, że pierwotny

termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na

dzień 25 lutego 2022 r. Termin zatem na zadawanie pytań dotyczących SWZ upływał w dniu

18 lutego 2022 r. Zamawiający bowiem skorzystał z procedury przyspieszonej, wynikającej z

art. 379 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba zauważa, że również w tym zakresie

uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i nie zawiera opisu żadnych obiektywnych ani

indywidualnych uwarunkowań uzasadniających zastosowanie procedury przyspieszonej.

Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 SWZ, przedłużenie terminu na składanie

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na termin złożenia

wniosku o wyjaśnienia treści SWZ. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy,

Zamawiający udostępnił Odwołującemu OPZ w dniu 22 lutego 2022 r. W tym samym dniu

Zamawiający udostępnił wszystkich zainteresowanym wykonawcom na platformie treść

wzoru umowy. Zdaniem Izby, taki sposób udostępnienia dokumentów pozbawił

Odwołującego ustawowego prawa do zadawania pytań dotyczących SWZ, wynikającego z

art. 143 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem w/w dokumenty po upływie

ustawowego terminu na zadanie takich pytań, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp.

Twierdzenie Zamawiającego, iż na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców

może zadawać pytania dotyczące SWZ, a Zamawiający udzieli odpowiedzi są bez znaczenia

dla stwierdzonych naruszeń. Ustawa Pzp uprawnia wykonawców do składania pytań

dotyczących SWZ, określając terminy do dokonania takich czynności, statuując zarazem

obowiązek Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Brak udzielenia

odpowiedzi lub udzielenie niewyczerpujących odpowiedzi legitymuje wykonawcę do

wniesienia odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego. Sposób

postępowania Zamawiającego nie tylko pozbawił wykonawców dostępu do kluczowych

dokumentów postępowania, ale jednocześnie uniemożliwił im zadawanie pytań co do treści

tych dokumentów w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowania, a w konsekwencji prawa do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony

prawnej. Dobra wola Zamawiającego czy deklaracje co do gotowości udzielenia odpowiedzi

nie sanują uchybień Zamawiającego na poprzednich etapach postępowania.

Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony i błędny przyjął, iż po pierwsze OPZ nie

stanowi dokumentu koniecznego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Po drugie, w sposób niezasadny i sprzeczny z ustawą uniemożliwił

wykonawcom zadanie pytań do treści OPZ i wzoru umowy, pozbawiając ich uprawnienia

wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Po trzecie, w sposób nieuprawniony zastrzegł treści

OZP oraz wzoru umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W

konsekwencji zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, mamy do

czynienia z naruszeniem szeregu przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia

(wada postępowania). Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. W tym zakresie, Izba dostrzega, że przepisy obecnie

obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio

obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu

o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy w

postępowaniu Izba stwierdza niezgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy

mających istotne znaczenia znaczenie dla prowadzonego postępowania, jedynym

narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie

nakazanie Zamawiającemu udzielania odpowiedzi na zapytania Zamawiającego skoro

terminy te zostały określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami w ustawie Pzp.

Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na

jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba

uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym

przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie

wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik

aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy,

inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo

przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten

mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona

umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu tj. naruszenie

art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3

ustawy Pzp, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak

udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby

poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na

rynku na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji. Po

trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy

na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają

przywróceniu. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia

postępowania. Sposób w jaki Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie

spowodował naruszenie wielu przepisów ustawy Pzp. Decyzje Zamawiającego, zarówno co

do zastosowania procedury przyspieszonej wynikającej 397 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jak

ograniczenie dostępu wykonawcom do kluczowych dokumentów związanych z zamówieniem

nie były prawidłowo uzasadnione i skutkowały naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem

Izby utrudniony dostęp do istotnych dokumentów postępowania, co do których Zamawiający

nie wykazał poufnego charakteru, w sposób jaskrawy naruszył zasady otwartego dostępu do

udziału w postępowania, a więc zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób

arbitralny tak ukształtował harmonogram dostępu do OPZ, aby wykonawcy nie mogli

skorzystać w ustawowego uprawnienia do zadawania pytań co do jego treści.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i

3) ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 483 Kodeksu

cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba

wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zwartym w odwołaniu, jak również złożonym przez

pełnomocnika Odwołującego na rozprawie w/w zarzuty były zarzutami ewentualnymi. Należy

w tym zakresie wskazać, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi

w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi

na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego

nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Takie postawienie zarzutów przez Odwołującego jest

w pełni zasadne w analizowanym stanie faktycznym. Racjonalnie bowiem uznać należy, że

w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego - tj. unieważnienia postępowania,

bezprzedmiotowe staje się rozpatrzenie zarzutów ewentualnych dotyczących opisu

wymagań Zamawiającego zwartych w OPZ czy wzorze umowy. Stąd też, w/w zarzuty

ewentualne podniesione przez Odwołującego nie podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu

przez Izbę, z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...............................

Członkowie: ...............................

35