KIO 467/22

Sygn. akt: KIO 467/22

WYROK

z dnia 8 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę

Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku w postępowaniu

prowadzonym przez PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w imieniu

zamawiającego: Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze

przy udziale wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 467/22

PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie prowadzi w imieniu zamawiającego:

Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie remontów, przeglądów i obsługi

serwisowej turbiny parowej 7CK65 oraz generatora 50WX18Z-059 wraz z ich wyposażeniem

(numer referencyjny: POST/PEC/PEC/UZS/00913/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 12 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr

021/S 198-517688.

I. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna

z siedzibą w Rybniku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1) dokonania wyboru oferty wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej (dalej także jako „wykonawca Remak”);

2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Remak.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.)

(dalej jako „ustawa Pzp”) w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt

2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remak i dokonanie wyboru

oferty wykonawcy Remak w sytuacji, gdy wykonawca Remak nie wykazał spełnienia i nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

określonego w pkt 15.6.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”).

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) odrzucenia oferty wykonawcy Remak;

4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał, co następuje:

Zamawiający w pkt. 15.6.4 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej w postaci konieczności wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich

5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 remonty kapitalne turbozespołu parowego

ciepłowniczego (turbiny parowej i generatora) o mocy minimalnej od 30MWt i 50 MWe.

Zamawiający zaznaczył, że uzna również za spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 remonty kapitalne

turbiny parowej i co najmniej 2 remonty kapitalne generatora, o mocy minimalnej od 30 MWt

i 50 MWe. Ostateczna treść pkt 15.6.4 SWZ została ustalona w ramach odpowiedzi na pytania

wykonawców, które zostały udzielone przez zamawiającego w dniu 22 listopada 2021 r.

(pytanie/wniosek nr 1). Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy

zobowiązani byli do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi

zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca

z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 8 do SWZ. Wykonawca Remak wraz z ofertą

złożył załącznik nr 8 do SWZ - wykaz wykonanych usług, w którym oświadczył, że spełnia

warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 15.6.4 SWZ oraz przedstawił m. in.

referencje wydane w dniu 11 grudnia 2019 r. przez TAURON Wytwarzanie S.A., dotyczące

realizacji zadania w zakresie remontu kapitalnego turbozespołu parowego ciepłowniczego

153MWe 16KC145 bloku nr 2 w Elektrowni Siersza. Z dokumentu przedstawionego przez

wykonawcę Remak ani z referencji nie wynikało jednak, że realizacja powyższego zadania

obejmowała remont kapitalny generatora. W referencji wskazano wprost, że remont obejmował:

remont turbiny, pomp, rurociągów, armatury i regeneracji, a także wymianę mat grzewczych

oraz remont AKPiA i pompy zasilającej. W referencji nie wskazano, aby remont w jakimkolwiek

stopniu obejmował również generator. Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. wezwał

wykonawcę Remak do udzielenia wyjaśnień, ponieważ z przedstawionych przez wykonawcę

Remak dokumentów nie wynikało, że wykonawca spełnia warunek określony w pkt. 15.6.4

SWZ, a wykonawca Remak nie udowodnił, że w ciągu ostatnich 5 lat wykonał dwa remonty

kapitalne turbozespołu obejmujące turbinę i generator. Zamawiający wezwał wykonawcę do

złożenia wyjaśnień w celu wskazania, które z zadań referencyjnych obejmowały remont

kapitalny generatora. W odpowiedzi wykonawca Remak pismem z dnia 5 stycznia 2022 r.

oświadczył, że remont kapitalny turbozespołu parowego ciepłowniczego 153MWe 16KC145

bloku nr 2 w Elektrowni Siersza obejmował remont generatora. Do pisma wykonawca Remak

ponownie załączył referencje (z których wprost wynika, że remont turbozespołu nie obejmował

generatora), pierwszą stronę umowy na ww. remont oraz załączniki nr 1 (wykaz urządzeń) i 2

(wykaz prac) do umowy na ww. remont.

Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca Remak nie wykazał, aby spełniał warunek

udziału w postępowaniu. Ani ze złożonego wykazu, ani z referencji, ani z pisma z dnia 5

stycznia 2022 r. nie wynika, aby wykonawca Remak wykonał remont kapitalny generatora.

Zarówno SWZ, jak również regulacja § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy

i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wskazują, że dokumentem

potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej

lub zawodowej powinny być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na

rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów może posłużyć się

oświadczeniem. Tymczasem z referencji wystawionych przez TAURON Wytwarzanie S.A. nie

wynika, że remont turbozespołu w Elektrowni Siersza obejmował również remont kapitalny

generatora lub dotyczył jakichkolwiek prac związanych z generatorem. Wykonawca Remak nie

przedstawił protokołu odbioru prac dotyczących generatora, który bez wątpienia byłby

dokumentem pochodzącym od TAURON Wytwarzanie S.A. i potwierdzającym wykonanie

określonych prac. Skoro wykonawca Remak takiego dokumentu nie przedstawił odwołujący ma

prawo sądzić, że takie prace nie zostały zrealizowane w ramach remontu lub nie zostały

zrealizowane należycie, a tym samym wykonawca Remak nie spełniał warunku udziału

w postępowaniu. Wykonawca Remak nie wykazał również, aby z przyczyn od niego

niezależnych nie mógł uzyskać dokumentu potwierdzającego wykonanie prac od TAURON

Wytwarzanie S.A., a dopiero wówczas aktualizuje się możliwość złożenia w tym zakresie

oświadczenia. Dowodem wykonania remontu z natury rzeczy nie może być umowa na

określone zamówienie, ponieważ jej treść jest sporządzana przed remontem i nie uwzględnia

ona okoliczności takich jak np. zmiana/ograniczenie zakresu zamówienia, częściowe

odstąpienie od umowy, wprowadzenie wykonania zastępczego itp. Niezależnie od

powyższego, zdaniem odwołującego analiza dokumentów przedstawionych przez wykonawcę

Remak, a dotyczących zadania referencyjnego w postaci remontu kapitalnego turbozespołu

parowego ciepłowniczego 153MWe 16KC145 bloku nr 2 w Elektrowni Siersza wskazuje, że

czynności, które zgodnie z umową miały dotyczyć generatora nie stanowiły jego remontu

kapitalnego. Remont kapitalny to praca zmierzająca do przywrócenia obiektowi funkcjonalności

pierwotnej. Wymiana lub naprawa wszystkich zużytych części. Remonty kapitalne zwykle

związane są z całkowitym demontażem maszyny lub urządzenia. Zgodnie z Wielkim

Słownikiem Języka Polskiego remont kapitalny to całościowa naprawa jakiejś budowli bądź jej

części, drogi lub maszyny. Generator elektryczny, którego konstrukcja podobna jest do budowy

silnika elektrycznego, służy do przetwarzania energii mechanicznej na elektryczną. W

konsekwencji generatory zalicza się do maszyn elektrycznych. Z tego powodu w generatorach

można rozróżnić dwa podstawowe rodzaje części: 1) mechaniczne, takie jak wirnik i stojan i

inne, 2) elektryczne, takie jak uzwojenie wirnika oraz stojana, wzbudnice i inne. Wykonawca

Remak, na dowód wykonania remontu kapitalnego generatora przedstawia wykaz prac

(załącznik nr 2 do umowy na ww. remonty) przewidzianych do przeprowadzenia w trakcie

remontu turbozespołu bloku nr 2 w Elektrowni Siersza. Na potwierdzenie wykonania remontu

kapitalnego generatora, wykonawca Remak zaznacza następujące punkty: „3.1” (są to próby

techniczne na generatorze), „7 Stojaki łożyskowe, łożyska, linia wałów” (są to prace

mechaniczne na stojakach łożyskowych, nie bezpośrednio na generatorze); „14. Prace

mechaniczne na generatorze” (są to prace mechaniczne na generatorze), „45. Części

zamienne do remontu generatora” (są to dostawy części). W ocenie odwołującego powyższy

zakres prac w żadnym wypadku nie może być interpretowany jako remont kapitalny generatora,

skoro nie dotyczy on w ogóle części elektrycznej, która ma zasadnicze znaczenie z punktu

widzenia przeznaczenia generatora, jako maszyny elektrycznej. Co więcej, prace dotyczące

stojaków, łożysk i linii wałów nie dotyczą bezpośrednio generatora, a próby i dostawy części w

żaden sposób nie wskazują na to, iż chodzi o remont kapitalny.

II. Pismem wniesionym w dniu 7 marca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Remak-Energomontaż

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Wykonawca Remak uznał zarzuty odwołania za

niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie

objętym zarzutami odwołania nie były pomiędzy stronami sporne. Spór dotyczył oceny

wykazania przez wykonawcę Remak spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia (zdolności technicznej lub zawodowej), określonego przez zamawiającego

w pkt 15.6.4 SWZ.

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)

referencje stanowią dowody składane przez wykonawców na potwierdzenie tego, czy (na

przykład) usługi, o których mowa w opisie warunku udziału w postępowaniu, zostały wykonane

lub są wykonywane należycie. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w wykonaniu

określonych usług wykonawca składa oświadczenie w postaci wykazu usług. Z powyższych

względów nie jest wymagane, aby zakres przedmiotowy referencji był tożsamy z opisem

warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie

w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Mając na uwadze powyższe,

zarzut odwołania, że referencje przestawione przez wykonawcę Remak nie zawierały wprost

informacji o wykonaniu remontu kapitalnego generatora, Izba uznała za niezasadny.

W konsekwencji złożenia przez tego wykonawcę referencji potwierdzającej należyte wykonanie

usługi wskazanej w wykazie usług, złożenie innego dowodu, np. w postaci protokołu odbioru,

nie było konieczne. Natomiast treść oświadczenia wykonawcy Remak w postaci złożonego

wykazu usług została w tym zakresie uzupełniona pismem z dnia 5 stycznia 2022 r.

stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego (wykonawca potwierdził, że sporne

zadanie obejmowało remont kapitalny generatora). Jeżeli zdaniem odwołującego, zawarte

w wykazie usług wykonawcy Remak zadanie dotyczące remontu kapitalnego turbozespołu

parowego ciepłowniczego 153MWe 16KC145 bloku nr 2 w Elektrowni Siersza nie obejmowało

wykonania remontu kapitalnego generatora, to okoliczność tę odwołujący winien był

udowodnić, jako strona wszczynająca postępowanie odwoławcze, zgodnie z przepisem art. 534

ust. 1 ustawy Pzp. Nieudowodniony pozostał również zarzut, że prace wykonane w ramach ww.

zadania nie dotyczyły w ogóle części elektrycznej generatora, a w konsekwencji nie mogą

podlegać kwalifikacji jako remont kapitalny. Odwołujący przedstawił w tym zakresie wyłącznie

własną opinię, niepopartą żadnymi dowodami. W związku z tym, że ww. zarzut odnosił się do

wiadomości specjalnych, ograniczenie się przez odwołującego do samej treści wykazu prac

przedstawionego przez wykonawcę Remak należy uznać za dalece niewystarczające.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

7