KIO 501/22

Sygn. akt: KIO 501/22

WYROK

z dnia 11 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez Odwołującego - Geotermia

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krucza 5/11D, lok. 115, 00-548

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Smyków,

Smyków 91, 26-212 Smyków

przy udziale

Wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego;

2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w

związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 501/22

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji przez Zamawiającego

Gminę Smyków na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie doradztwa, dozoru i

nadzoru nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Smyków

GT-1 w miejscowości Wólka Smolana (nr ref. postępowania: ZP 271.1.2022), ogłoszonym w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.02.2022 r., nr 2022/BZP 00061668/01, wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia, w dniu 23

lutego 2022 r. wykonawca Geotermia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 501/22).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 281 ust. 2 pkt 2

pzp w zw. z art. 50 ust. 1, art. 50 ust. 2 pkt 2, 4 i 13, art. 58 ust. 1 pkt 4, 6, 8, 10, 11, art. 58

ust. 2, 4 i 6, art. 58 ust. 7, art. 86 ustawy Prawo geologiczne i górnicze poprzez niewłaściwe

zastosowanie tych przepisów w zakresie wymaganych kwalifikacji osób, które będą brały

udział w realizacji przedmiotu zamówienia, tj.:

żądania w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej dysponowania osobami, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie

usługi kontroli jakości i przyjęciu, że Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli

wykonawca wykaże, że dysponuje:

- Koordynatorem projektu - 1 osoba posiadająca doświadczenie zawodowe zdobyte podczas

wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200 m p.p.t,

- hydrogeolog (nadzór hydrogeologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z

kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i

górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w

sprawowaniu nadzorów hydrogeologicznych podczas wiercenia minimum 2 otworów

geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., które zakończone zostały

sporządzeniem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód

termalnych,

- geolog (nadzór geologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii II

zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego,

potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i

kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzoru

geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum

1200m p.p.t.,

- kierownik dozoru geologicznego - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii

XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego,

potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i

kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu dozoru

geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum

1200m p.p.t.,

- geolog (nadzór geologiczny) - 4 osoby każda z nich posiadająca kwalifikacje geologiczne z

kategorii XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i

górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; każda z tych osób musi posiadać

doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2

otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany treści ogłoszenia oraz swz w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej przez wskazanie wymaganych osób kierowanych do

realizacji zamówienia:

- koordynator projektu - 1 osoba posiadająca doświadczenie zawodowe zdobyte podczas

wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200 m p.p.t,

- geolog (nadzór geologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii IV

zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego,

potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i

kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzoru

geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum

1200m p.p.t., które zakończone zostały sporządzeniem dokumentacji hydrogeologicznej

ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych,

- kierownik dozoru geologicznego - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologa górniczego

potwierdzone poprzez świadectwo wydane przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego

zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów PGG, posiadająca doświadczenie w

sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych

o głębokości minimum 1200m p.p.t.,

- geolog (nadzór geologiczny) - 4 osoby każda z nich posiadająca kwalifikacje do

wykonywania wyższego dozoru geologicznego w specjalności geologicznej w zakładach

wykonujących roboty geologiczne potwierdzone poprzez świadectwo wydane przez

Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów

PGG,; każda z tych osób musi posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru

geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum

1200m p.p.t.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu wraz z specyfikacja warunków zamówienia

18 lutego 2022 r.

Ustalając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający nie dopuścił łączenia wskazanych

funkcji i sprawowania więcej niż jednej funkcji przez jedną osobę.

W ocenie Odwołującego wymaganie personelu posiadającego kwalifikacje geologiczne w

kategorii II oraz XIII jest bezpodstawne i narusza przepisy PGG, regulujące poszczególne

kwalifikacje w zakresie geologii konieczne dla wykonania czynności polegających na

wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi (art. 50 ust. 1 PGG).

Konieczność wykazania się kwalifikacjami uzasadnione jest przede wszystkim potrzebą

skutecznej oraz bezpiecznej realizacji prac geologicznych w sposób zapewniający

osiągnięcie zamierzonego celu. Obowiązek posiadania kwalifikacji, o których mowa w art. 50

PGG odnosi się do wszelkich prac geologicznych.

Zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 4 PGG posiadanie kwalifikacji do wykonywania zawodu geologa

w zakresie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami

geologicznymi w kategorii IV dotyczy poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych (a więc

również w przypadku wykonywania otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód

termalnych), obejmujące m.in. opracowanie harmonogramu robót, weryfikację treści projektu

robót geologicznych oraz sprzątanie dokumentacji hydrogeologicznej.

Zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 15 PGG osoby, które posiadają kwalifikacje w kategorii XIII są

uprawnione do wykonywania czynności dozoru geologicznego nad pracami geologicznymi, w

tym także dotyczącymi poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych, z wyłączeniem

badań sejsmicznych i geofizyki wiertniczej z określonymi wyjątkami.

Skoro zatem osoby posiadające kwalifikacje w kategorii IV są uprawnione zarówno do

wykonywania, dozorowania, jak i kierowania wszelkimi pracami geologicznymi w zakresie

poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych, natomiast osoby, które posiadają

kwalifikacje w kategorii XIII są jedynie uprawnione do dozorowania tych prac, to

wystarczającym jest zapewnienie dla wykonywania prac geologicznych dotyczących

poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych osoby posiadającej kwalifikacje w kategorii IV

(która jest kategorią „pojemniejszą” od kategorii XIII) - posiada kompetencje do

wykonywania również czynności dozoru geologicznego.

Niezrozumiałe, w świetle art. 50 ust. 2 pkt 2 PGG jest żądanie kwalifikacji geologicznych z

kategorii II, która nie obejmuje poszukiwania i rozpoznawania złóż ropy naftowej i gazu

ziemnego, wód leczniczych, wód termalnych oraz solanek.

Wskazane powyżej kategorie kwalifikacji to tzw. kwalifikacje geologiczne dotyczące

prowadzenia prac geologicznych. Nie uprawniają jednak do wykonywania czynności

polegających na dozorowaniu i kierowaniu robotami geologicznymi wskazanymi w art. 86

PGG, do których stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zakładu górniczego i jego

ruchu oraz ratownictwa górniczego. Oznacza to, że osoby dozorujące i kierujące pracami

muszą posiadać odpowiednie kwalifikacje górnicze: geologa górniczego albo w dozorze lub

wyższym dozorze w specjalności geologicznej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne. Zamawiający w treści ogłoszenia całkowicie pominął wymagania związane z

posiadaniem przez personel wykonawcy kwalifikacji górniczych.

Wymogi prowadzenia ruchu zakładu górniczego pod kierownictwem i nadzorem osób

posiadających wymagane kwalifikacje uregulowany został w art. 112 ust. 1 PGG, który to

przepis stosuje się odpowiednio do zakładów wykonujących roboty geologiczne służące

poszukiwaniu i rozpoznawaniu wód termalnych. Przepisy PGG przewidują szereg

negatywnych konsekwencji związanych z wykonywaniem czynności polegających na

wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi w tym robotami

geologicznymi związanymi z poszukiwaniem i rozpoznawaniem złóż wód termalnych bez

wymaganych kwalifikacji. Będzie mogło to prowadzić do odmowy zatwierdzenia

dokumentacji hydrogeologicznej wód termalnych i braku możliwości ich wydobywania w

przyszłości, odmową zatwierdzenia planu ruchu zakładu górniczego, nałożeniem kar

grzywny na podmiot.

Reasumując, wykonywanie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i

kierowaniu pracami geologicznymi w tym robotami geologicznymi związanymi z

poszukiwaniem i rozpoznawaniem złóż wód termalnych powinno odbyć się przez osoby

posiadające odpowiednie kwalifikacje zarówno geologiczne jak i górnicze określone

przepisami PGG.

Do postępowania odwoławczego 28.02.2022 r. zgłosił przystąpienie po stronie

Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o.

W ocenie Przystępującego wymagania, których wprowadzenia do swz żąda Odwołujący, tj.

wykazania się uprawnieniami górniczymi, pozostają bez związku z przedmiotem zamówienia

i wiążą się z etapem eksploatacji otworu wód termalnych, a zatem znajdują zastosowanie do

podmiotu, który będzie realizował prace, a nie podmiotu, który będzie pełnił na rzez

Zamawiającego usługi inżynieryjne, geologiczne usługi doradcze, usługi zarządzania

projektami czy usługi doradztwa prawnego (zgodnie z kodami CPV). Wprowadzenie takich

wymagań prowadziłoby do sztucznego i nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych

oferentów.

Na potrzeby realizacji zamówienia, jedynymi wymaganymi uprawnieniami są kwalifikacje

geologiczne kategorii IV lub XIII, co znajduje potwierdzenie w interpretacji Ministerstwa

Klimatu i Środowiska z 18.02.2022 r. (załącznik do przystąpienia). W opinii tej wskazano, iż

do wykonywania dozoru prac geologicznych nad wykonywaniem geotermalnych odwiertów

badawczo-eksploatacyjnych o głębokości powyżej 100 m upoważnione są osoby

posiadające stwierdzone kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII, natomiast pracami

tymi kierować może wyłącznie osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne kategorii IV.

Żądania Odwołującego zmierzają do wykreślenia wymogu dysponowania osobą

hydrogeologa (nadzór hydrogeologiczny), modyfikacji wymogu dysponowania osobą geologa

(nadzór geologiczny) polegającej na kompilacji z dwóch wymogów, tj. dotyczących osoby

geologa (nadzór geologiczny) i osoby hydrogeologa (nadzór hydrogeologiczny) oraz

zastąpienia uprawnień geologicznych uprawnieniami górniczymi. Odwołujący nie przedstawił

uzasadnienia dla wykreślenia wymogu dysponowania osobą hydrogeologa, chociaż

wykonawca będzie zobowiązany do opracowania i zatwierdzenia dokumentacji

hydrogeologicznej (rozdział IV OPZ - pkt 1 ppkt 10). Zmiana brzmienia warunku

dotyczącego osoby geologa faktycznie prowadzi do ograniczenia żądania dysponowania

dwoma osobami do jednej (z uprawieniami kategorii IV), chociaż nie stanowi to naruszenia

przepisów prawa. Odwołujący w szczególności nie udowodnił, aby geolog z uprawnieniami

kategorii II nie mógł wykonać żadnych czynności opisanych w projekcie robót geologicznych.

Roboty geologiczne, które miałyby uzasadniać żądanie od wykonawcy uprawnień

górniczych, to zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 11 PGG, wszelkie czynności wykonywane w ramach

prac geologicznych poniżej powierzchni terenu, które będą wykonywane przez wykonawcę

odwiertu. Roboty geologiczne (odwiert geotermalny) wykonywać będzie firma wiertnicza, a

nie wykonawca wyłoniony w postępowaniu. Wykonawca wybrany będzie realizował prace

geologiczne, czyli projektowanie i wykonywanie badań oraz innych czynności w celu

ustalenia budowy geologicznej kraju, a w szczególności poszukiwania i rozpoznawania złóż

kopalin, wód podziemnych oraz kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla,

określenia warunków hydrogeologicznych, geologiczno-inżynierskich, a także sporządzanie

map i dokumentacji geologicznych oraz projektowanie i wykonywanie badań na potrzeby

wykorzystania ciepła Ziemi lub korzystania z wód podziemnych. Odwołujący błędnie przyjął,

iż wykonawca pełniący funkcję Inżyniera Kontraktu będzie wykonywał roboty górnicze

polegające na wykonaniu odwiertu geotermalnego. Dozór nad odwiertem (wymagający

uprawnień górniczych) będzie zapewniony przez firmę wiertniczą i nie będzie to dozór

geologiczny, a dozór ruchu.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na opisie warunków udziału w postępowaniu, interes w uzyskaniu

zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Ustalenie

zasad na jakich będzie odbywać się kwalifikacja podmiotowa wykonawców stanowi

zasadniczy etap postępowania dla każdego zainteresowanego wykonawcy, w którego

interesie leży stworzenie warunków dla niego najbardziej korzystnych, jak również

gwarantujących zgodność prowadzonego postępowania z przepisami prawa.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Przedmiotem zamówienia jest usługa opisana jako: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w

zakresie doradztwa, dozoru i nadzoru nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-

rozpoznawczego wód termalnych Smytków GT-1 w miejscowości Wólka Smolana”. Jako cel

projektu wskazano na odwiercenie pionowego otworu Smytków GT-1 o głębokości 1220 m

p.p.t (+/-10%) dla rozpoznania występowania i wykształcenia utworów wodonośnych triasu

dolnego, określenie ich parametrów hydrogeologicznych oraz mineralizacji, wydajności i

temperatury wód w utworach triasu dolnego na terenie Gminy Smytków. Prace będą

wykonywane zgodnie z projektem robót geologicznych (PRG) zatwierdzonych decyzją

Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 16.09.2020 r., znak ŚO-V.7430.10.2020.

Obowiązki Inżyniera Kontraktu opisane zostały w pkt IV ppkt 1 SWZ m.in. jako; sprawowanie

nadzoru i dozoru inwestorskiego oraz dozoru geologicznego podczas wykonywania

wszelkich prac i robót geologicznych określonych w PRG, opracowanie dokumentacji

geologicznej z wykonania otworu geotermalnego, opracowanie i przedłożenie do

zatwierdzenia właściwemu organowi administracji geologicznej dokumentacji

hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych wraz z uczestnictwem

w procedurze zatwierdzania tej dokumentacji, wykonanie badań laboratoryjnych pobranych

próbek (w zakresie m.in. składu petrograficznego i właściwości fizyko-chemicznych skał oraz

właściwości fizykochemicznych i przydatności do wykorzystania w balneoterapii wód

termalnych, ustalenia składu gazu złożowego), stałe uczestnictwo w naradach technicznych,

bieżące informowanie Zamawiającego o postępie robót, współpraca w przygotowaniu

rozliczenia inwestycji NFOŚiGW.

Wykonanie robót geologicznych, tj. wykonanie otworu geotermalnego ma zostać powierzone

specjalistycznemu podmiotowi (firmie wiertniczej) wyłonionemu w odrębnym zamówieniu.

Inżynier Kontraktu ma natomiast sprawować nadzór „wiertniczy” nad wykonawcą otworu.

Zamawiający określił w pkt VIII pkt 3b swz warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do

osób, które będą wchodziły w skład zespołu Inżyniera Kontraktu, wymagając dysponowania

osobami:

- koordynator projektu - 1 osoba posiadająca doświadczenie zawodowe zdobyte podczas

wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200 m p.p.t,

- hydrogeolog (nadzór hydrogeologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z

kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i

górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w

sprawowaniu nadzorów hydrogeologicznych podczas wiercenia minimum 2 otworów

geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., które zakończone zostały

sporządzeniem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód

termalnych,

- geolog (nadzór geologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii II

zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego,

potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i

kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzoru

geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum

1200m p.p.t.,

- kierownik dozoru geologicznego - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii

XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego,

potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i

kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu dozoru

geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum

1200m p.p.t.,

- geolog (nadzór geologiczny) - 4 osoby każda z nich posiadająca kwalifikacje geologiczne z

kategorii XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i

górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; każda z tych osób musi posiadać

doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2

otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t.

Na podstawie dowodów złożonych Izba przyjęła poniższe informacje, jako mające znaczenie

dla rozpoznania sprawy.

Zgodnie z danymi prezentowanymi przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego w piśmie z

16.11.2021 r. zawierającym uwagi do projektu zmiany przepisów PGG (PR.0201.25.2021), w

okresie od 1 stycznia 2012 r. do 1 listopada 2021 r. kwalifikacje mierniczego górniczego i

geologa górniczego uzyskało odpowiednio 126 i 186 osób. Gros z nich to osoby zatrudnione

w zakładach górniczych na terenie aglomeracji śląskiej, w zagłębiu lubińsko-głogowskim.

Osoby spoza tych rejonów stanowią ok. 20 procent zdających, tj. odpowiednio ok. 30 i 40

osób. W tej sytuacji, poza wymienionymi wyżej regionami trudno znaleźć osoby posiadające

kwalifikacje stwierdzone przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego (komentarz do uwagi

nr 24). W tym samym dokumencie znajduje się odniesienie do regulacji PGG w zakresie

m.in. kwalifikacji określonych w art. 50 z komentarzem dotyczącym kwalifikacji geologa i

geologa górniczego. Jak czytamy: zakres przygotowania zawodowego w postaci

wykształcenia i wiedzy wymaganej od tych osób oraz sposób wykonywania zadań jest

niemal tożsamy. W związku z powyższym, w wielu przypadkach osoby posiadające

kwalifikacje geologa dążą do uzyskania kwalifikacji geologa górniczego, po odbyciu

odpowiedniej praktyki. Również osoby posiadające kwalifikacje geologa górniczego starają

się o uzyskanie kwalifikacji geologa, zgodnie z obowiązującymi przepisami PGG. Dzięki

temu uzyskują dodatkowe atuty w poszukiwaniu możliwości wykonywania pracy. Należy

jednak zauważyć, że w takiej sytuacji dwa organy administracji są zaangażowane w proces

weryfikacji posiadania zbliżonych wymagań do wykonywania czynności bardzo podobnego

rodzaju (...) W związku z powyższym proponuje się wprowadzenie zmian w regulacjach

dotyczących zawodów geologa i geologa górniczego, które stanowią swoiste „uznanie”

kwalifikacji uzyskanych przez Ministrem Klimatu i Środowiska (obecnie) albo przed

Prezesem Wyższego Urzędu Górniczego. Zmiany te zapewnią swobodniejszy przepływ osób

posiadających te kwalifikacje dla potrzeb wykonywania czynności w zakresie geologii lub

geologii górniczej. I dalej W związku z proponowaną w projekcie „równoważnością”

kwalifikacji geologicznych w kategoriach I-III z kwalifikacjami geologa górniczego w

zakładach górniczych inne niż podziemne zakłady górnicze oraz zakładach wykonujących

roboty geologiczne, o których mowa w art. 86 Pgg, w art. 1 pkt 2 lit a projektu wprowadzono

zasadę, że stwierdzenie posiadania kwalifikacji geologa górniczego uprawnia do

wykonywania czynności w zawodzie geolog w kategorii I-VIII i XIII (komentarz do uwagi nr

5).

WUG udzielając informacji na temat aktualnego rozumienia przepisów ustawy z dnia 9

czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420 i 2269) w

odpowiedzi na pytania zadane przez Odwołującego w mailu z 6.12.2021 r. odniósł się do

stosowania przepisów dotyczących zakładu górniczego i jego ruchu oraz ratownictwa

górniczego. Odpowiedź (PR.021.73.2021) odnosiła się do robót geologicznych

wymienionych w art. 86 PGG, nad którymi wykonaniem nadzór geologiczny może

sprawować tylko osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności: geologa

górniczego albo w dozorze lub w wyższym dozoru ruchu w specjalności górniczej w

zakładach wykonujących roboty geologiczne. Natomiast w przypadku robót geologicznych

wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi, które nie spełniają któregokolwiek z

warunków określonych w pkt 2, nadzór geologiczny nad tymi robotami może sprawować

osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne kategorii XIII. Należy zaznaczyć, iż treść

zapytania związana była z możliwością żądania posiadania kwalifikacji geologicznych

kategorii XIII w odniesieniu do wykonywania czynności dozoru geologicznego nad pracami

geologicznymi (art. 50 ust. 1 pkt 13).

Ministerstwo Klimatu i Środowiska w piśmie z 18.02.2022 r. (DGK-ZDK.790.10.2022.MW)

zajęło stanowisko w przedmiocie kwalifikacji geologicznych wskazując, iż do wykonania

dozoru prac geologicznych nad wykonywaniem geotermalnych otworów badawczo-

eksploatacyjnych o głębokości powyżej 100 m upoważnione są osoby posiadające

stwierdzone kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII natomiast pracami tymi kierować

może wyłącznie osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne kategorii IV.

Odwołujący i uczestnik przedstawili opinie prawne sporządzone w celu wykazania sposobu

stosowania przepisów PGG na potrzeby obecnie prowadzonego postępowania, którego

celem jest wyłonienie wykonawcy mającego pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu na potrzeby

realizacji przedsięwzięcia pod nazwą: „Wykonanie otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego

wód termalnych Smyków GT-1 w miejscowości Wólka Smolana”.

Izba nie odniosła się do materiału przedstawionego przez Odwołującego dotyczącego

warunków opisanych w innych postępowaniach, jako wykraczających poza okoliczności

sprawy istotne dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów. Izba nie jest władna do oceny

zasadności przyjęcia odmiennego sposobu opisu warunków w innych postępowaniach, niż to

w jakim wniesione zostało odwołanie.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

Na wstępie należy zauważyć, iż Izba rozpoznała odwołanie w zakresie wyznaczonym

zarzutami i żądaniami Odwołującego skierowanymi na zmianę wymagań podmiotowych w

zakresie związanym z kwalifikacjami osób mających realizować prace objęte zamówieniem.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 281 ust. 2 pkt 2

Pzp w zw. z art. 50 ust. 1, art. 50 ust. 2 pkt 2, 4 i 13, art. 58 ust. 1 pkt 4, 6, 8, 10, 11, art. 58

ust. 2, 4 i 6, art. 58 ust. 7, art. 86 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (Pgg/PGG) poprzez

niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w zakresie wymaganych kwalifikacji osób, które

będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował

proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, jego związku z przedmiotem

zamówienia, jak również nie podnosił okoliczności mających wskazywać na zasadność

oceny aktualnego brzmienia postanowień swz i ogłoszenia pod kątem możliwości

ograniczenia dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji. Sformułowane

w odwołaniu nowe brzmienie warunku stanowi żądanie zmiany w taki sposób, aby ocena

przygotowania zawodowego osób (kierownik nadzoru geologicznego i geologa) została

dokonana z uwzględnieniem przepisów regulujących ruch zakładu górniczego (art. 112 ust. 1

Pgg), tj. pod kątem posiadania kwalifikacji górniczych. Jednocześnie Odwołujący sugeruje

konieczność ograniczenia warunku do węższego grona personelu, tj. z pominięciem

hydrogeologa.

Przedstawione dowody, w szczególności korespondencja z 6.12.2021 r., stanowiska WUG i

Ministerstwa Klimatu i Środowiska miały przekonać o zasadności wniosków Odwołującego o

niezgodnym z przepisami Pgg określeniu wymaganych kwalifikacji zawodowych personelu i

potrzebie ich oceny pod katem posiadania uprawnień górniczych.

Przydatność tych dowodów należało ocenić w kontekście opisu przedmiotu zamówienia

wyznaczającego zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu, któremu powierzone zostanie z

ramienia Zamawiającego pełnienie doradztwa, dozoru i nadzoru geologicznego nad

wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych. Opis przedmiotu

zamówienia nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem niniejszego zamówienia nie jest objęte

wykonanie robót geologicznych w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 11 Pgg, czyli wykonanie otworu

geotermalnego o głębokości ok. 1220 m, co zostanie powierzone wyłonionej w odrębnej

procedurze firmie wiertniczej. Funkcja Inżyniera Kontraktu nie jest bowiem związana z

wykonaniem samych robót prowadzonych poniżej powierzchni terenu, co zgodnie z

wyjaśnieniami Zamawiającego stanowić będzie odrębny przedmiot zamówienia.

Na tle sporu powstało zagadnienie prawne dotyczące stosowania przepisów Pgg w

odniesieniu do czynności jakie powierzone mają być Inżynierowi Kontraktu w zakresie

dozoru i nadzoru geologicznego nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego o

głębokości 1220 m p.p.t (+/-10%), czyli na głębokości przekraczającej 100 m. W

szczególności w świetle żądania wprowadzenia konieczności posiadania uprawnień

górniczych w miejsce opisanych uprawnień geologicznych, konieczne stało się odniesienie

do wniosków prezentowanych w opiniach i stanowiskach organów administracji

nadzorujących uzyskiwanie uprawnień na gruncie przepisów Pgg (Ministerstwo Środowiska

oraz organ nadzoru górniczego).

Nie budzi wątpliwości, iż osoby wykonujące czynności polegające na wykonywaniu,

dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi (z wyłączeniem robót geologicznych)

dotyczącymi poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych są obowiązane posiadać

kwalifikacje w kategorii IV lub XIII. Znajduje to potwierdzenie we wszystkich złożonych

opiniach prawnych, jak i stanowiskach prezentowanych w pismach procesowych. Swoimi

żądaniami Odwołujący zmierza do ograniczenia konieczności posiadania uprawnień do

samej kategorii IV (dla geologa), jednak jak zauważono na wstępie nie podnosi zarzutu

nieproporcjonalności wymagania dysponowania osobą z uprawnieniami w kategorii XIII,

które faktycznie miałyby zostać zastąpione uprawnieniami górniczymi (w odniesieniu do

kierownika dozoru geologicznego i geologa).

Uprawnienia górnicze są niezbędne do kierowania i dozorowania robót geologicznych w

ruchu zakładu (art. 112 ust. 1 Pgg). Ponownie należy podkreślić, iż po stronie Inżyniera

Kontraktu nie spoczywa obowiązek kierowania i dozorowania robotami geologicznymi, które

chociaż kwalifikowane są do prac geologicznych, to ich zakres związany jest bezpośrednio z

wykonaniem robót geologicznych, na które nie został jeszcze wyłoniony wykonawca. Jak

wynika z opinii prawnej przedłożonej przez Odwołującego uprawnienia górnicze wymagane

są wobec osób wykonujących czynności: kierownika i zastępcy kierownika ruchu zakładu,

kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu, wyższym dozorze ruchu zakładu w

zakładach wykonujących roboty geologiczne, o których mowa w art. 86 Pgg, jak również

geologa górniczego, czy też mierniczego górniczego. Żadna z tych osób nie wchodzi w skład

zespołu Inżyniera Kontraktu, stąd nie ma potrzeby żądania na obecnym etapie realizacji

inwestycji weryfikacji przygotowania zawodowego osób, które miałyby uczestniczyć w

wykonaniu robót geologicznych (otworu geotermalnego). Wprowadzenie tych wymagań w

odniesieniu do zespołu Inżyniera Kontraktu mogłoby wręcz prowadzić do ustalenia bariery

udziału w postępowaniu podmiotom, które nie dysponują, np. geologiem górniczym z tej

przyczyny, że nie prowadzą ruchy zakładu górniczego, a jak wynika ze stanowiska WUG

prezentowanego w piśmie z 16.11.2021 r.: w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 1 listopada

2021 r. kwalifikacje mierniczego górniczego i geologa górniczego uzyskało odpowiednio 126

i 186 osób. Gros z nich to osoby zatrudnione w zakładach górniczych na terenie aglomeracji

śląskiej, w zagłębiu lubińsko-głogowskim. Osoby spoza tych rejonów stanowią ok. 20 procent

zdających, tj. odpowiednio ok. 30 i 40 osób. W tej sytuacji, poza wymienionymi wyżej

regionami trudno znaleźć osoby posiadające kwalifikacje stwierdzone przez Prezesa

Wyższego Urzędu Górniczego (komentarz do uwagi nr 24). Ponownie należy zauważyć, iż

po stronie Inżyniera Kontraktu nie spoczywa ciężar kierowania i dozorowania robót

geologicznych, które będą realizowane w ramach prac geologicznych zleconych wykonawcy

robót. Jak wynika z opinii przedłożonej przez Odwołującego, w przypadku osób

wykonujących czynności w dozorze ruchu zakładu wykonującego roboty geologiczne w celu

poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych, to do obowiązków pracodawcy należy po

pierwsze określenie wymaganego przygotowania i doświadczenia zawodowego do

wykonywania tych czynności (pkt 51). Powyższe wskazuje wprost na brak uzasadnienia dla

uwzględnienia żądania opisu wymagań dla Inżyniera Kontraktu z perspektywy zakładu

wykonującego roboty geologiczne w celu poszukiwania i rozpoznawanie wód termalnych.

Zakładając nawet konieczność zaistnienia potrzeby koordynacji przez Inżyniera Kontraktu

przebiegu wykonania prac geologicznych również na etapie robót geologicznych, to

uprawnienia zespołu Inżyniera nie mogą wkraczać w obszar regulacji przyjęty w danym

zakładzie wykonującym roboty geologiczne. W przypadku dozoru ruchu zakładu

wykonującego roboty górnicze kwalifikacje konieczne do wykonania czynności są ustalane w

danym zakładzie. Do osób dozoru objętych art. 53 ust. 2 Pgg nie wymaga się uzyskania

administracyjnego potwierdzenia posiadanych kwalifikacji, czy też zdania jakiegokolwiek

egzaminu - wystarczającym jest sprostanie wymaganiom stawianym przez pracodawcę (pkt

52 - opinii Odwołującego). Zamykającym ten wątek może być zdanie z pkt 57 opinii

Odwołującego - To na podmiocie prowadzącym roboty geologiczne na podstawie

zatwierdzonego projektu spoczywa obowiązek zagwarantowania, że osoby dozorujące i

kierujące robotami geologicznymi będą posiadały odpowiednie kwalifikacje, a ruch zakładu

będzie prowadzony w sposób bezpieczny.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia przepisów Pgg

poprzez ustalenie wymagań wobec zespołu Inżyniera Kontraktu, do zadań którego nie

należy wykonanie robót geologicznych, a dozór ruchu i kierowanie tymi robotami będzie

leżało po stronie zakładu górniczego. Wnioski dotyczące stosowania uprawnień górniczych

dla powierzenia wykonania obowiązków Inżyniera Kontraktu nie znajdują uzasadnienia w

obowiązujących przepisach, a żądanie zmiany warunku udziału w postępowaniu nie ma

umocowania ustawowego. Zastrzeżenia dotyczące osoby geologa z kwalifikacjami w

zakresie kategorii II, zasadniczo w ogóle nie zostały uzasadnione, jako naruszające przepisu

Pgg, co również prowadzić musiało do oddalenia w tym zakresie odwołania. Odwołujący nie

odniósł się do związku jaki istnieje pomiędzy żądaniem tych uprawnień, a zakresem

obowiązków Inżyniera Kontraktu, do których należy również wykonanie badań

laboratoryjnych próbek skalnych. Nie ma wątpliwości, iż kategoria II uprawnień została

przewidziana w Pgg do wykonywania czynności poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin

objętych własnością górniczą, z wyjątkiem złóż ropy naftowej i gazu ziemnego, wód

leczniczych, wód termalnych i solanek, a także poszukiwanie i rozpoznawanie złóż kopalin

objętych prawem własności nieruchomości gruntowej. Pozostaje to zatem w związku z

przedmiotem zamówienia, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował.

Na zakończenie warto zauważyć, iż modyfikacja brzmienia warunku zaproponowana w

odwołaniu nawiązuje w opisie kwalifikacji do wymagań stawianych w zakresie górnictwa i

ratownictwa górniczego, jednak opis samej funkcji pozostaje właściwy dla dozoru

geologicznego. Odwołujący nie wskazuje bowiem na konieczność wprowadzenia do zespołu

Inżyniera Kontraktu, np. geologa górniczego na co mógłby wskazywać zaproponowany opis

wymagań dla geologa. Jak wynika ze złożonych dowodów geolog i geolog górniczy, chociaż

wykonują podobne czynności, nadal w obowiązującym stanie prawnym podlegają odrębnym

trybom uzyskiwania uprawnień, co pozostaje w korelacji z potrzebą weryfikacji ich

przygotowania zawodowego z uwzględnieniem odmiennych zasad dotyczących przepisów

górniczych (zakładu górniczego oraz jego ruchu).

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2

pkt 1)

. Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł. oraz

koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości ustalonej na podstawie

rachunku - 3.600,00 zł. i obciążyła nimi w całości Odwołującego.

Przewodniczący:............................

16