KIO 499/22

Sygn. akt: KIO 499/22

WYROK

z dnia 15 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego:

ELES-BUD E. K.-S. z siedzibą w Kobyłce (ul. Powstańców 4A/2, 05-230 Kobyłka) w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno (ul.

Kościuszki 5 05-500 Piaseczno),

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z

Konstancina-Jeziorna oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej

czynności odrzucenie oferty tego wykonawcy; W pozostałym zakresie odwołanie podlega

oddaleniu;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Miasto i Gmina Piaseczno ul.

(Kościuszki 5 05-500 Piaseczno) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno ul. (Kościuszki 5 05-500

Piaseczno) na rzecz odwołującego: ELES-BUD E. K.-S. z siedzibą w Kobyłce (ul.

Powstańców 4A/2, 05-230 Kobyłka) kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000

zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 499/22

Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lutego 2022 r. przez odwołującego: ELES-BUD E.

K.-S. z siedzibą w Kobyłce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i

Gmina Piaseczno w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Naprawa uszkodzonych

elementów i urządzeń oświetlenia ulicznego”. Numer referencyjny: spr.142/2021. Ogłoszenie

zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP Nr pozycji: 09334614/01 z dnia 2021-12-29.

Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec podjętych czynności i zaniechań czynności

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na:

a) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy

Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z Konstancina-Jeziorna (wykonawca

Elprzem),

b) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Elprzem” z postępowania, pomimo iż

Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

c) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy „Elprzem” z postępowania, pomimo iż

Zamawiający przewidział w SWZ przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt. 10

ustawy Pzp, a Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie wykazu

robót, zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

II. Wykonawca zarzucił, że czynności podjęte i zaniechane naruszają:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

„Elprzem” z postępowania, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie warunku z części II pkt. 1 ppkt 2 lit. dl SWZ — co zostało potwierdzone również

uzupełnionymi przez Wykonawcę dokumentami na wezwanie Zamawiającego,

2) art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10 ustawy Pzp - w związku z wprowadzeniem

Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących realizacji wskazanych w

wykazie robót, co ma istotny wpływ na ocenę w zakresie potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy „Elprzem” jako najkorzystniejszej,

b) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej

czynności nakazanie Zamawiającemu, aby (1) odrzucił ofertę Wykonawcy „Elprzem” z

postępowania, jak również (2) wykluczył tego Wykonawcę z postępowania oraz (3) aby

dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu

Także wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na

rzecz Odwołującego.

III. Odwołujący wskazał, że „Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 lutego

2022 roku wynika, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło czterech Wykonawców —

przy czym oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych

ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M.

P. (05-520 Konstancin-Jeziorna, ul. Słoneczna 10),a w konsekwencji wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej, doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia, w tym poprzez narażenie go na szkodę związaną z utratą uzyskania

przedmiotowego zamówienia, gdyż to Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w

postępowaniu, zaś oferta aktualnie zwycięskiego Wykonawcy zawiera w sobie błędy

skutkujące koniecznością jej odrzucenia z postępowania.”.

(...)

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności:

Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 roku wszczął przedmiotowe postępowanie publikując

ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Termin składania ofert został wyznaczony

na dzień 18 stycznia 2022 roku. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło czterech

Wykonawców. W dniu 25 stycznia 2022 roku Zamawiający dokonał wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy „Elprzem”. W dniu 31 stycznia 2022 roku wykonawca

ELES-BUD E. K.-S. wniósł odwołanie na powyższą czynność zarzucając Wykonawcy

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu - które to odwołanie zostało uwzględnione

przez Zamawiającego w dniu 10 lutego 2022 roku. Po uwzględnieniu odwołania

Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę „Zakład Usług

Elektrycznych „Elprzem” M. P. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Na

wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie zmienił wykazu robót, a wyłącznie uzupełnił

złożone referencje poprzez przedłożenie uzupełnień tych referencji (oba dokumenty z dnia

14 lutego 2022 roku). Powyższe jednakże w żadnym stopniu nie potwierdza, że Wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mimo tego, Zamawiający w dniu 18 lutego 2022

roku dokonał ponownego wyboru tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej - z czym nie

można się zgodzić. Tym samym Zamawiający po raz kolejny dopuścił się naruszenia

przepisów ustawy Pzp, mimo że już raz Zamawiający otrzymał odwołanie, w którym wprost

wskazano szereg uchybień, i które to odwołanie Zamawiający uwzględnił. Mimo to aktualnie

powtórzono analogiczne błędy doprowadzając do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru

oferty Wykonawcy „Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P..

Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił m.in. następujący

warunek (część II pkt. I ppkt 2 lit. dl SWZ): d) zdolności technicznej lub zawodowej d. l)

„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących

podmiotowych środków dowodowych:

„Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające

na konserwacji oświetlenia zewnętrznego

•o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każde potwierdzone referencjami, protokołami

odbioru lub poświadczeniami wykonania, co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem

stanowiącym zał. nr 4 do SWZ”.

Tym samym, zgodnie z treścią specyfikacji Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał,

że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające na konserwacji

oświetlenia zewnętrznego wartości minimum 200.000 zł brutto każde potwierdzone

referencjami, protokołami odbioru lub poświadczeniami wykonania.

Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. przedłożył tylko jedną referencję, z

której wynika, iż wykonał on usługę w zakresie konserwacji oświetlenia drogowego

(referencja z dnia 19 sierpnia 2020 roku).

Pozostałe złożone referencje poświadczają wyłącznie, że Wykonawca ma doświadczenie w

budowie czy przebudowie oświetlenia ulicznego - nie zaś w jego konserwacji. Postawiony

przez Zamawiającego warunek jest jasny - Wykonawca musi posiadać doświadczenie w

konserwacji oświetlenia zewnętrznego. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego konserwacja

to „zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie”, podczas gdy budowa to

„tworzenie, organizowanie czegoś”. Czym innym jest zatem wybudowanie, stworzenie

czegoś od nowa, a czym innym świadczenie usług utrzymania tego w dobrym stanie — a to

właśnie jest przedmiotem niniejszego postępowania przez co również warunek udziału w

postepowaniu został skonstruowany w ten właśnie sposób.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wykazał, iż posiada

doświadczenie w minimum 3 zadaniach polegających na konserwacji oświetlenia

zewnętrznego o określonej wartości, przez co Zamawiający nie powinien wybierać jego

oferty jako najkorzystniejszej.

Treść warunku nie wzbudzała żadnych wątpliwości Wykonawców, bowiem nie zadano do

treści specyfikacji żadnych pytań. Jest to o tyle istotne, że w ramach równolegle

prowadzonego postępowania pod numerem 141/2021, w którym oferty złożył zarówno

Odwołujący, jak i Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P., ten sam

Zamawiający postawił analogiczny, tj. identyczny warunek, o treści: d) zdolności technicznej

lub zawodowej d. l) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda

następujących podmiotowych środków dowodowych:

„Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające

na konserwacji oświetlenia zewnętrznego o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każde

potwierdzone referencjami, protokołami odbioru lub poświadczeniami wykonania, co zostanie

wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ”.

W postępowaniu tym wpłynęły pytania — w tym pytanie właśnie o treść powyższego

warunku. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Pytanie 2: Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku jeżeli Oferent złoży trzy dowody

konserwacja oświetlenia w tym roboty budowlane a między innymi (modernizacja,

dobudowa, budowa oraz wymiana oświetlenia) na łączną kwotę w wysokości 300 000,00 tys.

zł brutto.

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Postanowienia SWZ w tym zakresie pozostają

bez zmian.

Ten sam Zamawiający, wykonawca stwierdził, w odniesieniu do warunku brzmiącego

identycznie, wprost wskazał, że nie dopuści robót na modernizację, dobudowę, budowę oraz

wymianę oświetlenia. Stanowi to więc również istotną wskazówkę do niniejszego

postępowania, w którym treść postawionego warunku jest tożsama, jak również przystąpili

do niego ci sami Wykonawcy (Odwołujący oraz Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych

„Elprzem” M. P.). Skoro Zamawiający również w niniejszym postępowaniu postawił warunek

w którym wskazał, że oczekuje doświadczenia w konserwacji oświetlenia zewnętrznego (a

nie w budowie czy przebudowie) to nie może na etapie oceny ofert dopuszczać

doświadczenia niebędącego konserwacją. Czym innym jest bowiem doświadczenie w

tworzeniu nowej instalacji oświetlenia, gdzie Wykonawca ma projekt, z którego wie gdzie

dokładnie i jakie prace będą wykonywane — w tym też wie jaki ma czas na wykonanie

określonej realizacji i jakie otrzyma za nią wynagrodzenie. W przypadku niniejszego

przedmiotu zamówienia jednak Wykonawca ma działać na istniejącej już infrastrukturze, przy

czym dopiero jak pojawi się awaria to wówczas otrzyma on zlecenie na naprawę. Trudno

określić jakie prace będą do wykonania, bo to dopiero wyjdzie w trakcie realizacji umowy, w

której Wykonawca będzie musiał na bieżąco reagować na awarie i w ramach tego

przywracać istniejącą instalację do stanu pierwotnego, nie zaś tworzyć jakąkolwiek instalację

od nowa. Ta powtarzająca się usługa i gotowość do jej realizacji jest ponadto rozciągnięta w

czasie aż do 31 grudnia 2022 roku. Bezsprzecznie widać więc, że jest to zupełnie innego

rodzaju usługa niż budowa nowego oświetlenia — a co za tym idzie zupełnie innego typu

doświadczenie.

W konsekwencji Odwołujący już w pierwszym odwołaniu z dnia 31 stycznia 2022 roku

wskazał, że trzy z czterech przedłożonych przez Wykonawcę Zakład Usług Elektrycznych

„Elprzem” M. P. referencji nie odpowiada treści postawionego w sprawie warunku, bowiem:

1. Poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272. I .26.2017) dotyczy budowy;

dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie konserwacji tego oświetlenia, a co

za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści postawionego warunku. Dodatkowo

przywołana realizacja — jak wynika z treści dokumentu — została wykonana w ramach

dwóch różnych Umów (umowa nr DG.272. I .26.2017 oraz umowa nr DG.272. I .27.2017), z

których obie umowy dotyczą przebudowy drogi, a wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z

jej elementów. Tym samym, nawet przy przyjęciu, że przebudowa odpowiadałaby treści

warunku (czemu Odwołujący jednakże zaprzecza) to Zamawiający nawet nie wie czy w

ramach którejkolwiek z tych umów Wykonawca wykonał oświetlenie na kwotę co najmniej

200 tys. zł brutto. Warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga, aby każda usługa

była wykonana na kwotę minimum 200 tys. zł brutto — nie zaś dwie umowy łącznie jak

wskazano w dokumencie z dnia 12/02/ 2018 roku.

Dodatkowo Zamawiający nie wie również, jaką wartość w ramach poszczególnej umowy

przebudowy drogi stanowiło oświetlenie, bowiem dopiero ta wartość będzie odpowiadała

treści postawionego warunku w zakresie wartości zadania.

2. Poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272.l .28.2017) analogicznie jak

powyżej dotyczy budowy, dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie

konserwacji tego oświetlenia, a co za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści

postawionego warunku. Dodatkowo przywołana realizacja dotyczy przebudowy drogi, a

wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z jej elementów, w konsekwencji czego

Zamawiający nie wie również, jaką wartość w ramach całej umowy przebudowy drogi

stanowiło oświetlenie, bowiem dopiero ta wartość będzie ewentualnie odpowiadała treści

postawionego warunku w zakresie wymaganej wartości zadania.

3. Poświadczenie z dnia 22 stycznia 2022 roku dotyczy trzech różnych usług:

• budowy oświetlenia na podstawie umowy nr DG.272.l .20.2021 na kwotę 71.955,00 zł

brutto,

• budowy oświetlenia na podstawie umowy nr DG.Ż72.1.13.2021 na kwotę 121 .770,00 zł

brutto, wymiany opraw Oświetlenia drogowego na podstawie umowy nr

DG.272.2.49.2021.AR na kwotę 87.800,00 zł brutto.

Z powyższego wynika więc, że nie tylko żadna z powyższych realizacji nie jest konserwacją,

ale i że żadna z realizacji nie spełnia postawionego warunku w zakresie wartości — bowiem

są to trzy różne zadania, na podstawie trzech różnych umów z których żadna nie spełnia

warunku wartości min. 200 tys. zł brutto. Nie ma żadnej podstawy do tego, aby realizacje w

ramach trzech powyższych umów sumować w celu wykazania jednego zadania o wartości

295.055,00 zł brutto.

Przedstawiając takie informacje Wykonawca wprowadza Zamawiającego błąd co do tego, że

spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego wynikało więc (i jak wskazano w

odwołaniu z dnia 31 stycznia 2022 roku) Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem”

M. P. przedłożył tylko jedną referencję, z której wynika, iż wykonał on usługę w zakresie

konserwacji oświetlenia drogowego (referencja z dnia 19 sierpnia 2020 roku).

Pozostałe złożone referencje poświadczały wyłącznie, że Wykonawca ma doświadczenie w

budowie czy przebudowie oświetlenia ulicznego — nie zaś w jego konserwacji. W

konsekwencji trzy z czterech przedłożonych przez Wykonawcę Zakład Usług Elektrycznych

„Elprzem” M. P. referencji nie odpowiadało treści postawionego w sprawie warunku.

Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty oraz

wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Na wezwanie

Zamawiającego Wykonawca przedłożył dwa dokumenty — uzupełnienia poświadczenia, z

których wynika, że Wykonawca „w ramach gwarancji dokonywał napraw i konserwacji

urządzeń będących przedmiotem gwarancji”. Powyższe jednakże potwierdza, że

Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w konsekwencji niezrozumiałym

jest ponowy wybór oferty tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej.

Odwołując się do złożonych referencji oraz ich uzupełnienia wskazał, że:

1 . Nadal poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272.l .26.2017) dotyczy budowy,

dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie konserwacji tego oświetlenia, a co

za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści postawionego warunku. Uzupełnienie

powyższej referencji o wskazanie, że Wykonawca realizuje naprawy i konserwacje w

zakresie gwarancji nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Gwarancja to

wyłącznie zobowiązanie do bezpłatnej naprał" lub wymiany wadliwego towaru czy usługi.

Konserwacja zaś to zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie. Nie można

utożsamiać tych dwóch pojęć. Idąc tym tokiem rozumowania Zamawiającego do każdej

umowy na roboty budowalne można „podpiąć” konserwację i posiadać doświadczenie na

ogromne kwoty w zakresie konserwacji (bowiem liczone łącznie w ramach całej umowy, tj. z

samą budową) — podczas gdy na rynku istnieją podmioty, które znają się stricte na

konserwacji, którą wykonują w ramach umów o wartości co najmniej 200 tys. zł każda (tj. jak

w postawionym warunku). Na pierwsza rzut oka wiadomo, że czym innym jest świadczenie

sporadycznych napraw w ramach gwarancji na nowo wybudowanym obiekcie, a czym innym

konserwacja wieloletniej infrastruktury. Dodatkowo przywołana realizacja — jak wynika z

treści dokumentu i co wskazano już w odwołaniu - została wykonana w ramach dwóch

różnych umów (umowa nr DG.272. I .26.2017 oraz umowa nr DG.272. I .27.2017), z których

obie umowy dotyczą przebudowy drogi, a wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z jej

elementów. Tym samym, nawet przy przyjęciu, że naprawy w ramach gwarancji

odpowiadają treści warunku to Zamawiający nadal nie wie czy w ramach którejkolwiek z tych

umów Wykonawca wykonał konserwację oświetlenia na kwotę co najmniej 200 tys. zł brutto.

Warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga, aby każda usługa konserwacji była

wykonana na kwotę minimum 200 tys. zł brutto, a zatem nie można łączyć kwot

wynikających z obu umów, jak również nie można łączyć ich z wartością samej budowy.

Zgodnie z warunkiem, 200 tys. zł brutto ma wynosić usługa konserwacji, a nie przebudowy

oświetlenia. W uzupełnieniu poświadczenia nie wskazano jaką wartość ma domniemana

naprawa i konserwacja urządzeń w ramach gwarancji — a to dopiero to kwota mogłaby

stanowić odniesienie do treści postawionego warunku.

2. Poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272.l .28.2017) analogicznie jak

powyżej dotyczy budowy, dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie

konserwacji tego oświetlenia, a co za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści

postawionego warunku. Uzupełnienie powyższej referencji o wskazanie, że Wykonawca

realizuje naprawy i konserwacje w zakresie gwarancji nie stanowi o spełnieniu warunku

udziału w postępowaniu. Gwarancja to wyłącznie zobowiązanie do bezpłatnej naprawy lub

wymiany wadliwego towaru czy usługi. Konserwacja zaś to zabiegi mające na celu

utrzymanie czegoś w dobrym stanie. Nie można utożsamiać tych dwóch pojęć. Dodatkowo

przywołana realizacja — jak wynika z treści dokumentu i co wskazano już w odwołaniu -

dotyczy przebudowy drogi, a wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z jej elementów. Tym

samym, nawet przy przyjęciu, że naprawy w ramach gwarancji odpowiadają treści warunku

to Zamawiający nadal nie wie czy w ramach tej umowy Wykonawca wykonał konserwację

oświetlenia na kwotę co najmniej 200 tys. zł brutto. Warunek postawiony przez

Zamawiającego "maga, aby każda usługa konserwacji była wykonana na kwotę minimum

200 tys. zł brutto, a zatem nie można łączyć kwoty wynikania przebudowy z kwotą

konserwacji.

3. Analogicznie jak wskazano w odwołaniu, również poświadczenie z dnia 22 stycznia 2022

roku dotyczy trzech różnych usług: • budowy oświetlenia na podstawie umowy nr

DG.272.1.20.2021 na kwotę 71.955,00 zł brutto, • budowy oświetlenia na podstawie umowy

nr DG.272. I . 13.2021 na kwotę 121.770,00 zł brutto, • wymiany opraw oświetlenia

drogowego na podstawie umowy nr DG.272.2.49.2021 .AR na kwotę 87.800,00 zł brutto. Z

powyższego wynika więc, że nie tylko żadna z powyższych realizacji nie jest konserwacją,

ale i że żadna z realizacji nie spełnia postawionego warunku w zakresie wartości — bowiem

są to trzy różne zadania, na podstawie trzech różnych umów z których żadna nie spełnia

warunku wartości min. 200 tys. zł brutto. Nie ma żadnej podstawy do tego, aby realizacje w

ramach trzech powyższych umów sumować w celu wykazania jednego zadania o wartości

295.055,00 zł brutto, a zatem niezrozumiałe jest uznanie, że Zamawiający uznaje powyższą

usługę jako spełniającą warunek, skoro uwzględnił odwołanie, w którym podnoszony był

również ten zarzut. Z powyższego wynika więc, że Wykonawca posiada doświadczenie w

najwyżej jednej realizacji zgodnej z treścią warunku (poświadczenie z dnia 19 sierpnia 2020

roku), podczas gdy Zamawiający wymagał co najmniej trzech takich realizacji — i mimo

uzupełnienia referencji Wykonawca nadal nie wykazał, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Zamawiający — mimo iż otrzymał obszerne odwołanie, w którym wskazano

szereg uchybień wraz z uzasadnieniem i mimo że odwołanie to uznał (tj. nie dał możliwości,

aby zostało rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą) w chwili obecnej po raz drugi

powtarza te same błędy dopuszczając się świadomego i rażącego naruszenia przepisów

ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, wnoszę jak we wstępie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10. 03.22) wniósł o jego

oddalenie. Stwierdził w szczególności, co następuje (cyt.):

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. Wbrew

twierdzeniom odwołania, w niniejszej sprawie brak było podstaw do odrzucenia oferty

wykonawcy Zakład Usług Elektrycznych Elprzem M. P..

Bezspornie, Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r. i powtórzył

czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 10 lutego 2022 r.

Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Elektrycznych Elprzem M. P. do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie kryterium udziału w Postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 15 lutego 2022 r. wykonawca Zakład

Usług Elektrycznych Elprzem M. P. uzupełnił referencje, przedkładając w załączeniu dwa

dokumenty pt. „Uzupełnienie poświadczenia nr DG.272.1.26.2017 z dnia 12 lutego 2018 r.”

oraz „Uzupełnienie poświadczenia nr DG.272.1.28.2017 z dnia 12 lutego 2018 r,”

sporządzone przez Burmistrza Gminy Konstancin Jeziorna, w treści których wskazano, że w

zakresie wymienionym w powołanym poświadczeniu z dnia 12 lutego 2018r. podmiot ten

dokonywał napraw i konserwacji urządzeń będących przedmiotem gwarancji. Co ważne, jak

wynika z przedłożonych poświadczeń:

• z dnia 12 lutego 2018 r. przedmiotem wskazanych tam zamówień była przebudowa drogi

w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego poprzez doświetlenie przejść dla

pieszych. Dodatkowo, wykonawca ten przedłożył następujące referencje:

• Poświadczenie z dnia 21 stycznia 2022 r. potwierdzające wykonanie przez niego prac

polegających na budowie, rozbudowie, konserwacji i modernizacji oświetlenia ulicznego.

• Poświadczenie należytego wykonania zamówienia z dnia 19 sierpnia 2020 r..

Zatem łącznie wykonawca powołał się na cztery referencje (z wymaganych trzech).

Zamawiający, po powyższym uzupełnieniu, prawidłowo uznał, że wykonawca Zakład Usług

Elektrycznych Elprzem M. P. spełnił warunek udziału w Postępowaniu.

Podał, że twierdzenia odwołania dotyczące treści odpowiedzi udzielonej w odrębnym

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, dotyczącego innego przedmiotu,

pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Na marginesie zwracam

uwagę, że wnioskowana zmiana zapisu SWZ, której nie uwzględnił Zamawiający w

postępowaniu 141/2021, odnosiła się również do zmniejszenia kwoty wartości zamówienia

będącego przedmiotem referencji (łącznie 300 tys. brutto a nie 200 tys. każde z nich), co

Odwołujący pomija. Niezależnie, postępowanie to zostało unieważnione przez

Zamawiającego.

Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w

prawidłowy sposób dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zwrócić

należy uwagę, że zgodnie z treścią art. 112 st. 1 ustawy PZP zamawiający określa warunki

udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności Co do zasady brak jest

ustawowej definicji pojęcia „konserwacja oświetlenia". Ustanowiony w części II pkt 1 ppkt 2

lit. dl SWZ warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać z uwzględnieniem specyfiki

przedmiotu Zamówienia (wymogów OPZ) i możliwości faktycznego wykazania zdolności

wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z załączonych dokumentów w sposób

niebudzący wątpliwości wynika, że wybrany wykonawca świadczył na rzecz Gminy

Konstancin — Jeziorna usługi z zakresu objętego przedmiotem Zamówienia, co więcej,

należycie się z nich wywiązał, brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest - tak jak

stanowi w części I. punkt 3.1) SWZ: (...) naprawa uszkodzonych elementów i urządzeń

oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Piaseczno, w przypadku uszkodzeń

wynikających ze zdarzeń losowych, powodowanych przez żywioły (wichura, pożar,

wyładowania atmosferyczne, silne opady deszczu lub śniegu), kolizje drogowe, akty

wandalizmu, naturalne zużycie wieloletnią eksploatacją lub jej warunkami. Zadanie IT35,

D900 / R90015 / P427”.

Zgodnie z pkt 1. 2) lit. dl w części II SWZ): (...)

„d) zdolności technicznej lub zawodowej

„d. 1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących

podmiotowych środków dowodowych:

„Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające

na konserwacji oświetlenia zewnętrznego

•o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każde potwierdzone referencjami, protokołami

odbioru lub poświadczeniami wykonania, co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem

stanowiącym zał. nr 4 do SWZ”.

Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z Konstancina-Jeziorna

(wykonawca Elprzem) w Wykazie robót budowlanych Doświadczenie wykonawcy (zał. Nr 4

do SWZ) wskazał na cztery referencyjne prace: (...)

a**!

«

fWripmhf

lEtalftC iptlM iluL

j^WiZHE

Uuiirtu

ifc tlCRf^HlhUUH

nM

of-W

IHHIIUH

raW

«d

terc

irtntymtj

rabat

bi',f n.ijY iprńifflu aloflit iv

.Wfl t IBkW 1 ,’.1l li. i'fliimt.il

AftM

CrdpJ

l>MFlinii-Jfii[ra

iL tiiMzybU “

W-S3I KOMlidi-

Jińjnu

flULffl?-

i].I2.2!U

Jd7WfliŁ

ŁŁE’£LKZOC

Jcw™

WjtłP,4rfuń«T,

frfSrrfmu i nutfmćmji,

itiulfltoiia i'Jj OKjffl na IKrair

frjfc >iAć iIkj i

In^MuliICniin

Kwurlhlplww

ŁtiWttHlft

W Wflkratfaicii -

Mftar-

JiJZW

jwzfyH

ZlLETElfiaSF

ul

P-JflfftrtMpli'

Piłsudskiego; doświetlenia 13 przejść

dla pieszych wzdlui ulicy Prusa i

Chylickiej

Jeziorna

Jeziorna

budowa, dobudowa,

przebudowa i modernizacja

oświetlenia ulicznego na terenie

gminy Konstancin Jeziorna H’

2017 r.- Etap III: doświetlenia 15

przejść dla pieszych wzdłut ulicy'

Długiej

Urząd Miasta i Gminy

Konstancin-Jcziorna

ul. Piaseczy ńska 77

05-520 Konstancin-

Jcziorna

08.09.2017

-08.02.2018

285 975,00 d

IU.E.’ELPRZEM"

ul. Słoneczna 10

05 - 520 Konstancin -

Jeziorna

budowa, dobudowa,

przebudowa, konserwacja i

modernizacja oświetlenia

ulicznego na terenie gminy

Konstancin

Jeziorna - budowa oświetlenia

ulicznego, uL Szpitalna i Graniczna;

budowa oświetlenia ulicznego, uL

Urząd Miasta i Gminy

Konstancin-Jeziorna

ul. Piaseczy ńska 77

05 - 520 Konstancin-

Jeziorna

24.08.2021

-13.12.2021

295 055,00 z}.

Z.U.E."ELPRZEM"

ul. Słoneczna 10

05 - 520 Konstancin -

Jeziorna

(...)

W piśmie z dnia 10 lutego 2022 r. skierowanym do wykonawcy: Zakład Usług

Elektrycznych „Elprzem” M. P. z Konstancina-Jeziorna w związku z uwzględnieniem

odwołania wniesionym przez tego Odwołującego w dniu 31.01.2022 r. Zamawiający podał,

że (...) podjął decyzję o powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na

uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza zniosła termin

posiedzenia wyznaczonego na dzień 10.02.2022r i wyda w przedmiotowej sprawie p

stanowienie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. W wyniku powtórzenia czynności

boru oferty najkorzystniejszej Zamawiający postanowił na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy

prawo zamówień publicznych wezwać Państwa do złożenia podmiotowych środków

dowodowych, ponieważ wymagał ich złożenia w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia,

aktualnych na dzień złożenia, tj.

Zgodnie z częścią II pkt 1 ust 2 podpunkt dl) W celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub

zawodowe zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych:

Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania

polegające na konserwacji oświetlenia zewnętrznego o wartości minimum 200.000,00 zł

brutto każde potwierdzone referencjami, protokołami odbioru lub poświadczeniami

wykonania, co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ.

Powyższe powinno być przedstawione w formie wykazu robót budowlanych

wykonanych nie wcześniej iż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca

wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,

na rzecz którego roboty bud wlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie

dokumenty.

Zamawiający uznał 2 referencje przedstawione w załączniku nr 4. tj.

1. Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna

(pozycja 1).

2.Budowa,dobudowa,przebudowa, konserwacja i modernizacja oświetlenia ulicznego

na terenie Gminy Konstancin Jeziorna (pozycja 4).

Dla spełnienia warunku brakuje 1 zadania polegającego na konserwacji oświetlenia

zewnętrznego o wartości minimum 200.000,00 zł brutto. Odwołanie podlega oddaleniu w

całości.”

Izba, na marginesie podaje, że podkreślenia i wyboldowanie zamieścił Zamawiający

we wskazanym wezwaniu.

W odpowiedzi, wykonawca ELprzem - tak jak wskazał Odwołujący, pomimo

wezwania (...) nie zmienił wykazu robót, a wyłącznie uzupełnił złożone referencje poprzez

przedłożenie uzupełnień tych referencji (oba dokumenty z dnia 14 lutego 2022 roku)”. W

uzupełnieniach poświadczeń z dnia 14.02.2022 r. do pozycji 2 i 3 Wykazu ich wystawca

(Burmistrz Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna) podał: „że wymieniony w poświadczeniu

podmiot w zakresie robót budowlanych wymienionych w przedmiotowym poświadczeniu, w

ramach gwarancji, dokonywał napraw i konserwacji urządzeń będących przedmiotem

gwarancji”. Wykonawca w piśmie przewodnim przekazującym te uzupełnienia podał:

„W odpowiedzi na ww. pismo przesyłam uzupełnienie do referencji :

• nr DG.272.1.26.2017 — Budowa, dobudowa, przebudowa i modernizacja oświetlenia

ulicznego na terenie gminy Konstancin — Jeziorna w 2017 r. — etap III : doświetlenie

przejść dla pieszych wzdłuż ulicy J. Piłsudskiego, Prusa i Chylickiej za kwotę brutto 514

755,00 zł uzupełniono o konserwację i dokonywanie napraw.

• nr DG.272.1.28.2017 - Budowa , dobudowa , przebudowa i modernizacja oświetlenia

ulicznego na terenie gminy Konstancin Jeziorna w 2017 r. — etap III : doświetlenie przejść

dla pieszych wzdłuż ulicy Długiej za kwotę brutto 285 975,00 zł. uzupełniono o konserwację i

dokonywanie napraw”.

Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamówień referencyjnych podanych w Wykazie

w pozycji 2 i 3 nie można uznać za potwierdzające wymaganie, także po Uzupełnieniu

referencji (poświadczeń). Warunek dotyczył bowiem doświadczenia w konserwacji

oświetlenia zewnętrznego (na co zwracał uwagę Zamawiający w wezwaniu podkreślając

wymaganie) oraz wartości tych prac na kwotę 200 tys. zł każda.

W tym przypadku należało zgodzić się z Odwołującym, że opis warunku nie pozwala

na jego rozszerzającą interpretację podaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie. Niewątpliwie warunek dotyczył konserwacji oświetlenia zewnętrznego, a nie jego

budowy czy rozbudowy. Z uwagi na kontekst tej sprawy, także równolegle prowadzone

postępowanie pod numerem 141/2021, w którym oferty złożył zarówno Odwołujący, jak i

Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z analogicznie sformułowanym

warunkiem, co do zdolności technicznej lub zawodowej i postawione co do tego warunku

pytanie może stanowić istotną wskazówkę interpretacyjną tego wymagania. Tak jak

podnosi Odwołujący zgodnie z odpowiedzią Zamawiający oczekiwał doświadczenia w

konserwacji oświetlenia zewnętrznego, a nie w budowie czy przebudowie dróg i tego

oświetlenia. Ty samym nie może na etapie oceny ofert rozszerzać warunku i dopuszczać

doświadczenia niebędącego konserwacją. Trudno nie zgodzić się z argumentacją

Odwołującego, że czym innym jest doświadczenie w tworzeniu nowej instalacji oświetlenia,

gdzie wykonawca ma projekt, który dokładnie określa gdzie i jakie prace będą wykonywane

— w tym też wie jaki ma czas na wykonanie określonej realizacji i jakie otrzyma za nią

wynagrodzenie. W przypadku tego przedmiotu zamówienia wykonawca ma działać na

istniejącej już infrastrukturze na zlecenie, gdy pojawi się awaria. W tym przypadku to

wykonawca ma zdiagnozować jakie prace będą do wykonania, a ich zakres - zazwyczaj -

może być możliwy do ustalenia w trakcie realizacji umowy, w której wykonawca będzie

bieżąco reagował na awarie i w ramach tego przywracał istniejącą instalację do stanu

pierwotnego, nie zaś tworzył (budował) nową instalację. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że

pojęcie konserwacja („bieżąca konserwacja") nie posiada definicji legalnej na gruncie ustawy

- Prawo budowlane. Jednakże konstruując taką definicję - jak wskazuje się w doktrynie i w

opiniach - w oparciu o powszechnie przyjęte znaczenie tego pojęcia z uwzględnieniem

definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN oraz

orzecznictwie - tak: I SA/Po 157/18 - Wyrok WSA w Poznaniu - zbliżone znaczenie zostało

nadane pojęciu „naprawa bieżąca" oraz „konserwacja" ze wskazaniem na § 3 pkt 3 i 4

rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w

sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. Nr 74, poz.

836). I tak: „bieżąca konserwacja - wykonywanie czynności niezbędnych do utrzymania

obiektu budowlanego lub jego części w odpowiednim stanie technicznym, tak aby nie ulegał

pogorszeniu z powodu codziennej eksploatacji; bieżącą konserwacją można określić roboty

polegające na wymianie jednych elementów na inne - nowe, bez konieczności odtwarzania

stanu pierwotnego, co jest warunkiem koniecznym przy kwalifikowaniu robót budowlanych

jako remontu”. Z kolei remont został zdefiniowany w ustawie Prawo budowlane (art. 3 pkt 8)

jako: (...) wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych

polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,

przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie

pierwotnym”.

Wobec powyższych ustaleń i wobec uprzedniego wezwania z dnia 10.02.2022 r.

skierowanego do wykonawcy ELprzem uzasadniony jest tym samym wskazywany w

odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

ustawy Pzp z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku z

części II pkt. 1 ppkt 2 lit. dl SWZ — co zostało potwierdzone również uzupełnionymi przez

Wykonawcę dokumentami na wezwanie Zamawiającego,

Także według Izby zamówienia referencyjnego z pozycji 4 nie można uznać za

potwierdzające wymagany warunek. Poświadczenie z dnia 22 stycznia 2022 r. złożone w

odpowiedzi na wezwanie z dnia 19/01/2022 r. na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp -

dotyczy trzech różnych usług: (1) budowy oświetlenia na podstawie umowy nr DG.272.l

.20.2021 na kwotę 71.955,00 zł brutto; (2) budowy oświetlenia na podstawie umowy nr

DG.Ż72.1.13.2021 na kwotę 121 .770,00 zł brutto; (3) wymiany opraw Oświetlenia

drogowego na podstawie umowy nr DG.272.2.49.2021.AR na kwotę 87.800,00 zł brutto.

Z powyższego - jak wskazał Odwołujący - wynika, że żadna z powyższych realizacji

nie jest konserwacją i żadna z realizacji nie spełnia postawionego warunku w zakresie

wartości — bowiem są to trzy różne zadania, na podstawie trzech różnych umów z których

żadna nie spełnia warunku wartości min. 200 tys. zł brutto. Opis warunku nie pozwalał, aby

realizacje w ramach trzech powyższych umów sumować w celu wykazania jednego zadania

o wartości 295.055,00 zł brutto.

Jednakże Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10

ustawy Pzp - wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących

realizacji wskazanych w wykazie robót, co miało mieć istotny wpływ na ocenę w zakresie

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku Izba

stwierdza, że według Wykazu oraz dokumentów referencyjnych przedłożonych w odpowiedzi

na wezwanie z dnia 19 stycznia 2022 r. jednoznacznie wskazano, jakiego zakresu prac

dotyczy zamówienie referencyjne, a zatem nie można przypisać wykonawcy zamiaru

wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących realizacji

wskazanych w Wykazie robót.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

17