KIO 866/16

Sygn. akt: KIO 866/16

WYROK

z dnia 7 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Emila Kuriata

Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika Czeska) w

postępowaniu prowadzonym przez 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika

Czeska) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze

(Republika Czeska) tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV

Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group

a.s. w Pradze (Republika Czeska) na rzecz 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w

Wałczu, kwotę 928 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu

na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 866/16

Zamawiający - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu - prowadził postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie naprawy głównej części specjalnej i

naprawy konserwacyjnej i naprawy konserwacyjnej podwozia bazowego 152 mm dla

samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 "DANA". W dniu 12 maja

2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania.

W dniu 23 maja 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia STV Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV

Group a.s. w Pradze (dalej: odwołujący), wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego,

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1) art. 4 pkt 5b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2015 roku, poz. 2164 - dalej: ustawa P.z.p.), poprzez przyjęcie, że znajduje on

zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi,

2) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia należy do

zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa,

3) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że ocena, czy udzielenie zamówienia

bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na ryku

wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów

wojskowych, jest możliwa bez zaznajomienia się z warunkami umowy, jaka miałaby zostać

zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku

cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta,

4) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że

dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego podlegającej unieważnieniu,

5) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że prowadzenie

postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na objęcie postępowania klauzulą

zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa.

Odwołujący wnieśli o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania;

3

2) zasądzenie kosztów postępowania, według załączonej faktury.

Odwołujący podnieśli, że posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w

przypadku dalszego prowadzenia postępowania mieliby nadal możliwość uzyskania

zamówienia, zostaliby bowiem zaproszeni do złożenia oferty po tym, jak pismem z dnia 17

marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie przez odwołujących warunków udziału w

postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, iż w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zostały złożone

trzy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r.

stwierdzone zostało spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich

wnioskodawców, w tym przez odwołującego. Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający

poinformował o unieważnieniu postępowania z uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r.

pisma zawierającego informację o uznaniu przez Ministra Obrony Narodowej (MON), że

zadanie będące przedmiotem postępowania jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla

bezpieczeństwa państwa. Zamawiający poinformował, że podmioty wskazane w ocenie

bezpieczeństwa (stanowiącej informację niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame

z podmiotami, które mogłyby ubiegać się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p.

Podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem

interesu narodowego RP, jej potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w

sytuacji bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa państwa.

W ocenie odwołujących, do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego

postępowania nie stosuje się art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. Ponieważ art. 4 ust. 5b stanowi

wyjątek od zasady stosowania ustawy P.z.p. przez podmioty sektora publicznego, należy

interpretować go ściśle. Odnosi się on do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu

bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, a więc do zamówień na dostawy w rozumieniu

art. 2 pkt 2 P.z.p., a nie do zamówień na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p. ani roboty

budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 P.z.p. W ocenie odwołującego, przedmiotem

niniejszego postępowania są niewątpliwie usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p.,

polegające na wykonaniu napraw. Potwierdza to opis przedmiotu zamówienia - „usługa -

wykonanie naprawy głównej części specjalnej i naprawy konserwacyjnej podwozia

bazowego 152 mm samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815

„DANA". Tym samym do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie

znajduje zastosowania wyłączenie określone w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., nawet jeżeliby

uznać, że stanowi ono zadanie o podstawowym interesie bezpieczeństwa państwa.

4

Odwołujący podnieśli, że identyczne zakresowo zadania nie zostały w latach

poprzednich uznane za zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. W

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w roku 2013 w sprawie 231/2012 doszło

do wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał, że ocena, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy

Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do

produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, nie jest możliwa bez

zaznajomienia się zamawiającego/oceniającego z warunkami umowy, jaka miałaby zostać

zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku

cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta, oraz z barierami

uniemożliwiającymi wewnętrzne subsydiowanie przez ten podmiot swojej działalności w

sektorze cywilnym z przychodów uzyskiwanych z zamówień udzielanych na mocy

wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. i z oferowaną przez ten podmiot ceną. Tylko istnienie takich

barier (w sensie organizacyjno-prawnym) albo ustalenie ceny na poziomie rynkowym

pozwalałoby na stwierdzenie, że udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp nie

wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do

produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Odwołujący

podniósł, że z informacji powszechnie dostępnych wynika, że ubiegający się o zamówienie

podmiot, który najprawdopodobniej został wskazany jako wykonawca w ocenie

występowania podstawowego znaczenia dla bezpieczeństwa państwa, prowadzi sprzedaż i

świadczy usługi na rynku cywilnym.

Zdaniem odwołujących, powyższe świadczy o tym, iż niniejsze postępowanie nie jest

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest bowiem podstaw do

zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. z uwagi na przedmiot zamówienia, a ponadto

z uwagi na brak występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w

udzieleniu zamówienia bez stosowania ustawy P.z.p. oraz z uwagi na niemożność oceny na

obecnym etapie, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie

negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,

które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Odwołujący wskazali, że również prowadzenie postępowania na podstawie przepisów

Pzp w sytuacji, gdy nie mają one zastosowania, nie może spowodować unieważnienia

umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania w trybie art. 146 ust. 6 Pzp.

Przepis ten dotyczy bowiem unieważniania umów „w sprawach zamówień publicznych", a nie

unieważniania wszelkich umów, także niepodlegających P.z.p. (wniosek z art. 139 ust. 1

5

Pzp). Umowa zawarta przez zamawiającego na podstawie błędnie zastosowanych

przepisów Pzp w sytuacji, gdy te przepisy nie powinny mieć zastosowania, nie jest umową

„w sprawie zamówienia publicznego" i nie podlega w związku z tym unieważnieniu na

podstawie nie mającego do takiej umowy zastosowania przepisu art. 146 ust. 6 Pzp. W

konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący stwierdzili, że zamawiający bezzasadnie uznał, że wystąpiła istotna

zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Po pierwsze,

odwołujący kwestionuje występowanie w niniejszej sprawie podstawowego znaczenia dla

bezpieczeństwa państwa w udzieleniu zamówienia poza ustawą P.z.p. w świetle

wcześniejszej praktyki Zamawiającego. Po drugie interes publiczny nie jest tożsamy z

podstawowym znaczeniem dla bezpieczeństwa państwa.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1/ oddalenia odwołania w całości,

2/ obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie z uwzględnienia zestawienia

poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie.

3/ przeprowadzenie dowodów przywołanych w odwołaniu.

4/ oddalenie wniosku dowodowego z dokumentu zastrzeżonego o nadaniu klauzuli BP

zadaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania, bowiem ocena istnienia

podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa nie leży w kognicji Krajowej Izby

Odwoławczej

Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na

uwzględnienie.

W ocenie zamawiającego, bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 4 pkt

5b ustawy P.z.p. i przyjęcie, że wyłączenie stosowania ustawy dotyczy zamówień, których

przedmiotem są również usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania.

Zgodnie z art. 4 ust 5b UPZP dotyczy zamówień dotyczących produkcji lub handlu

bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o

funkcjonowaniu Unii Europejskiej (...).

Traktat nie zawiera definicji legalnej terminu „produkcja", ale oczywiste jest, że pod

tym pojęciem należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku broni, amunicji czy też

6

materiałów wojennych, o których w Traktacie mowa. Dla opisania tego pojęcia można

posłużyć się definicją legalną zawartą w art, 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami

wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym

lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 1017 z późn. zm.). Zgodnie z tymi przepisami przez

„wytwarzanie" należy rozumieć oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu

przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo

wytwarzaniu istotnych części broni niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni

poprzez ingerencję w jej istotne części. Wytwarzanie zatem mieści w sobie również naprawę,

a stanowisko takie prezentuje również Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji

Departament Zezwoleń i Koncesji, które w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wyraziło pogląd,

iż w ocenie organu koncesyjnego czynności polegające na naprawach lub remontach

wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności

związanej z wytwarzaniem.

Zamawiający wskazał, że armato-haubice znajdują się na liście produktów, do których

mają zastosowanie postanowienia art. 346 ust. 1 lit „b" Traktatu WE. Zgodnie z art. 346 ust 2

Traktatu WE Rada może wprowadzić zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958

r. listy produktów co do których Państwa Członkowskie mogą podejmować środki w celu

ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1

lit „b"). W wykonaniu swoich kompetencji Rada opublikowała Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii

Europejskiej (przyjęty przez Radę 17 marca 2014 r. - zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w

którym pod pozycją ML 6 lit „a" znajdują się pojazdy naziemne oraz ich elementy składowe,

specjalnie zaprojektowane lub zmodyfikowane dla celów wojskowych. Z objaśnień w Uwadze

1 wynika, iż pozycja ML 6 lit. „a" obejmuje czołgi i inne uzbrojone pojazdy wojskowe oraz

pojazdy wojskowe wyposażone w uchwyty na broń, sprzęt kierowania ogniem, w tym

pod poz. „a" celowniki, przeliczniki, sprzęt naprowadzania uzbrojenia oraz systemy

sterowania uzbrojeniem. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia.

Planowana zatem naprawa główna części specjalnej i podwozia bazowego

152 mm samobieżnych armato- haubic dotyczy sprzętu wojskowego odpowiadającego

sprzętowi wymienionemu we wspólnym Unii Europejskiej Wykazie Uzbrojenia

sporządzonemu przez Radę.

Zamawiający stwierdził, iż - wbrew zarzutom odwołującego - zamawiający miał

obowiązek uznać, iż przedmiot zamówienia należy do zadań o podstawowym znaczeniu dla

bezpieczeństwa państwa. Podstawowym dokumentem przesadzającym o tym jest

zatwierdzony przez Ministra Obrony Narodowej, wniosek o dokonanie oceny występowania

7

podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do zadania objętego

przedmiotem zamówienia. Tak wniosek w tej sprawie jak i stosowana rekomendacja

opatrzone zostały klauzulę niejawności „zastrzeżone". Zatwierdzona przez Ministra

rekomendacja występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do

niniejszego zamówienia wydana została zgodnie z rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r.

w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu

bezpieczeństwa państwa ( Dz. U. z 2013 poz. 233) jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr

92/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczegółowego

trybu postępowania w zakresie kwalifikowania zamówień i oceny występowania

podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa ( Dz. Urz. MON 2014, poz. 101 ze zm.).

Ocena ministra, że przy udzieleniu zamówienia należy uwzględnić wymagania dotyczące

ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (przy obowiązkowym spełnieniu

wszystkich innych warunków nakładanych przez art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu UE)

determinuje konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego

zamówienia w oparciu o przepisy Decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14

września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień

o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jak również eliminuje możliwość

zastosowania ustawy P.z.p. W szczególności, zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w

przywołanej decyzji, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu

bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym Ministra Obrony

Narodowej (...) z zachowaniem zasad legalności, celowości i rzetelności, uwzględniając

racjonalizację kosztów, a w przypadku zamówienia w trybie negocjacji w kilkoma

wykonawcami również równego traktowania wykonawców. Zamawiający podkreślił, że

wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy P.z.p. jest środkiem, jaki podjęła

Polska w celu ochrony podstawowych interesów swojego bezpieczeństwa. Takie działanie

było uprawnione z uwagi na przepisy art. 346 Traktatu UE. Zamówienie, którego dotyczy

niniejsze postępowanie spełnia wszystkie warunki Traktatu: dotyczy materiałów wojennych

wymienionych na liście produktów Rady (wspólny wykaz uzbrojenia), objęte jest

podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa (BP), a także udzielenie tego zamówienia

(bez zastosowania ustawy) nie wpłynie na warunki konkurencji w odniesieniu do produktów,

które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Ten ostatni warunek został

spełniony bowiem armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym

odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek

produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. Taka sytuacja (wpływania na

warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie dla

8

celów wojskowych), przy zamówieniach w dziedzinie obronności, ma zazwyczaj miejsce przy

umowach offsetowych, które w niniejszym postępowaniu nie występują.

W ocenie zamawiającego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że w latach

poprzednich podobne zadania nie zostały uznane przez kompetentne organy za zadania o

podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Nadanie tej klauzuli obecnie oznacza

zmianę oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w

odniesieniu do zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jest dla

zamawiającego wiążące. Badanie zasadności nadania klauzuli BP (zadanie o podstawowym

znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa) przez organy ustawowo do tego powołane nie leży,

jak się wydaje, w zakresie kognicji KIO. W niniejszej sprawie badaniu może podlegać jedynie

czy zostały spełnione warunki Traktatu UE dla zwolnienia zamówienia publicznego spod

reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający podniósł, iż - wbrew twierdzeniom odwołującego - objęcie zadania

będącego przedmiotem przetargu klauzulą BP oznaczało, że dalsze prowadzenie

postępowania w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie leżałoby w

interesie publicznym. Zdaniem zamawiającego, w interesie publicznym zawsze będzie leżało

zapewnienie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Środkiem do

zapewnienia takiej ochrony jest podejmowanie przez każde Państwo Członkowskie takich

działań, jakie uznaje ono za stosowne, aby bezpieczeństwo zapewnić. W niniejszym

przypadku podjęto działania, aby niektóre zamówienia publiczne w zakresie obronności , o

ile spełnione zostaną warunki Traktatu UE (art. 346), i wymagał tego podstawowy interes

bezpieczeństwa państwa, wyjęte były spod reżimu stosowania ustawy P.z.p. W niniejszej

sprawie warunki wyjęcia zamówienia spod działania ustawy P.z.p. zostały spełnione.

Zadanie opatrzono klauzulą zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa

państwa, zapewniając mu tym samym ochronę wynikającą z przepisów art. 4 ust. 5 b P.z.p. i

umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią zabezpieczenie interesów

wymienionych w ocenie bezpieczeństwa. Dalsze prowadzenie postępowania zmierzałoby do

umożliwienia uzyskania zamówienia w sposób, który byłby sprzeczny z postanowieniami

wynikającymi z klauzuli BP, a to nie spełniłoby wymagań dla zapewnienia podstawowego

interesu bezpieczeństwa państwa. Niezapewnienie podstawowego interesu bezpieczeństwa

państwa nie leży w interesie publicznym.

W ocenie zamawiającego, w niniejszej sprawie zastosowanie ma również przesłanka

unieważnienia postępowania wynikająca z przepisów art. 93.1 pkt 7 z zw. z art. 146 ust.6

ustawy P.z.p. Jak wykazano wyżej, po spełnieniu normy wynikającej z art. 4 pkt 5 b ustawy

Pzp, udzielenie zamówienia publicznego nie mogłoby nastąpić w trybie ustawy Prawo

9

zamówień publicznych. Kontynuowanie postępowania bez zastosowania właściwego trybu

jak również wbrew wyraźnemu przepisowi zakazującemu stosowanie prawa zamówień

publicznych miałoby wpływ na wynik postępowania (w postępowaniu brałyby udział podmioty

nie wskazane w rekomendacji do BP, oferta najkorzystniejsza wyłoniona byłaby w innym niż

przewidziany ustawowo trybie). W tej sytuacji zasadne jest oparcie decyzji o unieważnieniu

postępowania również na podstawie wskazanej na wstępie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu

ograniczonego. W postępowaniu tym zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie warunków

udziału w postępowaniu przez wszystkich wnioskodawców, w tym przez odwołujących.

Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania z

uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r. pisma zawierającego informację o uznaniu

przez Ministra Obrony Narodowej (MON), że zadanie będące przedmiotem postępowania

jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający

poinformował, że podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa (stanowiącej informację

niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame z podmiotami, które mogłyby ubiegać się

o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p. Podmioty wskazane w ocenie

bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem interesu narodowego RP, jej

potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w sytuacji bezpośredniego zagrożenia

bezpieczeństwa państwa.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p, ustawy nie stosuje się zamówień, dotyczących

produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346

10

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes

bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie

negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,

które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Z powyższego wynika, iż wyłączenie, o którym mowa w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p.

możliwe jest w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech następujących przesłanek:

1) zamówienie dotyczy produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o

których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

2) wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa,

3) udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki

konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone

wyłącznie do celów wojskowych.

Art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. bazuje na z art. 346 ust. 1 lit b TfUE, zgodnie z którym

postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w tym, by każde państwo członkowskie

mogło podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych

interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią,

amunicją lub materiałami wojennymi. Środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki

konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone

wyłącznie do celów wojskowych.

Zawarte we wskazanym przepisie sformułowanie "produkcja" nie zawiera legalnej

definicji w prawie polskim. Do jego wykładni należy zatem zastosować definicję legalną

bliskoznacznego terminu "wytwarzanie", zawartą w art. 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca

2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym. Przepis ten stanowi, iż poprzez „wytwarzanie" należy rozumieć

oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz

działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni

niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części.

Objęcie zakresem definicji "wytwarzanie" czynności naprawy broni oznacza, iż przedmiot

zamówienia mieści się w zakresie sformułowania "produkcja", zawartym w art. 4 pkt 5b

ustawy P.z.p.

11

W ocenie Izby została spełniona druga z wymaganych przesłanek, tj. wymóg

wyłączenia stosowania ustawy z uwagi na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.

Przedmiotowe zamówienie zostało uznane przez Ministra Obrony Narodowej za zadanie o

podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Informację o tym fakcie zamawiający

powziął na podstawie pisma z dnia 12 maja 2016 r. i fakt uznania zamówienia za zadanie o

podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jest pomiędzy stronami niesporny.

W ocenie Izby ziściła się również trzecia przesłanka, tj. okoliczność, iż udzielenie

zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na

rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do

celów wojskowych. Armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym

odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek

produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.

W tej sytuacja Izba uznała, że zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

czego nie można było wcześniej przewidzieć. W myśl pkt. 7 wskazanego przepisu,

unieważnienie postępowania jest dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. została określona

kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności

powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.

Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest

stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.

Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł

wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w

art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia

postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą

staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,

powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym.

12

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie z pewnością miały miejsce.

Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie

dysponował i nie mógł wiedzieć , iż przedmiotowe postępowanie zostanie objęte klauzulą

bezpieczeństwa. Jednocześnie Izba nie zgadza się z przystępującym, iż interes publiczny

nie jest tożsamy z podstawowym znaczeniem bezpieczeństwa państwa.

Ustawodawca w ustawie Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie

jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych.

W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach.

Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który

wspomina o Rzeczypospolitej jako "wspólnym dobru" wszystkich obywateli, poprzez inne

ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już

konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes

publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się

nawet kilkakrotnie.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do

wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału,

właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają.

Ogólnie rzecz ujmując można przyjąć, że mówiąc o działaniu w imię jakiegoś dobra

ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym) zakłada się ujęcie go w

postaci co najmniej jednej z sześciu wartości, w tym bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawie, stwierdzić należy, iż przemawiał

on również za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.

W ocenie Izby istnieją bowiem podstawy do zastosowania art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., co

zostało wykazane powyżej.

13

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

……………………………………….

……………………………………….

14