KIO 503/22

Sygn. akt: KIO 503/22

WYROK

z dnia 11 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Marta Słoma

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez

wykonawcę: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sosnowiec - Miasto

posiadające prawa powiatu z siedzibą w Sosnowcu

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia jako tajemnica

przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę

BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w części obejmującej strony od 1 do 11 (do

końca rozdziału III) z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego;

2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania

ofert, w tym uznanie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco

niskiej ceny złożonych przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach

(w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego) oraz ASEC S.A. z siedzibą

w Warszawie (w całości) za bezskuteczne;

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: QB Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdyni, tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: QB Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdyni kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero

groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 503/22

Gmina Sosnowiec - Miasto posiadające prawa powiatu z siedzibą w Sosnowcu

(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: Uruchomienie oraz

obsługa programu Sosnowiecka Karta Miejska, znak sprawy: WZP.271.1.103.2021.JŁ (dalej:

„postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

13 grudnia 2021 r., numer ogłoszenia 2021/BZP 00311958/01.

Dnia 23 lutego 2022 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie złożył

wykonawca: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - dalej jako „odwołujący”.

Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności zamawiającego podjętych

w postępowaniu polegających na braku ujawnienia załączników do protokołu postępowania

tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uzasadnień zastrzeżenia, złożonych przez

wykonawców: BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej „BPROG”) oraz ASEC S.A.

z siedzibą w Warszawie (dalej „ASEC”).

Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie przekazania zarówno wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak

i uzasadnień zastrzeżenia tychże tajemnicą przez wykonawców ASEC oraz BPROG

pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie kierując się zasadą jawności

postępowania, uznać te informacje jako niezasadnie zastrzeżone.

Podnosząc powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania

ponownej oceny i badania ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak

i uzasadnień zastrzeżenia tychże informacji dokonanych przez wykonawców BPROG

i ASEC.

Izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania został zachowany.

O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania odwołujący

dowiedział się 18 lutego 2022 r. W tym dniu zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru,

jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez BPROG.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego

w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca, który ubiega się

o udzielenie zamówienie ma interes w tym, aby wyjaśnienia składane przez nich w toku

postępowania zostały odtajnione, gdyż to pozwoli mu zapoznać się z nimi i zweryfikować,

czy wykazali oni, że zaproponowana przez nich w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską.

Podjęcie nieprawidłowych czynności przez zamawiającego pozbawia odwołującego

możliwości weryfikacji decyzji zamawiającego w zakresie oceny złożonych wyjaśnień, a co

za tym idzie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej w zakresie dotyczącym

zaproponowanej w ofertach ceny. Uwzględnienie tego zarzutu spowoduje udostępnienie

odwołującemu bezprawnie zastrzeżonych dokumentów, co z kolei umożliwi mu

sformułowanie zarzutów w stosunku do złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień,

a w konsekwencji może doprowadzić do wyeliminowania z postępowania ww. wykonawców

i udzielenia zamówienia odwołującemu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swoje

przystąpienie wykonawca: BPROG. Izba na posiedzeniu stwierdziła, że przystąpienie

złożone przez tego wykonawcę należy uznać za nieskuteczne. Jak podnosił odwołujący,

BPROG nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, wynikającego z przepisów ustawy Pzp,

przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego,

w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje

i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei

zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby,

a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przepis

ten stanowi również, że dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu

oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, wykonawca winien załączyć do zgłoszonego

przystąpienia.

W okolicznościach niniejszej sprawy, co wynika z akt sprawy, zgłaszający

przystąpienie nie załączył do zgłoszonego przystąpienia takiego potwierdzenia. Pełnomocnik

BPROG, obecny na posiedzeniu w dniu 9 marca 2022 r., nie dysponował dowodem,

że powyższą informację odwołującemu przekazał. Z kolei odwołujący stwierdził,

że przedmiotowego powiadomienia nie otrzymał.

Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła wykonawcy BPROG

do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie

w części, tj. w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny BPROG w części obejmującej strony od 1 do 11 (do końca rozdziału III),

zawierających w swej treści uzasadnienie powodów objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia

części zarzutów odwołania przez zamawiającego, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie

pierwszym sentencji.

W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje

na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt drugi sentencji orzeczenia.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do twierdzeń zamawiającego, zawartych

w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku

zamawiającego spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp, a odwołujący

w sposób dostateczny wykazał swój interes w uzyskaniu zamówienia.

W istocie jest tak, jak twierdził zamawiający, że odwołujący zwrócił się do niego

pismem z 18 lutego 2022 r., wnosząc o udostępnienie do wglądu złożonych ofert, zaś

w przypadku oferty wybranej wraz z ewentualnymi pozostałymi dokumentami

- w szczególności wezwaniem i wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny. Tym samym,

jak wywodził zamawiający, skoro oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej

pozycji, a ten nie był zainteresowany treścią wyjaśnień wykonawcy ASEC (którego oferta

uplasowała się na drugim miejscu), a jedynie tymi dotyczącymi wykonawcy wybranego

w postępowaniu - nie dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi tj. konieczności podważenia

nie tylko czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale też zasadności sklasyfikowania

oferty ASEC, plasującej się na pozycji drugiej w rankingu ofert.

W ocenie Izby z argumentacją powyższą nie sposób zgodzić się z tego powodu, że

z treści złożonego odwołania wynika bezspornie, że odwołujący kwestionuje zarówno

czynność zaniechania udostępnienia mu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

złożonych przez wykonawcę BPROG, jak też złożonych przez ASEC. Tym samym mając

wiedzę, że sam został sklasyfikowany na pozycji trzeciej, ma świadomość, że jedynie

podważenie realności ceny zaproponowanej przez wykonawcę wybranego, jak też

sklasyfikowanego na pozycji drugiej, umożliwi mu realizację tego zadania.

Bez znaczenia jest treść samego wniosku, który odwołujący skierował

do zamawiającego w dniu 18 lutego 2022 r., prosząc o udostępnienie wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny jedynie w odniesieniu do oferty BPROG, skoro z treści odwołania wynika

jaką czynność skarży odwołujący w odwołaniu. Ponadto, zamawiający pomija całkowicie

okoliczność, że w odpowiedzi na złożony wniosek, w piśmie z 21 lutego 2022 r. stwierdził,

że uznał skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez obydwu

wykonawców tj. zarówno BPROG, jak i ASEC.

Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego, że obowiązkiem odwołującego,

na obecnym etapie postępowania, było także sformułowanie zarzutów rażąco niskiej ceny.

Stwierdzić należy bowiem, że ich podnoszenie byłoby o tyle bezprzedmiotowe, że nie znając

treści wyjaśnień składanych przez wykonawców, odwołujący nie jest w stanie poprawnie

sformułować zarzutu. Przypomnieć w tym miejscu należy treść przepisu art. 224 ust. 6

ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez

zmawiającego terminie, lub też złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to dopiero złożone wyjaśnienia

stanowią podstawę dla kwestionowania poziomu zaproponowanej ceny, z kolei bez

zapoznania się z nimi odwołujący nie jest w stanie wykazać, że konkurujący z nim

wykonawcy nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania, że złożone przez nich

oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp).

W dalszej części, przechodząc do treści zarzutów sformułowanych przez

odwołującego, na wstępie należy przypomnieć, że zasada jawności postepowania

o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie

zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie

z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Zasada jawności zaś jest

jednym z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji,

a więc podstawowych założeń instytucji zamówień publicznych, wskazanych w art. 16

ustawy Pzp.

Jednym z podstawowych wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,

zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone

informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.

Ustawodawca przesądził także, że ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej

ochrony spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać

za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje

przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.

Ponadto, aby można było uznać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913) - dalej

„uznk”. Krajowa Izba Odwoławcza, w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślała,

że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko w tym zakresie,

zaprezentowane między innymi w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO

2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym

aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp)

przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy

„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.

Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć zatem nie tylko złożenie oświadczenia,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie

stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie

dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym

zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia,

podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku

wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które

przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji,

zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.).

Sama definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” została zawarta w art. 11 ust. 4 uznk

i zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, w myśl przywołanej definicji,

za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie

trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa; (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej

drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie

odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci

ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się

o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań

w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony.

Co istotne spełnienie powyższych trzech przesłanek uznania danej informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, musi wynikać z treści uzasadnienia, które przedkłada

wykonawca wraz z dokumentami, które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.

Nie ma zatem znaczenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna, ale czy jest

przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną.

Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego

projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr

druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny

w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,

którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem

naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji

przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być

w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla

przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla

tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne

z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Tym samym nie można zgodzić się

z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też

zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych

warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia

informacji przekazanych przez wykonawców BPROG i ASEC jako tajemnica

przedsiębiorstwa, skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawcy ci nie podołali

obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego

przez BPROG stwierdzić należało, że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi łącznego

wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk, w konsekwencji zamawiający

powinien był udostępnić odwołującemu złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia.

Wykonawca BPROG w szczególności nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego

informacje mają wartość gospodarczą. Wykonawca w treści uzasadnienia stwierdził

(Rozdział III: Uzasadnienie, str. 8), że informacje mają charakter techniczny i technologiczny

oraz zawierają wiedzę know-how, pozwalającą na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi

przedsiębiorstwami. Twierdził, że opracowany przez niego sposób realizacji zamówienia

ma charakter nowatorski, który daje mu przewagę nad innymi podmiotami a ponadto,

że ujawnienie złożonych wyjaśnień jego konkurentom wyrządziłoby mu niepowetowane

szkody.

W tym zakresie jednak, oprócz gołosłownych twierdzeń, wykonawca nie przedstawił

żadnych dowodów, ani też nawet nie wyjaśnił w czym miałaby przejawiać się owa wartość

gospodarcza przekazywanych informacji. Nie sposób bowiem uznać za wystarczające samo

stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy

organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy

właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka wartość gospodarcza może wyrażać

się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra, jako wartości niematerialnej

i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego

rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),

posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych

(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu

wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach

księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna).

Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką

wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu

gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza

że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji - jest

niewystarczające.

Nie sposób, na podstawie złożonych wyjaśnień uznać, że opisane w ich treści

rozwiązania techniczne czy technologiczne, jak też sposób realizacji zamówienia podlegają

szczególnej ochronie. Przypomnieć należy, że przedmiot niniejszego zamówienia został

szczegółowo opisany przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, zaś

kalkulacja ceny zaprezentowana przez wykonawcę, stanowi jedynie odzwierciedlenie tych

wymagań. Zamawiający nie wymagał przy tym od wykonawców podania szczegółowych

parametrów technicznych oferowanych urządzeń, czy też rozwiązań technologicznych,

poprzestając w tym zakresie na deklaracji wykonawcy, iż oferowany przedmiot zamówienia

jest zgodny z wymogami zamawiającego. Wykonawca nie był zatem zobowiązany do

przedstawienia w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółów dotyczących oferowanego

sprzętu, ani tym bardziej rozwiązań technologicznych, i wyjaśnienia te elementów tych nie

zawierają.

W ocenie Izby lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonanego przez BPROG prowadzi również do wniosku, iż wykonawca ten nie wykazał

przesłanki dotyczącej podjęcia przez wykonawcę działań celem zachowania zastrzeżonych

informacji w poufności. W tym zakresie BPROG oparł się jedynie na deklaracjach

i twierdzeniach, jakoby podjął szereg działań zmierzających do nieujawnienia tych informacji

osobom trzecim. Stwierdził między innymi, że podjął szereg działań w obrębie swojego

przedsiębiorstwa, które uniemożliwiają zapoznanie się z taką informacją przez osoby

nieuprawnione. Powoływał się na wdrożoną i stosowaną politykę przedsiębiorstwa, umowy

zawierane z pracownikami i współpracownikami, które to gwarantować miały, że informacje

nie są dostępne dla osób postronnych. Wszystkie te twierdzenia należy jednak uznać za

gołosłowne, albowiem nie zostały poparte żadnymi dowodami, z treści których miałoby

wynikać, że takie działania zostały przez BPROG rzeczywiście podjęte. W tym miejscu

ponownie przypomnieć należy, że pod pojęciem „wykazania”, o którym stanowi przepis art.

18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych

dowodów na jego potwierdzenie, w tym przypadku potwierdzających, że spełniona została

przesłanka dotycząca zachowania w poufności danych, które wykonawca w treści wyjaśnień

przekazuje.

Wykonawca BPROG tego obowiązku nie dopełnił, tym samym należało uznać,

że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał

przekazania złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującemu.

Izba stwierdziła także, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie przekazania zarówno wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak

i uzasadnienia zastrzeżenia tychże tajemnicą, złożonych przez wykonawcę ASEC.

W kwestii możliwości uznania za niejawne samego uzasadnienia, z jakich powodów

wykonawca zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa składane wyjaśnienia

dotyczące ceny zauważyć należy, że Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach,

że samo uzasadnienie w tym zakresie w każdym przypadku jest elementem jawnym. Służy

ono bowiem weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z kolei bez możliwości zapoznania się z nim inni

wykonawcy nie są w stanie zweryfikować czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił

spełnienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk i uznał zasadność dokonanego

zastrzeżenia. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie

znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako

takie należy je uznać za bezskuteczne.

Oceniając z kolei samą treść uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako

tajemnica przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że ASEC nie podołał ciążącemu na

nim obowiązkowi wykazania, że złożone wyjaśnienia taką tajemnicę stanowią. Uzasadnienie

zawiera bowiem jedynie ogólnikowe twierdzenia, możliwe do sporządzenia w zasadzie

w każdym postępowaniu. Oprócz przytoczenia samych przepisów uznk i wywodu

dotyczącego przesłanek, które muszą zostać spełnione, aby dane informacje mogły być

uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy, brak jest w istocie żadnego

szczegółowego uzasadnienia.

Za takie uzasadnienie nie może być bowiem uznany ogólny wywód dotyczący tego,

że przekazywane informacje mają charakter organizacyjny i gospodarczy oraz, że ujawniają

źródła pozyskiwanych materiałów i urządzeń, pozyskiwania współpracowników czy też

sposoby finansowania. Nie zasługuje też na uwagę argument dotyczący tego,

że metodologia kalkulacji ceny oferty, zgodnie z orzecznictwem, może stanowić o przewadze

konkurencyjnej przedsiębiorstwa, zaś ta, przygotowana przez wykonawcę, sporządzona

na potrzeby przedmiotowego zadania może o takiej przewadze stanowić zarówno w tym, jak

i kolejnych postępowaniach. W ocenie Izby powyższe oznacza tyle, że informacje zebrane

w ten sposób zostały przygotowane i dobrane w szczególności na potrzeby tego określonego

postępowania. Tym samym ów zbiór danych, w takiej samej konfiguracji, nie będzie

przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne. Jak wielokrotnie

podkreślała Izba w swoich orzeczeniach wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki

zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany

w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz.

Nie zasługiwała także na uwzględnienie argumentacja ASEC w zakresie, w jakim

wywodził, że na ochronę zasługują informacje o kontrahentach i dostawcach,

a w szczególności wysokość uzyskanych przez niego upustów. Jak już zauważono powyżej

okoliczność, że sporządzając swoją ofertę wykonawca musi dokonywać zakupów materiałów

i usług, oraz posiłkować się w tym zakresie ofertami pozyskiwanymi od wykonawców,

negocjuje z nimi warunki i zasady dostaw, samo w sobie nie przesądza jeszcze o wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji. Co warte zauważenia, ASEC powołując się na

szczególne warunki, na jakich pozyskuje urządzenia i materiały dla realizacji

przedmiotowych usług a jednocześnie, jako dowody potwierdzające realność

zaproponowanej ceny, przedstawia w załączeniu przykładowe oferty urządzeń, prezentując

wydruki ze stron internetowych. Oznacza to, że zakupy na potrzeby tego zamówienia

dokonywane będą w oparciu o oferty powszechnie dostępne, za ceny oferowane wszystkim

potencjalnie zainteresowanym wykonawcom.

Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że ASEC w treści uzasadnienia nie

wykazał, że spełnione zostały przesłanki uzasadniające objęcie złożonych wyjaśnień

tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd przedmiotowe należało odtajnić.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący:

13