KIO 897/16

Sygn. akt: KIO 897/16

WYROK

z dnia 9 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakłady Elektroniczne „MICRONET” Sp. z

o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., adres dla

pełnomocnika: ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym

przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o., ul. Kartuska 201,

80-122 Gdańsk

przy udziale wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S. A., ul. Płocka 15, 87-800

Włocławek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) Zakłady Elektroniczne „MICRONET” Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),

(2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., adres dla pełnomocnika: ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdański

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakłady Elektroniczne „MICRONET” Sp. z o.o.

(pełnomocnik wykonawców), (2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., adres dla pełnomocnika: ul.

Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt KIO 897/16

Gdańska Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o., ul. Kartuska 201, 80-

122 Gdańsk, dalej zwany także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie na Przebudowę

bioreaktorów 3-02 i 3-05 wraz z uszczelnieniem kanałów ściekowych na Oczyszczalni

Ścieków „Wschód" w Gdańsku (nr ref. ZP/31/16). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2016/S 047-077471 z dnia 08.03.2016 r.

Postepowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z

zastosowaniem przepisów ustawy Pzp. w sytuacji kiedy wartość szacunkowa zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

W dniu17.05.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta Husar Budownictwo Inżynieryjne

Spółka Akcyjna z/s we Włocławku oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego - Zakłady

Elektroniczne „MICRONET” Sp. z o.o. (2) PLATAN Sp. z o.o. Sp. k., ul. Czyżewskiego 14,

80-336 Gdańsk, dalej zwany także „Odwołującym”.

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, której to czynności zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie wskutek błędnego przyjęcia, że oferta

Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka

Akcyjna z siedzibą we Włocławku jako oferty najkorzystniejszej co spowodowało naruszenie

art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka

Akcyjna jako oferty najkorzystniejszej,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b)

nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym c)

postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

d) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów na wstępie podał, że w przedmiotowym

postępowaniu złożono 5 (pięć) ofert, a we wszystkich ofertach składający je wykonawcy

(konsorcja wykonawców) zadeklarowali okres rękojmi wynoszący 60 miesięcy, wobec czego

3

rozstrzygającym kryterium oceny ofert stała się de facto cena, gdyż były tylko dwa kryteria

oceny ofert.

Oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert i

wynosiła 3.149.570,00 netto (3.873.971,18 zł brutto), natomiast Zamawiający wybrał ofertę

Husar Budownictwo Inżynieryjne Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku - cena oferty cena

oferty netto: 3.193.369,82 zł, brutto: 3.927.844,88 zł,. Tym samym różnica w cenie netto

pomiędzy tymi ofertami wynosiła 43 799,80 zł.

Wskazał iż przedmiar robót składający się na dokumentację szczegółowo opisującą

przedmiot zamówienia podzielony był na dwie części - każdą poświęconą jednemu z

bioreaktorów, wobec czego sporządzając uproszczone kosztorysy ofertowe wykonawcy

musieli wycenić przedmiot zamówienia odrębnie w zakresie przebudowy bioreaktora 3-02 i

odrębnie w zakresie przebudowy bioreaktora 3-05. W ramach każdego z cząstkowych

przedmiarów (tj. odnoszących się do poszczególnych przedmiarów) Zamawiający wyodrębnił

Dział I (poświęcony zasadniczym elementom przedmiotu zamówienia) oraz Dział II

ograniczony do dwóch tylko pozycji tj. pozycji pn. Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu

dokumentacji powykonawczej w 3 egz. (poz. 11.8.117 w przypadku bioreaktora 3-02, i poz.

11.8.119 w przypadku bioreaktora 3-05). Przedmiar robót w odniesieniu do każdej z pozycji

zawierał rubryki zawierające opis pozycji, jednostkę i ilość oraz rubryki przeznaczone na

podanie ceny jednostkowej oraz wartości.

Odwołujący w kosztorysie ofertowym, w przypadku obydwu bioreaktorów, w

pozycjach odpowiadających pozycjom przedmiarowym dotyczącym wykonania i

dostarczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej (tj. poz. 11.8.117 w przypadku

bioreaktora 3-02, poz. 11.8.119 w przypadku bioreaktora 3-05) podał kwoty, odpowiednio,

15.000 zł (poz. 11.8.117) oraz 17.500 zł (poz. 11.8.119). Podniósł, że podobnie jak

Odwołujący postąpili także inni wykonawcy, którzy w kosztorysach ofertowych wymienionych

w zdaniu poprzedzającym wykonawców w pozycjach 11.8.117 części I przedmiaru robót i

pozycjach 11.8.119 części II przedmiaru robót wpisali kwoty wynoszące mniej niż 1%

„całkowitej wartości oferty przetargowej netto".

Odnosząc się do powyższej czynności Zamawiającego stwierdził iż niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu

w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania

zamawiającego. Niezgodność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi zatem dotyczyć

merytorycznych wymagań SIWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Wobec tego - co do

zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

4

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna (wyrok

KIO z dnia 22.07.2015 r. sygn. akt KIO 1472/15). O konieczności odrzucenia oferty można

mówić tylko wtedy, gdy warstwa merytoryczna oferty nie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji,

gdy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść poprzez odpowiednie i

jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań zamawiającego z treścią

oferty i dokumentami załączonymi dla jej potwierdzenia, nie można stwierdzić, że

niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp (vide wyrok KIO z dnia 20.01.2015 r. KIO 2824/14)

Dlatego też, według Odwołującego kosztorys ofertowy, niezależnie od tego czy jest on

sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić

wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje

się wykonawca składając ofertę.

Nadto podkreślił, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna wynikać z

wymagań Zamawiającego zapisanych w sposób jednoznaczny, a odrzucenie oferty może

nastąpić wyłącznie wtedy, gdy uchybienia w niej popełnione są na tyle znaczące, że

wywierają wpływ na wykonanie umowy i są tego rodzaju, iż wykonanie umowy zgodnie z

opisanymi wymaganiami zamawiającego jest niemożliwe (wyrok KIO z dnia 05.03.2015 r.

sygn. akt KIO 319/15). Ponadto stwierdził iż treść SIWZ w tym zakresie jest niejednoznaczna

i wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego sformułowania

SIWZ. Wskazał także na niekonsekwencje Zamawiającego w formułowaniu postanowień

SIWZ, gdyż w pkt 11.6. Rozdziału 11 Części I SIWZ (IDW) Zamawiający, z jednej strony, w

tiret drugie wskazał, że „brak ceny jednostkowej lub wpisanie wartości „zero" nie powoduje

odrzucenia oferty, a zamawiający uzna, że dana pozycja została wyceniona w innych

pozycjach (tiret pierwsze)", co by oznaczało, że sposób wyceny pozycji kosztorysów

dotyczących wykonania i dostarczenia dokumentacji powykonawczej nie ma dla

Zamawiającego istotnego znaczenia, w każdym razie nie na tyle, by taka czy inna wycena

tych pozycji kosztorysów czy też brak tej wyceny skutkować miał odrzuceniem przez

Zamawiającego oferty. Odnosząc powyższe do czynności odrzucenia oferty stwierdził iż

stanowi to o daleko idącej niekonsekwencji Zamawiającego, albowiem niepodanie ceny

jednostkowej lub wpisanie wartości „zero" w pozycjach kosztorysów dotyczących wykonania i

dostarczenia dokumentacji powykonawczej w istocie rzeczy również stanowi wycenę tych

pozycji na kwotę mniejszą aniżeli 1% całkowitej wartości oferty przetargowej netto

(tożsamość efektu). W każdym razie, skoro Zamawiający wyraźnie podał, że nawet

pominięcie wyceny którejkolwiek z pozycji kosztorysu (brak podania ceny jednostkowej) lub

wpisanie wartości „zero", nie będzie skutkowało odrzuceniem oferty (a wykonawca przyjmie,

że dana pozycja została wyceniona w innych pozycjach), to wykonawcy mogli żywić

uzasadnione przekonanie, że tym bardziej rezultatu w postaci odrzucenia oferty nie będzie

5

miało wpisanie w pozycjach kosztorysów dotyczących wykonania i dostarczenia

dokumentacji powykonawczej mniejszych wartości, aniżeli 1% całkowitej wartości oferty

przetargowej netto. Zwrócił uwagę na fakt, że w tiret piąte i szóste pkt 11.6. Rozdziału 11

Części I SIWZ (IDW) Zamawiający nie zastrzegł rygoru odrzucenia oferty na wypadek

odstępstwa od sformułowanego w nich wymogu.

Nadto wniósł o przesłuchanie w charakterze stron Prezesa Zarządu wykonawcy

Zakłady Elektroniczne „MICRONET" Sp. z o.o., A. P. i W. R. w charakterze strony - na

okoliczność sposobu rozumienia przez wykonawcę postanowień pkt 11.6. Rozdziału 11

Części I SIWZ.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W ustnym stanowisku

prezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S. A., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, który poparł

stanowisko Zamawiającego o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na

piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Na wstępie Izba odniosła się do wniosku Odwołującego o niedopuszczenie do

postępowania odwoławczego wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postepowania

odwoławczego z przyczyn formalnych, gdyż zdaniem Odwołującego zostało ono podpisane

przez osobę niemającą odpowiedniego umocowania w przedłożonym pełnomocnictwie, a

ponadto zgłaszający przystąpienie wykonawca nie opisał w zgłoszeniu przystąpienia, na

czym polega jego interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego.

Zgłaszający przystąpienie podniósł, że przedmiotowe pismo Odwołującego nie jest

sensu stricte opozycją, wobec tego trudno nadać mu jakiś charakter w ramach przepisów

prawa dotyczących zgłoszenia przystąpienia i wniósł o jego nieuwzglednienie.

Izba po analizie zgłoszenia przystąpienia wykonawcy HUSAR Budownictwo

Inżynieryjne S. A uznała iż udzielone Panu K. M. pełnomocnictwo jest prawidłowe w

6

kontekście możliwości złożenia przystąpienia do postepowania odwoławczego. W tym

zakresie Izba podkreśla dodatkowo iż ostatnie zdanie przedmiotowego pełnomocnictwa

zawiera adnotację iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do jego treści,

pełnomocnictwo to należy odczytywać w jak najszerszym zakresie.

Ponadto Izba uznała iż w sytuacji kiedy przystąpienie do postepowania po stronie

Zamawiającego zgłasza wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a

Odwołujący w odwołaniu zmierza do zmiany tej czynności Zamawiającego, to taki

wykonawca bezsprzecznie posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postepowania

odwoławczego, nie wymagający ze względu na oczywistość interesu szczegółowego

wykazywania na czym ten interes miałby polegać.

Wskazać należy iż osią sporu w przedmiotowym postepowaniu odwoławczym jest

kwestia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy – w myśl postanowień SIWZ dokonał

odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu iż w ofercie podano zaniżone kwoty za

wykonanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej przebudowywanych bioreaktorów.

Nadto stwierdzić należy także, iż niespornym jest fakt, że pomimo tego iż do

wykonania w ramach zamówienia są dwa bioreaktory to jednakże każdy z wykonawców

mógł złożyć tylko jedną ofertę i tylko na całość zamówienia . Niedopuszczalne było składanie

ofert częściowych.

Niewątpliwie poza sporem pomiędzy stronami są dwa fakty:

- po pierwsze, Zamawiający w zakresie przedmiaru robót dotyczących przebudowy

bioreaktora 3-02 postawił wymaganie iż : Uwaga! Wartość pozycji przedmiarowej II.8.117

„Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej” musi być nie

mniejsza niż 1% całkowitej wartości oferty przetargowej netto

Także w przedmiarze robót dotyczących przebudowy bioreaktora 3-05 wskazał wymóg, cyt.:

Uwaga! Wartość pozycji przedmiarowej II.8.119 „Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu

dokumentacji powykonawczej” musi być nie mniejsza niż 1% całkowitej wartości oferty

przetargowej netto

- po drugie, Odwołujący w złożonym Zamawiającemu kosztorysie ofertowym dla bioreaktora

3-02 podał w pozycji dla kosztu wykonania dokumentacji powykonawczej, kwotę 15 000,00

zł, natomiast w kosztorysie ofertowym dla bioreaktora 3-05 podał kwotę 17 500,00 zł, czyli

niższe niż 1% wartości dla każdego bioreaktora w odniesieniu do wartości składanej oferty.

Zdaniem Izby powyższe postanowienie SIWZ dotyczące przyjęcia kosztu

dokumentacji powykonawczej jest jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Niespornym jest

iż Zamawiający oczekiwał, że wykonawca na wykonanie dokumentacji powykonawczej

każdego z bioreaktorów przeznaczy w oddzielnych pozycjach kosztorysu, kwotę w

wysokości nie mniejszą niż 1% wartości całkowitej jego oferty złożonej w tym postepowaniu.

Wywodząc z ceny ofertowej, gdzie wartość oferty Odwołującego netto wynosiła 3 149 570,00

7

zł stwierdzić należy, że Odwołujący winien był przeznaczyć na wykonanie dokumentacji

powykonawczej obu bioreaktorów kwotę nie mniejszą niż 62 991,40 zł(co stanowi 2x1%

wartości netto oferty), a przeznaczył kwotę 32 500,00 złotych.

Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że ta niezgodność wymagań SIWZ jest

nieistotna i jest uchybieniem formalnym, nie mogącym być podstawą do odrzucenia oferty.

Izba stwierdza, że niezgodność treści oferty wyrażająca się w niezgodności wyliczeń

kosztorysu ofertowego z SIWZ jest niezgodnością merytoryczną, która w sytuacji kiedy brak

było możliwości poprawy tej niezgodności, jako omyłki skutkuje odrzuceniem oferty w

oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp.

W zakresie możliwości zakwalifikowania tej niezgodności jako omyłki Zamawiający

stwierdził iż nie mógł dokonać poprawy tej niezgodności, gdyż aby zachować niezmienność

ceny ofertowej musiałoby nastąpić zmniejszenie wartości innych pozycji kosztorysu, co

spowodowało by dalszą niezgodność oferty i wymagałoby prowadzenia negocjacji z

Odwołującym, co Izba uznaje za zasadne.

W tym zakresie wskazać należy także iż sam Odwołujący nie podnosił zarzutu, że

Zamawiający poniechał poprawienie omyłki w jego ofercie. Zdaniem Izby nie można w tym

przypadku mówić o omyłce w działaniu Odwołującego, gdyż wpisanie wskazanych w

kosztorysie kwot było działaniem celowym, czemu sam Odwołujący nie przeczył.

Wskazać należy także iż Odwołujący na rozprawie oświadczył iż czytając literalnie treść

SIWZ to Odwołujący na wykonanie dokumentacji powykonawczej przeznaczył za małe

kwoty, niższe niż po 1% wartości oferty przetargowej netto.

Reasumując, Izba stwierdza, że treść pozycji przedmiarowych w zakresie

dokumentacji powykonawczej nie budzi żadnej wątpliwości co do oczekiwań

Zamawiającego, w szczególności, gdy było tam jednoznacznie sformułowanie, że wartość

pozycji przedmiarowej „musi” być nie mniejsza niż 1% całkowitej wartości oferty netto. Tym

samym czynność Zamawiającego o odrzuceniu przedmiotowej oferty należy uznać za w

pełni uzasadnioną, a podniesiony w tym zakresie zarzut odwołania za niezasadny.

Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie w charakterze stron A. P. i W. R. w charakterze

strony - na okoliczność sposobu rozumienia przez wykonawcę postanowień pkt 11.6.

Rozdziału 11 Części I SIWZ, gdyż dla rozstrzygnięcia sprawy nie jest istotnym sposób

rozumienia treści postanowień SIWZ przez wykonawcę, ale to czy wykonawca zastosował

się do literalnego brzmienia SIWZ, co było przedmiotem orzekania przez Izbę. Jeśli

Zamawiający miał wątpliwości co do rzeczywistej treści postanowień SIWZ to winien był na

odpowiednim etapie postepowania zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie

ich treści.

8

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na

wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wpływ na wynik

w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako możliwość zmiany stanowiska

Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………

9