WYROK

KIO 466/22

Krajowa Izba Odwoławcza · 8 marca 2022

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 8 marca 2022
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Jolanta Markowskaprzewodniczący, Konrad Wyrzykowskiprotokolant
Zamawiający: Ministerstwo Edukacji i Nauki
Hasła tematyczne: Zasada równego traktowania wykonawcówZasada proporcjonalnościWyjaśnienie treści ofertyWyjaśnienia rażąco niskiej ceny zasada uczciwej konkurencji zasada przejrzystości
Podstawa prawna: art. 16 ; art. 226 ust. 1 pkt 7 ; art. 226 ust. 1 pkt 8 ; art. 239 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 466/22

WYROK

z dnia 8 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Cristal

Travelnet sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Edukacji i Nauki, ul. Wspólna 1/3,

00-529 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: ATTIS s.c. M. B.-W., K. L., ul. Czerwonych Maków 10/37, 01-

493 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w

sprawie o sygn. akt: KIO 466/22 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Cristal Travelnet sp. z o.o., ul.

Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Cristal Travelnet sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................................

Sygn. akt: KIO 466/22

Uzasadnienie

Zamawiający, Ministerstwo Edukacji i Nauki z siedzibą w Warszawie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Organizacja zagranicznych wizyt studyjnych dla uczestników projektu „Mistrzowie dydaktyki”

PO WER” współfinansowanego w ramach projektu POWR.04.03.00-00-0074/17 pn.

„Mistrzowie dydaktyki” ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach

Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój. Zamówienie zostało podzielone na 3

części: I. Groningen (Niderlandy) - jedna wizyta studyjna, II. Gandawa (Belgia) - trzy wizyty

studyjne, III. Londyn (Wielka Brytania) - dwie wizyty studyjne. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 248-657860

w dniu 22 grudnia 2021 r.

Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej

złożonej przez wykonawcę Attis s.c. M. B. - W., K. L. z siedzibą w Warszawie oraz o

odrzuceniu oferty wykonawcy Cristal Travelnet sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w dniu 11 lutego

2022 r.

Wykonawca Cristal Travelnet sp. z o.o., na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w

części II zamówienia, polegających na:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego, jako zawierającą rażąco niską cenę oraz złożoną w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz uznaniu, że Odwołujący wezwany do wyjaśnienia

ceny nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska,

2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Attis s.c. M. B. - W., K. L., która

nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu wiarygodnych wyjaśnień oraz

dowodów dotyczących ceny oferty, jakie zostały przedłożone przez Odwołującego na

wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, prowadząc

do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 Pzp, poprzez wadliwą ocenę

wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji błędne uznanie, że

oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, mimo że

oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a Zamawiający nie

przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty,

złożonych przez Odwołującego, pomijając wiarygodne wyjaśnienia oraz dowody przedłożone

przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny;

3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień

Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta

Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w

konsekwencji naruszenie:

4) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Attis s.c. M. B. -

W., K. L., która nie jest ofertą niekorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,

według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu i gdyby Zamawiający

przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, oferta Odwołującego zostałaby

uznana za najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający dokonał wnikliwej i prawidłowej oceny

oferty oraz wyjaśnień Odwołującego, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że oferty złożyło w części II zamówienia - ośmiu wykonawców.

Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części

składowych. Dnia 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacjami oraz dowodami na potwierdzenie cen kalkulacyjnych.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp, bezpodstawnie

odrzucił ofertę Odwołującego w części II zamówienia - wadliwie dokonał oceny oferty

Odwołującego oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 stycznia 2022

r. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,

w tym istotnych części składowych ceny, tj. ceny za opcjonalne usługi.

Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco

niska, wręcz przeciwnie - jest to cena rynkowa pozwalająca na rzetelne wykonanie

zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący uwzględnił w cenie oferty

wszystkie niezbędne koszty, w tym koszty związane z realizacją opcjonalnego zamówienia

na poziomie rynkowym. Decyzja o odrzuceniu oferty wynika z subiektywnych odczuć

Zamawiającego oraz błędnej, wybiórczo przeprowadzonej oceny wyjaśnień Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest organizacja wizyt studyjnych w

Gandawie (Belgia). Zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - Załącznik

nr 1 do SWZ, organizacja wizyt studyjnych w części II zamówienia, obejmuje organizację 3

wizyt studyjnych, w których mają wziąć udział maksymalnie 25 osoby, polegających na

organizacji:

1) 6 noclegów wraz ze śniadaniem w hotelu (hotel zakwaterowania uczestników

położony w części miasta umożliwiającej sprawne przemieszczanie się do/z miejsca

szkolenia w odległości do 3 km drogą publiczną, na której dopuszczony jest ruch pojazdów

samochodowych, od przewidywanego miejsca szkolenia);

2) 1 x obiad w restauracji hotelowej lub w restauracji oddalonej do 500 m od

hotelu (pieszo drogą publiczną, na której dopuszczony jest ruch pieszych), w którym

zakwaterowani będą uczestnicy;

3) 6 x kolacja w restauracji hotelowej lub w restauracji oddalonej do 500 m od

hotelu (pieszo drogą publiczną, na której dopuszczony jest ruch pieszych), w którym

zakwaterowani będą uczestnicy;

4) transport lotnisko/hotel i hotel/lotnisko: w dniu przyjazdu uczestników

zapewnienie transportu z lotniska do hotelu zakwaterowania uczestników oraz w dniu

powrotu uczestników do Polski zapewnienie transportu z hotelu zakwaterowania uczestników

na lotnisko (środkiem transportu zapewnionym przez Wykonawcę, a nie komunikacją

publiczną);

5) transport na miejscu: od poniedziałku do piątku jeden raz dziennie na trasie:

hotel zakwaterowania uczestników - miejsce szkolenia oraz jeden raz dziennie miejsce

szkolenia - hotel zakwaterowania uczestników. Transport musi być zapewniony wyłącznie w

przypadku, gdy hotel zakwaterowania uczestników położony jest dalej niż 1 km pieszo drogą

publiczną, na której dopuszczony jest ruch pieszych, od miejsca szkolenia (środkiem

transportu zapewnionym przez Wykonawcę, a nie komunikacją publiczną).

Zamawiający przewidział także opcjonalne usługi dla wizyt studyjnych w sytuacjach

losowych, związanych z epidemią wywołaną wirusem SARS- CoV- 2:

1) „dodatkowe noclegi wraz ze śniadaniami zapewnionymi do pokoju w zakresie

wskazanym w ust. I pkt 3 lit. a, d, e, f (opis posiłków) - (maksymalnie 15 noclegów w ramach

każdej z wizyt, dla maksymalnej liczby osób wskazanej dla danej wizyty w Tabeli nr 1) w

pokojach jednoosobowych wraz z łazienką, w hotelu/hotelach co najmniej trzygwiazdkowym

potwierdzonym przez podmiot właściwy w zakresie klasyfikacji obiektów hotelarskich w

danym kraju, a gdyby w danym kraju klasyfikacja nie była obowiązkowa - o standardzie co

najmniej trzygwiazdkowym potwierdzonym przez największy (pod względem liczby aktualnie

sklasyfikowanych obiektów) z podmiotów zajmujących się dobrowolna standaryzacją

obiektów hotelarskich w danym kraju, położonym w miejscu odbywania się wizyty studyjnej.

Pokoje powinny posiadać dostęp do bezpłatnego Internetu. Zamawiający dopuszcza

możliwość zapewnienia pokoi wieloosobowych do jednoosobowego wykorzystania. Na

żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany będzie w terminie 5 dni od otrzymania

takiego żądania przedstawić Zamawiającemu potwierdzenie klasyfikacji hotelu w postaci

zaświadczenia wystawionego przez podmiot właściwy w zakresie klasyfikacji obiektów

hotelarskich w danym kraju albo oświadczenie właściwego podmiotu zajmującego się

dobrowolną standaryzacją obiektów hotelarskich w danym kraju.

Uchybienie powyższemu terminowi skutkować będzie uznaniem, że nocleg nie został

zapewniony w hotelu trzygwiazdkowym. Zapewnienie w pokoju hotelowym wody

butelkowanej co najmniej 2 litry dziennie. Hotel/le (w tym co najmniej 1 pokój hotelowy) musi

spełniać również wymagania z ust. I pkt 6. W uzasadnionych przypadkach, gdy nie będzie

możliwości zapewnienia noclegów w ww. hotelu, za zgodą Zamawiającego nocleg może

zostać zapewniony w innym miejscu spełniającym wymogi sanitarne obowiązujące w

państwie, w którym organizowana jest wizyta studyjna;

2) wyżywienie zapewnione do pokoju tj. obiad i kolacja, w zakresie wskazanym w ust. I

pkt 3 lit. b do f (opis posiłków) przez maksymalnie 15 dni w ramach każdej z wizyt dla

maksymalnej liczby osób wskazanej dla danej wizyty w Tabeli nr 1;

3) transport do placówki medycznej i z powrotem do miejsca zakwaterowania, transport

uczestnika w związku z koniecznością zmiany miejsca zakwaterowania, transport na lotnisko

podczas każdej z wizyt, dla maksymalnej liczby osób wskazanej dla danej wizyty w Tabeli nr

1, w tym również dla osoby ze szczególnymi potrzebami;

4) wykonanie w miejscu pobytu uczestnika podczas wizyty studyjnej testów na COVID-

19 przy założeniu wykonania 2 testów na osobę podczas każdej z wizyt, dla maksymalnej

liczby osób wskazanej dla danej wizyty w Tabeli nr 1. Wynik testu powinien być sporządzony

co najmniej w języku angielskim. Test musi spełniać wymogi obowiązujące w danym kraju

i/lub linii lotniczej, którego wynik będzie stanowił przesłankę odbycia lub zwolnienia z

kwarantanny, przekroczenia granicy;

5) Zamawiający zastrzega, że podana liczba osób i zakres usług są szacunkowe i mogą

ulec zmniejszeniu. Zamawiający każdorazowo zgłosi planowaną liczbę uczestników i

wymagany zakres usług zgodnie z zapisami PPU”.

Zamawiający wymagał wskazania cen poszczególnych elementów wizyty studyjnej, w

tym zamówienia opcjonalnego - w formularzu ofertowym.

Odwołujący przewidział cenę za organizację jednej wizyty studyjnej w zakresie

podstawowym dla maksymalnie 25 osób w wysokości 139.500,00 zł, w tym:

- cena 1 obiadu dla 1 osoby - 220,00 zł.

- cena 1 kolacji dla 1 osoby - 240,00 zł,

- cena 1 noclegu ze śniadaniem dla 1 osoby - 550,00 zł

- cena transportu podczas wizyty studyjnej na trasie lotnisko - hotel

zakwaterowania uczestników - lotnisko, w przeliczeniu na 1 osobę - 240,00 zł,

- cena transportu podczas wizyty studyjnej na trasie hotel zakwaterowania

uczestników - miejsce szkolenia - hotel zakwaterowania uczestników - 300,00 zł.

Odwołujący wskazał cenę za dodatkowe usługi - opcja dotycząca jednej wizyty

studyjnej dla maksymalnie 25 osób w wysokości 96.000,00 zł, w tym:

- cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze śniadaniem dla 1 osoby - 100,00 zł,

- cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1 dnia - 100,00

zł,

- cena za wykonanie jednego testu na COVI-9 - 300,00 zł,

- cena transportu do placówki medycznej i z powrotem do miejsca

zakwaterowania, transport uczestnika w związku z koniecznością zamiany miejsca

zakwaterowania, transport na lotnisko podczas wizyty, w przeliczeniu na 1 osobę - 240,00

zł.

Odwołujący zaoferował łączną cenę za realizację części II zamówienia w wysokości

706.500,00 zł. Podniósł, że oszacował koszty na poziomie rynkowym, zgodnie z ofertami

kontrahentów, co potwierdził w swoich wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2022 r. Co prawda

cena oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen

wszystkich ośmiu złożonych ofert, ale wynika to z przyjętego przez Odwołującego sposobu

realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji. Samo porównanie ceny Odwołującego i ceny

szacunkowej zamówienia nie świadczy jednak o zaoferowaniu przez Odwołującego rażąco

niskiej ceny. Z uwagi na specyfikę zamówienia, ceny za wykonanie zamówienia mogą być

różnie kształtowane przez wykonawców. Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym,

że cena niższa jest ceną rażąco niska. Normalnym bowiem na rynku, gdzie występuje

konkurencja, jest dążenie do obniżenia kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w części II kwotę

brutto w wysokości: 2.147.470,00 zł, w tym:

- na zamówienie podstawowe kwotę brutto: 532.450,00 zł,

- na zamówienie opcjonalne kwotę brutto: 1.615.020,00 zł.

Z zestawienia opisu przedmiotu zamówienia ze wskazanymi kwotami wynika , że

przedmiot zamówienia był szacowany z pewną ostrożnością w zakresie zamówienia

opcjonalnego, na którego realizację Zamawiający przeznaczył kwotę o ponad 67 % wyższą

niż na realizację zamówienia podstawowego.

Cena brutto oferty Odwołującego wynosi 706.500,00 zł, w tym zamówienie

podstawowe: 418.500,00 zł, zamówienie opcjonalne: 288.000,00 zł.

Z powyższego wynika, że cena za zamówienie podstawowe jest jedynie około 20 %

niższa niż kwota jaką na realizację przeznaczył Zamawiający. Składanie ofert z ceną niższą

od wartości szacowanej przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych

zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność

uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny. Należy odróżnić zaoferowanie

ceny niskiej, od zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jak wskazano w wyroku Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r sygn. akt: XIX Ga 175/10.: „Oznacza

to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw

do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco

niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego

podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a

nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. Przechodząc do analizy stanu fatycznego

niniejszej sprawy można powiedzieć, że cena Konsorcjum "P." nie jest "rażąco niska" w

stosunku do wartości zamówienia. Nie świadczy bynajmniej o tym fakt, że jest ona niższa o

25,88% od wartości zamówienia. Dowodem na to jest również cena zaoferowana przez

Konsorcjum, która jest także niższa do wartości zamówienia o 18,78%. Różnica pomiędzy

tymi cenami jest nieznaczna. Dobitnie ten sam już fakt świadczy, że w niniejszej sprawie

omawiany zarzut Konsorcjum nie może odnieść zamierzonego skutku. (...) W sytuacji więc,

gdy dwie oferty, tj. Konsorcjum i Konsorcjum "P." zawierały zbliżone do siebie ceny poniżej

wartości zamówienia można wyciągnąć wniosek, że na rynku tego typu usług mamy do

czynienia ze znaczną konkurencją, której wcześniej nie było”.

Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego, na podstawie

art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyliczeń ceny

oferty. Ponadto, Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do

„złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących części składowej

oferty w następującym zakresie:

- poz. 2.1.1 Formularza ofertowego tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p. 2.1/25 osób/15 dni) - 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100),

- poz. 2.2.1 Formularza ofertowego tj.: cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji

dla 1 osoby podczas 1 dnia (L.p. 2.2/25 osób/15 dni) - 100,00 zł (słownie: sto złotych

00/100),

- poz. 4.1.1 Formularza ofertowego tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p. 4.1/25 osób/15 dni) - 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100),

- poz. 4.2.1 Formularza ofertowego tj.: cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji

dla 1 osoby podczas 1 dnia (L.p. 4.2/25 osób/15 dni) - 100,00 zł (słownie: sto złotych

00/100),

- poz. 6.1.1 Formularza ofertowego tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p. 6.1/25 osób/15 dni) - 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100),

- poz. 6.2.1 Formularza ofertowego tj.: cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji

dla 1 osoby podczas 1 dnia (L.p. 6.2/25 osób/15 dni) - 100,00 zł (słownie: sto złotych

00/100)”.

Wyjaśnienia, zgodnie z przedmiotowym wezwaniem, miały dotyczyć ceny oferty, ze

szczególnym uwzględnieniem części składowych w wyżej wymienionych pozycjach

Formularza ofertowego, w tym - na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na

zaoferowane kwoty.

W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący w dniu 31 stycznia 2022 r. przedłożył

kompleksowe wyjaśnienia wraz z załącznikami potwierdzającymi rzetelność zaoferowanej

ceny oraz metodologię wyliczenia kosztów zamówienia opcjonalnego. Przedłożone

kalkulacje kosztów wprost wskazują na koszty, jakie Odwołujący poniesie w związku z

realizacją przedmiotowego zamówienia, z wyszczególnieniem elementów wskazanych w

SWZ. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień można stwierdzić, że cena Odwołującego

gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Z wyjaśnień Odwołującego wprost wynika, że

cena ofertowa pokrywa wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia,

w oparciu o oferty usługodawców oraz zysk Odwołującego.

Odwołujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie wskazuje, co powinny

zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak, jak wynika z orzecznictwa

Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej

odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania

zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być

rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia

Odwołującego są wyczerpujące, szczegółowe i rzeczowe, a także opierają się na

wyliczeniach, które ukazują, co spowodowało zaproponowanie takiej a nie innej ceny i co

wpływa na to, że jest ona niższa, niż oferta konkurencji lub przewidziana przez

Zamawiającego wartość zamówienia. Odwołujący opisał i wyjaśnił, w jaki sposób kalkulował

cenę / koszt i co wpłynęło na jej wysokość. Odwołujący powołał się na wyjątkowo korzystne

dla niego warunki związane z realizacją zamówienia, wyjaśniając jak konkretnie przekładają

się one na poszczególne elementy składowe ceny i jaki jest ich realny wpływ na przyjęte

koszty realizacji zamówienia. Przede wszystkim kalkulacja kosztów uwzględnia:

- koszty wyżywienia ustalone w oparciu o menu restauracji spełniających

wymogi Zamawiającego,

- koszty zapewnienia noclegów wraz ze śniadaniami na podstawie

indywidualnej oferty grupowej (przedłożonej do wyjaśnień), uwzględniającej indywidualne

rabaty Odwołującego, wynikające z długofalowej współpracy,

- koszty transportu z lotniska do hotelu oraz z hotelu na lotnisk, a także

transportu na miejscu dla 25 uczestników, z uwzględnieniem zapewnienia transportu dla

osoby ze szczególnymi potrzebami, w oparciu o długofalową współpracę z firmami

transportowymi.

Odwołujący przewidział także w ramach zamówienia podstawowego objęcie

uczestników wyjazdu studyjnego polisą ubezpieczeniową.

Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską

cenę. Przede wszystkim z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający

kwalifikuje ofertę Odwołującego jako rażąco niską ze względu na kalkulacje ceny oferty w

zakresie pozycji 2.1.1, 2.2.1, 4.1.1, 4.2.1., 6.1.1, 6.2.1 formularza ofertowego, które to

pozycje kosztowe zostały należycie i wyczerpująco wyjaśnione. Twierdzenia uzasadnienia

odrzucenia oferty są oparte na wskazanych elementach składowych oferty i dotyczą części

składowej ceny. Zamawiający nie odniósł się do globalnych wyjaśnień, tylko do rzekomych

nieprawidłowości w zakresie wyżej wymienionych pozycji. Zamawiający winien wskazać w

uzasadnieniu, w jaki sposób przyjmuje, że skalkulowana cena jest rażąco niska, jakie fakty

nie zostały udowodnione, w jakim zakresie wyjaśnienia nie są spójne. Tymczasem,

Zamawiający podstawy odrzucenia oferty Odwołującego upatruje w zróżnicowaniu

wskazanych w formularzu ofertowym cen za realizację zamówienia w zakresie

podstawowym i opcjonalnym, obejmującym podobny zakres usług, tj. zapewnienie

wyżywienia i noclegu.

Jak wskazał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, zamówienie w ramach prawa opcji

zostało skalkulowane z uwzględnieniem przywilejów wynikających z objęcia uczestników

wyjazdu studyjnego polisą ubezpieczeniową. Zgodnie z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia

„Bezpieczne Podróże” oferowanego przez SIGNAL IDUNA Polska TU. S.A., przedmiotem

ubezpieczenia są koszty leczenia i assistance ubezpieczonego, który przebywając za

granicą kraju zamieszkania musiał poddać się leczeniu w związku z nagłym zachorowaniem

lub nieszczęśliwym wypadkiem w zakresie niezbędnym do przywrócenia stanu zdrowia

umożliwiającego mu kontynuację podróży zagranicznej lub jego transportu do kraju

zamieszkania (por. § 15 ust. OWU). Polisa ubezpieczeniowa gwarantuje pokrycie kosztów

leczenia oraz assistance, w tym w szczególności koszty transportu do kraju zamieszkania,

koszty zakwaterowania i wyżywienia w celu rekonwalescencji. Jednocześnie Odwołujący

przewidział w swojej ofercie rozszerzoną ochronę uczestników wyjazdu, poprzez

zastosowanie klauzuli ubezpieczenia kwarantanny/izolacji, która zapewnia pokrycie kosztów

przedłużonego pobytu ubezpieczonego obejmujące koszty zakwaterowania, wyżywienia oraz

transportu do kraju zamieszkania do kwoty 2.000,00 euro, w związku z koniecznością

odbycia obowiązkowej kwarantanny lub izolacji przez uczestnika wyjazdu studyjnego.

Odwołujący załączył Ogólne Warunki Ubezpieczenia Bezpieczne Podróże oferowanego

przez SIGNAL IDUNA Polska TU. S.A.

Odwołujący podniósł, że skalkulował swoją ofertę w oparciu o rzeczywiste koszty,

jakie będzie zobowiązany ponieść w celu zrealizowania wyjazdu studyjnego, w tym w

zakresie objętym prawem opcji. Jednocześnie Odwołujący skorzystał z obniżenia kosztów

jakie mogą powstać w związku ze skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji,

wyprzedzając ryzyka mogące wiązać się z realizacją usługi, poprzez objęcie uczestników

wyjazdu polisą ubezpieczeniową, która zabezpiecza koszty przewidziane w ramach opcji do

wysokości 2.000,00 euro. SIGNAL IDUNA Polska TU. S.A. pokrywa koszty ubezpieczonego

do wysokości 2.000,00 euro, wobec czego Odwołujący, kalkulując koszty musi pokryć

jedynie 475,00 euro (2185,00 zł) na osobę, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego

z prawa opcji. Odwołujący podkreślił, że przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące

skalkulowania kosztów za zapewnienie 1 noclegu wraz ze śniadaniem oraz 1 obiadu i 1

kolacji dla 1 osoby na stronie 3 załącznika nr 1 do wyjaśnień - kalkulacji kosztów,

uzasadniając, że zaoferowana cena w wysokości 100,00 zł za zapewnienie wyżywienia oraz

noclegu dla jednego uczestnika, przy uwzględnieniu polisy ubezpieczeniowej, nie tylko jest

wystarczająca do pokrycia kosztów, skalkulowanych na takim samym poziomie jak koszty

zamówienia podstawowego, ale także generuje u Odwołującego zysk.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, cena za nocleg i wyżywienie w ramach

zamówienia podstawowego nie jest wielokrotnie wyższa od tych samych usług w ramach

prawa opcji. Odwołujący, w zakresie prawa opcji, biorąc pod uwagę fakt, że osoby

pozostające w izolacji lub kwarantannie będą korzystać z wyżywienia hotelowego

zapewnionego do pokoju przyjął następujące koszty w ramach prawa opcji:

- koszt 1 noclegu ze śniadaniem: 95 euro/1 osoba - 437,00 zł, - koszt 1 obiadu 1

kolacji: 70 euro/1 osoba - 322,00 zł.

- razem noclegi z wyżywieniem za 15 dni/1 osoba: 2475 euro - 11.385, zł.

Powyższe koszty w wysokości 2000,00 euro pokrywa SIGNAL IDUNA Polska TU.

S.A., w ramach polisy ubezpieczeniowej.

Odwołujący skalkulował ceny za zapewnienie noclegu i wyżywienia zamówienia

podstawowego i opcjonalnego na podobnym poziomie. Ewentualne różnice kosztowe

wynikają z zapewnienia w ramach prawa opcji wyżywienia hotelowego, dostarczanego

bezpośrednio do pokoju uczestnika, a nie korzystania z ogólnodostępnej restauracji

hotelowej, czy też restauracji poza hotelowej, a także cen wynegocjowanych u dostawcy

usług hotelowych. W formularzu ofertowym Odwołujący wskazał cenę, która nie zostanie

pokryta w ramach ubezpieczenia.

Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają realność ceny.

Cristal Travelnet sp. z o.o. dochował w tym zakresie należytej staranności, przedstawiając

obok kalkulacji dowody na potwierdzenie wiarygodności przedstawionych wyjaśnień.

Zamawiający nie dokonał w sposób rzetelny weryfikacji wyjaśnień Odwołującego, co

potwierdza uzasadnienie odrzucenia oferty. Oczywistym pozostaje, iż Odwołujący odniósł się

kompleksowo wobec wszystkich kwestii mogących budzić jakiekolwiek wątpliwości po stronie

Zamawiającego i co najważniejsze wykazał, iż jest on w stanie wykonać przedmiot

zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa oraz wymogami określonymi w

postępowaniu o jego udzielenie. Zamawiający winien dokonać analizy oferty przez pryzmat

przyjętych w postępowaniu kryteriów.

Cena Odwołującego, co wynika z powyższego, nie zawiera cech ceny rażąco niskiej,

wskazywanych w orzecznictwie, tj. cena ta nie jest ceną co do której oczywistym jest, że nie

da się za taką kwotę wykonać zamówienia, nie jest ceną oderwaną od realiów rynkowych,

nie jest ceną wskazującą, że Odwołujący realizowałby zamówienie poniżej kosztów jego

wykonania, nie jest ceną odbiegającą od cen rynkowych, wartości zamówienia oraz cen

zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie jest ceną, która generalnie nie

występuje na rynku, a także nie jest ceną, która wykazuje rażącą dysproporcję do

przedmiotu zamówienia.

Oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do

przedmiotu zamówienia, to też nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzucił Odwołującemu inżynierię

cenową, rzekomo polegającą na „nieuczciwej dystrybucji kosztów dotyczących

poszczególnych elementów składowych oferty Wykonawcy”. Zamawiający błędnie wywiódł,

że Odwołujący złożył ofertę zawierającą „ceny analogicznego świadczenia ustalone na

diametralnie różnych poziomach w ramach zamówienia podstawowego i w ramach prawa

opcji”. Według Zamawiającego „w ramach oceny ofert uwzględniona zostałaby wypadkowa

cen noclegów oraz obiadów i kolacji w ramach zamówienia podstawowego i w ramach prawa

opcji, co stawiałoby wykonawcę Cristal Travelnet sp. z o.o. w sytuacji lepszej niż

wykonawców, którzy skalkulowali koszty wykonania zamówienia w sposób prawidłowy, z

uwzględnieniem rzeczywistych kosztów wykonania w ramach prawa opcji. Złożenie

przedmiotowej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również w drugim aspekcie, przy

gwarancji wykonania świadczenia po cenie wyższej (w ramach zamówienia podstawowego) i

jedynie pewnym prawdopodobieństwie konieczności wykonania świadczenia po cenie

niższej (w ramach prawa opcji) w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji

(co jest założeniem - opcja na wypadek losowy)

Cristal Travelnet Sp. z o.o. uzyskałby nieuzasadnioną korzyść z dokonanej ofertą dystrybucji

składowych ceny”.

Powyższe twierdzenia Zamawiającego są błędne i nie znajdują potwierdzenia w

wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Odwołujący uwzględnił ceny za wyżywienie

oraz noclegi na praktycznie takim samym poziomie w zakresie zamówienia podstawowego

jak i opcjonalnego. Odwołujący skorzystał przy tym z własnych wyjątkowo korzystnych

warunków, jakie generuje polisa ubezpieczeniowa. Co istotne, łączna suma kosztów brutto

dla jednej wizyty studyjnej (zamówienia podstawowego), zgodnie z kalkulacją

Zamawiającego, wynosi 115.855,00 zł, przy czym Odwołujący wskazał cenę usługi w

wysokości 139.500,00 zł. Odwołujący w ramach pozostałych kosztów operacyjnych

skalkulował koszty objęcia polisą z dodatkową klauzulą dla 25 osób w wysokości 2327,00 zł,

co w przeliczeniu na 1 osobę wynosi 93,08 zł, czyli zaledwie 2 % kosztów zamówienia

podstawowego. W ofercie Odwołującego nie występuje przerzucanie kosztów pomiędzy

elementami zamówienia podstawowego i opcjonalnego ani uśrednianie rzeczywistych

kosztów wykonania zamówienia. Nie można przyjąć, że korzystanie z powszechnie

dostępnych na rynku usług turystycznych rozwiązań ubezpieczeniowych na wypadek

zaistnienia zdarzeń losowych, jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Aby móc uznać działanie wykonawcy za

czyn nieuczciwej konkurencji - utrudnianie dostępu do rynku, należy wykazać, że jest ono

podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego miejsca),

stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów

oraz że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną (tak A. Gawrońska Baran w:

Komentarzu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dostęp

LEX). Zaoferowanie ceny poniżej kosztów własnych za czyn nieuczciwej konkurencji musi

być traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę

swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej. Wystąpienie w ofercie

wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane automatycznie jako złożenie

jej w warunkach nieuczciwej konkurencji (tak m.in w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

29.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1066/16, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8.03.2018 r.,

sygn. akt: KIO 322/18, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO

1993/18). Świadczy o tym chociażby przewidzenie w prawie zamówień publicznych

odrębnych przesłanek odrzucenia oferty z tych tytułów. „Utrudnianie dostępu do rynku ma

miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania; które uniemożliwiają innemu

przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego

swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,

oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku ulega ograniczeniu.

Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia

dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie

wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji” (tak A. Gawrońska Baran w:

Komentarzu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dostęp

LEX).

Nie można uznać, że skalkulowanie ceny ofertowej z uwzględnieniem zastosowania

korzyści płynących z objęcia uczestników wyjazdu studyjnego ochroną wynikającą z polisy

ubezpieczeniowej, utrudnia dostęp do rynku innym przedsiębiorcom. Dostęp do usług

ubezpieczeniowych jest powszechny, dlatego każdy z wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia mógł skorzystać z takiej ochrony przy kalkulowaniu oferty.

Zgodnie z art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Wyrazem nierównego traktowania

Odwołującego jest fakt, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty w żaden sposób

nie odniósł się do przedłożonych kalkulacji oraz rozwiązań Odwołującego, pomijając

całkowicie wiarygodne wyjaśnienia oraz dowody dotyczące ceny oferty. Powyższe

zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia oferty

Odwołującego i udzielenia zamówienia niezgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp.

Wykonawca ATTIS s.c. M. B.-W., K. L. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego,

wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający, pismem z dnia 4 marca 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego zwrotu

kosztów zastępstwa procesowego, stosownie do obowiązujących w tym zakresie norm.

Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco

niskiej ceny oferty, w tym wyjaśnień dotyczących części składowych oferty, Odwołujący

potwierdził cenę oferty, w tym ceny części składowych oferty dotyczące- pozycji 2.1.1

Formularza ofertowego, tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze śniadaniem dla 1 osoby

(L.p.2.1/25 osób/15 dni) — 100,00 zł, pozycji 2.2.1. Formularza ofertowego, tj. cena za

zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1 dnia (L.p.2.2/25 osób/15 dni) —

100,00 zł, pozycji 4.1.1 Formularza ofertowego, tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p.4.1/25 osób/ 15 dni) — 100,00 zł, pozycji 4.2.1, Formularza

ofertowego, tj. cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1 dnia

(L.p.4.2/25 osób/15 dni) — 100,00 zł, pozycji 6.1.1 Formularza ofertowego, tj.: cena za

zapewnienie 1 noclegu wraz ze śniadaniem dla 1 osoby (L.p.6.1/25 osób/15 dni) — 100,00

zł, pozycji 6.2.1. Formularza ofertowego, tj. cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1

osoby podczas 1 dnia (L.p.6.2/25 osób/15 dni) — 100,00 zł.

W swoich wyjaśnieniach Odwołujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny, w tym ww.

istotnych części składowych ceny — nie wykazał jej zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp.

Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość wykonania zamówienia

za zaoferowaną cenę. Powołał się jedynie na fakt zawarcia umowy ubezpieczenia,

wskazując, że odszkodowanie, jakie spodziewa się uzyskać od ubezpieczyciela pokryje

koszty wykonania zamówienia (w ramach opcji). W konsekwencji Zamawiający uznał, że

cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, nie umożliwia ona wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami przetargu. Zdaniem Zamawiającego,

zaprezentowane przez Odwołującego podejście do ceny, jej składowych i kosztu wykonania

zamówienia polega na zasadniczym niezrozumieniu istoty kosztu wykonania zamówienia.

W ramach kryterium ceny oceniana była przez Zamawiającego cena brutto (wszystkie

jej elementy dotyczące zamówienia podstawowego i opcji); cena jest maksymalnym łącznym

wynagrodzeniem (§ 2 ust. 1 PPU). Wynagrodzenie, jakie będzie należne wykonawcy za

wykonanie przedmiotu zamówienia zostanie ustalone proporcjonalnie do zakresu jego

świadczenia przy uwzględnieniu liczby uczestników wizyty studyjnej korzystających ze

świadczeń w ramach zamówienia podstawowego i (ewentualnie) ze świadczeń w ramach

opcji. Wykonawcy zagwarantowane zostało przy tym minimalne wynagrodzenie, nie niższe

niż odpowiadające świadczeniu dla 12 osób (§ 2 ust. 1 i 2 PPU). Zamawiający wyraźnie

zastrzegł, że „Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez zgłoszenie przez Zamawiającego

żądania świadczenia dodatkowych usług - opcji w określonym przez niego zakresie — w

formie elektronicznej (e-mail) na adres wskazany w § 5 ust. 8 pkt 2 oraz telefonicznie, a

Wykonawca niezwłocznie przystąpi do świadczenia dodatkowych usług — opcji." (§ 1 ust. 9

PPU). Zamawiający zastrzegł również, że zgłoszenie zapotrzebowania na dodatkowe usługi

może nastąpić wyłącznie z zastosowaniem prawa opcji określonego w art. 441 Pzp, przez

które rozumie się możliwość skorzystania z dodatkowych usług wymienionych w SOPZ,

stanowiącym integralną cześć Umowy (§ 1 ust. 8 PPU). Postanowienia PPU są

jednoznaczne i wynika z nich wprost, że żądanie przez Zamawiającego świadczeń w ramach

opcji może dotyczyć tylko niektórych z nich. Właśnie dlatego Zamawiający w kontekście

rażąco niskiej ceny analizował ceny jednostkowe za poszczególne świadczenia w opcji.

Odwołujący w istocie przyznał, że ceny zaoferowane w pozycji 2.1.1, 4.1.1, 6.1.1 oraz 2.2.1,

4.2.1, 6.21 Formularza ofertowego są rażąco zaniżone w stosunku do faktycznych kosztów

wykonania świadczeń ponieważ zasadniczą części kosztów Odwołujący zamierza przerzucić

na ubezpieczyciela. Odwołujący wprost wskazał w odwołaniu, że „razem noclegi z

wyżywieniem za 15 dni/1 osoba: 2475 euro — 11.385, z”, gdyż w przeliczeniu na jedną

osobę za jeden dzień koszt usługi w ramach opcji wynosi 759,00 zł.

Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie może kalkulować ceny oferty (także

składowych ceny i kosztów wykonania zamówienia) z uwzględnieniem odszkodowania, jakie

spodziewa się uzyskać od ubezpieczyciela. Zgodnie z art. 805 1 ustawy — Kodeks cywilny

„Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczycie/ zobowiązuje się, w zakresie działalności swego

przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie

wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę.” Świadczenie z umowy

ubezpieczenia jest należne ubezpieczającemu (ubezpieczonemu) na wypadek zajścia

wypadku ubezpieczeniowego. Jako wypadku ubezpieczeniowego nie sposób traktować

konieczności wykonania zobowiązania — spełnienia przez wykonawcę świadczenia

przewidzianego umową. Spełnienie świadczenia z umowy jest normalnym zdarzeniem w jej

wykonaniu; jest z góry zakładane i oczekiwane, także przez wykonawcę. Wypadek

ubezpieczeniowy jest zaś zdarzeniem z założenia nieoczekiwanym i niepożądanyrn,

zarówno w aspekcie prawdopodobieństwa wystąpienia, jak i następstw. Zwrócić należy także

uwagę, że świadczenie z ubezpieczenia polega w szczególności na zapłacie określonego

odszkodowania za szkodę powstałą wskutek wypadku przewidzianego w umowie

ubezpieczenia (art. 805 § 2 pkt 1 ustawy — Kodeks cywilny). W sytuacji, gdy wykonawca

zamówienia publicznego przyjmuje na siebie obowiązek wykonania zobowiązania -

spełnienia świadczenia, także gdy jest ono objęte zamówieniem opcjonalnym, spełnienie

tego świadczenia nie jest zdarzeniem wyrządzającym szkodę w majątku wykonawcy. Szkoda

w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniach majątkowych to damnum iniuria datum -

uszczerbek majątkowy wywołany bezprawnym działaniem osoby trzeciej albo uszczerbek

będący następstwem działania sił natury (np. upadku meteorytu, powodzi). Wykonanie

dobrowolnie przyjętego zobowiązania (z umowy) i koszt, jaki jest z tym związany, nie może

być w żadnym razie kwalifikowany jako szkoda. Niezależnie od powyższego, wypłata

odszkodowania jest, z definicji, zdarzeniem następczym względem zdarzenia wywołującego

szkodę i momentu wystąpienia samej szkody. Jest przy tym zdarzeniem niepewnym, zależy

bowiem od pozytywnego ustalenia odpowiedzialności ubezpieczyciela. Wypłata

ubezpieczenia nie jest więc bynajmniej automatyczna.

Instytucja badania przez zamawiającego czy zaoferowana przez wykonawcę cena,

składowa ceny lub koszt nie są rażąco niskie służy ustaleniu, czy możliwe jest za nie

wykonanie zobowiązania spełnienie świadczenia przewidzianego umową o zamówienie

publiczne. Funkcjonalnie jest więc ona odniesiona do wydatków (kosztów), jakie muszą być

poniesione przez wykonawcę w celu spełnienia świadczenia przewidzianego umową.

Ustalenia dotyczące ceny, jej składowej, lub kosztu czynione są w realiach rynkowych.

Badanie, czy cena, składowe ceny lub koszty są osadzone w rynkowej rzeczywistości służy

eliminowaniu z postępowania ofert, które nie przystają do realiów — które nie rokują

zaspokojenia potrzeby, która legła u podstaw wszczęcia postępowania o zamówienie

publiczne. Instytucja ta nie służy ustaleniu, z jakiego źródła wykonawca pozyska środki na

sfinansowanie wydatków ani w jaki sposób pokryje ewentualną stratę wynikłą z wykonania

zamówienia. Badanie czy cena, jej składowa lub koszt nie są rażąco niskie służy przede

wszystkim ustaleniu, że zamówienie może zostać przez danego wykonawcę zrealizowane

przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny i wskazanych kosztów, ale służy także ochronie

uczciwej konkurencji. Oferowanie wykonania zamówienia po cenie lub przy kosztach rażąco

odstających od realiów rynkowych jest bowiem skrajnym przejawem nieuczciwej konkurencji.

Zupełnie niezrozumiałym jest zatem traktowanie przez Odwołującego odszkodowania jako

pokrywającego koszt wykonania świadczenia - zastępującego wydatki na pokrycie tego

kosztu.

Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że w pozycjach 1.3, 3.3, 5.3

Formularza ofertowego (element składowy ceny w zakresie zamówienia podstawowego)

Odwołujący zaoferował cenę za 6 noclegów wraz ze śniadaniem dla 25 osób podczas wizyty

studyjnej w wysokości 82 500,00 zł, co w przeliczeniu na jeden nocleg wraz ze śniadaniem

na jedną osobę wynosi 550,00 zł. Powyższa cena za nocleg wraz ze śniadaniem jest

wielokrotnie wyższa niż cena wskazana przez Odwołującego się w pozycji 2.1.1, 4.1.1, 6.1.1

Formularza ofertowego tj. cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze śniadaniem dla 1 osoby

(opcja) tj. 100,00 zł. Taka sytuacja ma również miejsce w przypadku pozycji dotyczących

ceny za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1 dnia. Odwołujący w pozycji

1.1, 3.1, 5.1 Formularza ofertowego (element składowy ceny oferty w zakresie zamówienia

podstawowego) zaoferował cenę za 1 obiad dla 25 osób podczas wizyty studyjnej w

wysokości 5 500,00 zł, co w przeliczeniu na 1 obiad dla 1 osoby wynosi 220,00 zł. W pozycji

1.2, 3.2, 5.2 Formularza ofertowego (która jest również elementem składowym ceny w

zakresie zamówienia podstawowego) Odwołujący zaoferował cenę za 6 kolacji dla 25 osób

podczas wizyty studyjnej w wysokości 36 000,00 zł, co w przeliczeniu na 1 kolację dla 1

osoby wynosi 240,00 zł. Zatem cena za obiad oraz kolację dla 1 osoby wynosi łącznie

460,00 zł. Powyższe ceny za zapewnienie obiadów i kolacji są wielokrotnie wyższe niż ceny

za tożsamy przedmiot zamówienia wskazane przez Odwołującego w pozycji 2.2.1, 4.2.1,

6.2.1 Formularza ofertowego, tj. za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1

dnia (opcja) tj. 100,00 zł. Zapewnienie noclegu wraz ze śniadaniem oraz obiadu i kolacji w

przypadku opcji uzależnione są od wyjątkowych sytuacji losowych, w przypadku wystąpienia

takiej konieczności, i zgłaszane przez Zamawiającego. Nocleg, obiad i kolacja w zamówieniu

podstawowym, przy jego realizacji, są pewne; gwarantowana jest również minimalna liczba

uczestników korzystających z tych świadczeń. Prawdopodobieństwo realizacji zamówienia

opcjonalnego jest zdecydowanie mniejsze.

Powyższe świadczy o nieuczciwej dystrybucji kosztów dotyczących poszczególnych

elementów składowych oferty przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, złożenie oferty

zawierającej ceny analogicznego świadczenia ustalone na diametralnie różnych poziomach

w ramach zamówienia podstawowego i w ramach opcji stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. W ramach oceny ofert uwzględniona zostałaby wypadkowa cen noclegów oraz

obiadów i kolacji w ramach zamówienia podstawowego i w ramach opcji, co stawiałoby

Odwołującego w sytuacji lepszej niż wykonawców, którzy skalkulowali koszty wykonania

zamówienia w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów wykonania

zobowiązania w ramach opcji.

Złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również w drugim aspekcie,

tj. przy gwarancji wykonania świadczenia po cenie wyższej (w ramach zamówienia

podstawowego) i jedynie pewnym prawdopodobieństwie konieczności wykonania

świadczenia po cenie niższej (w ramach opcji) w przypadku nieskorzystania przez

Zamawiającego z opcji (co jest założeniem — opcja na wypadek losowy) Odwołujący

uzyskałaby nieuzasadnioną korzyść z dokonanej ofertą dystrybucji składowych ceny,

bowiem uzyskałaby zapłatę za noclegi oraz obiady i kolacje w ramach zamówienia

podstawowego, bez konieczności dyskontowania „straty”, którą musiałaby ponieść w

przypadku konieczności zapewnienia noclegów oraz obiadów i kolacji w ramach opcji, po

cenach skalkulowanych istotnie poniżej poziomu z ofert innych wykonawców i ich

odpowiedników (zamówienie podstawowe) z oferty własnej. Nawet gdyby zaoferowane przez

Odwołującego cena i koszty nie były rażąco niskie, to oferta i tak musiała zostać odrzucona

jako zaburzająca konkurencję, złożenie oferty stanowiło bowiem czyn nieuczciwej

konkurencji.

Zamawiający wskazał dodatkowo, że wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdzają, że

będzie on ubezpieczony we wskazanym zakresie przez cały okres wykonywania umowy ani

też nie potwierdzają w sposób jednoznaczny zakresu owego ubezpieczenia. Przedłożony

wydruk tzw. „zrzutu ekranu” nie odsyła do identyfikowalnych warunków umowy

ubezpieczenia, nawet ogólnych warunków ubezpieczenia (OWO). Nie wiadomo zatem czy

jest to oferta, wstępne wyliczenie, fragment OWU. „Dokument” ten odnosi się jedynie do

okresu 6 — 12 marca 2022 r., podczas gdy zamówienie w ramach części Il obejmowało

jeszcze dwa inne terminy wyjazdów. Nie wynika z niego, czy ubezpieczenie przewiduje

wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela. Nawet gdyby przyjąć, że

Odwołujący jest uprawniony do kalkulowania ceny (jej składowych) z uwzględnieniem

świadczenia z ubezpieczenia, czyli do przerzucenia kosztów wykonania części zamówienia

na ubezpieczyciela, to i tak Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu co do swoich

twierdzeń, nie udowodnił, że ceny świadczeń w ramach opcji nie są rażąco zaniżone,

zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp. Oceny powyższego nie zmienia przedłożenie OWU przy

odwołaniu, gdyż jest to dowód spóźniony, a ponadto nadal nie wiadomo czy przedstawiony w

wyjaśnieniach wydruk „zrzutu ekranu” dotyczył właśnie tych OWU.

Ponadto, z SOPZ wynika, że opcja nie dotyczy wyłącznie sytuacji związanej z

epidemią wywołaną wirusem SARS- CoV-2, lecz sytuacji losowych (bez ograniczeń co do

rodzaju zdarzenia), w tym np. kwarantanny (patrz: SOPZ — Załącznik nr 1 do SWZ rozdział

Il „Dodatkowe usługi — opcja” ust. 1 in principio, wspomniany powyżej § 1 ust 9 PPU, § 2

ust. 2 PPU; także wyodrębnienie cen cząstkowych w § 2 ust. 1 PPU, wyodrębnienie cen

cząstkowych opcji w Formularzu ofertowym). Chybione są więc argumenty Odwołującego, że

ubezpieczenie stanowiło zabezpieczenie finansowe na wypadek konieczności świadczenia

usług w ramach opcji. Opcja może dotyczyć wszelakich przypadków losowych, które nie

muszą polegać na zachorowaniu uczestnika. To ocenie Zamawiającego, a nie wykonawcy,

podlegać będzie, czy konieczność świadczenia w ramach opcji zaistniała (może to być np.

przedłużenie pobytu wywołane trudnościami komunikacyjnymi, strajkami itp.). Nawet gdyby

opcja była związana tylko z COVID-19, to i tak twierdzenia Odwołującego, w tym powołanie

na § 15 OWU oraz klauzulę ubezpieczenia kwarantanny/izolacji nie czyniłyby odwołania

zasadnym. § 15 OWU dotyczy „kosztów leczenia i assistance Ubezpieczonego, który

przebywając za granicą Kraju Zamieszkania musiał bezzwłocznie poddać się leczeniu w

związku z Nagłym Zachorowaniem lub Nieszczęśliwym Wypadkiem w zakresie niezbędnym

do przywrócenia stanu zdrowia umożliwiającego mu kontynuację Podróży Zagranicznej lub

jego transport do Kraju Zamieszkania", z których wyłączone są liczne zdarzenia wskazane w

§ 16 OWU [m.in. istnienie przeciwwskazań lekarskich, co do odbycia podróży; specjalnego

odżywiania Ubezpieczonego środkami wzmacniającymi oraz środkami, z których

Ubezpieczony korzysta zwyczajowo, a także masaży, kąpieli, inhalacji, gimnastyki leczniczej,

naświetleń (nawet, jeśli którykolwiek z tych środków był zalecony przez lekarza); wszelkiego

rodzaju szczepień (za wyjątkiem sytuacji, kiedy szczepienie jest wykonywane w ramach

doraźnej pomocy medycznej ratującej zdrowie lub życie Ubezpieczonego)), o czym zdaje się

Odwołujący zapomniał przy kalkulacji ceny. Natomiast Klauzula ubezpieczenia

kwarantanny/izolacji (kod KW) nie obejmuje „obowiązkowej kwarantanny nakładanej przez

władze lokalne na podróżnych przekraczających granicę kraju docelowego podróży oraz

krajów tranzytowych na trasie podróży”, co wynika z definicji legalnej „obowiązkowej

kwarantanny” zawartej w tej klauzuli. Jednocześnie Odwołujący pomija, że zgodnie z ww.

klauzulą „Warunkiem ubiegania się o zwrot kosztów przedłużonego pobytu Ubezpieczonego

jest „przedłożenie wraz z formularzem zgłoszenia roszczenia, dowodów poniesionych

kosztów (np. rachunków) oraz potwierdzenie skierowania na Obowiązkową

kwarantannę/izolację wydanego przez lekarza lub służby sanitarno-epidemiologiczne". Jak

było to już wyżej podkreślane, najpierw Odwołujący musi ponieść taki koszt, żeby ubiegać

się o jego pokrycie w ramach ubezpieczenia. Nawet gdyby uwzględnić wyłącznie fakty, że

ubezpieczenie nie obejmuje swym zakresem wszystkich zdarzeń, które mogą implikować

żądanie przez Zamawiającego świadczenia w ramach opcji, a także, że przewiduje ona

liczne wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela, to i tak trzeba stwierdzić, że powołanie

się na takie ubezpieczenie nie mogło doprowadzić do uznania, że Odwołujący wykazał, iż

oferowana przez niego cena i jej składowe nie są rażąco niskie bądź, że ich zaoferowanie

nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

stosownie do brzmienia art. 555 Pzp.

Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,

stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w

postępowaniu i podniósł, że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z

przepisami Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - gdyby

Zamawiający dokonał wnikliwej i prawidłowej oceny oferty oraz wyjaśnień Odwołującego, to

oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Wykonawca, ATTIS s.c. M. B.-W., K. L. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przystąpił do

postępowania odwoławczego stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w

związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wyjaśnił, że „W odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, w tym wyjaśnień

dotyczących części składowych oferty, Wykonawca potwierdził cenę oferty, w tym ceny

części składowych oferty dotyczące:

- pozycji 2.1.1 Formularza ofertowego, tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p.2.1/25 osób/15 dni) - 100,00 zł,

- pozycji 2.2.1. Formularza ofertowego, tj. cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla

1 osoby podczas 1 dnia (L.p.2.2/25 osób/15 dni) - 100,00 zł,

- pozycji 4.1.1 Formularza ofertowego, tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p.4.1/25 osób/15 dni) - 100,00 zł,

- pozycji 4.2.1. Formularza ofertowego, tj. cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla

1 osoby podczas 1 dnia (L.p.4.2/25 osób/15 dni) - 100,00 zł,

- pozycji 6.1.1 Formularza ofertowego, tj.: cena za zapewnienie 1 noclegu wraz ze

śniadaniem dla 1 osoby (L.p.6.1/25 osób/15 dni) - 100,00 zł,

- pozycji 6.2.1. Formularza ofertowego, tj. cena za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla

1 osoby podczas 1 dnia (L.p.6.2/25 osób/15 dni) - 100,00 zł.

Wyjaśnienia nie uzasadniają jednak podanej w ofercie ceny, w tym ww. istotnych

części składowych oferty. Wykonawca nie wykazał zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny, co potwierdza brak możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za wskazaną

w ofercie cenę. Wykonawca w pozycji 1.3, 3.3, 5.3 Formularza ofertowego (która jest

elementem składowym ceny oferty w zakresie podstawowego zamówienia) zaoferował cenę

za 6 noclegów wraz ze śniadaniem dla 25 osób podczas wizyty studyjnej w wysokości 82

500,00 zł, co w przeliczeniu na jeden nocleg wraz ze śniadaniem na jedną osobę wynosi

550,00 zł. Powyższa cena za nocleg wraz ze śniadaniem jest wielokrotnie wyższa niż cena

wskazana w pozycji 2.1.1, 4.1.1, 6.1.1 Formularza ofertowego, tj. cena za zapewnienie 1

noclegu wraz ze śniadaniem dla 1 osoby (opcja) tj. 100,00 zł.

Taka sytuacja ma również miejsce w przypadku pozycji dotyczących ceny za

zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1 dnia. Wykonawca w pozycji 1.1, 3.1,

5.1 Formularza ofertowego (która jest elementem składowym ceny oferty w zakresie

podstawowego zamówienia) zaoferował cenę za 1 obiad dla 25 osób podczas wizyty

studyjnej w wysokości 5 500,00 zł, co w przeliczeniu na 1 obiad dla 1 osoby wynosi 220,00

zł. W pozycji 1.2, 3.2, 5.2 Formularza ofertowego (która jest elementem składowym ceny

oferty w zakresie podstawowego zamówienia) Wykonawca zaoferował cenę za 6 kolacji dla

25 osób podczas wizyty studyjnej w wysokości 36 000,00 zł, co w przeliczeniu na 1 kolację

dla 1 osoby wynosi 240,00 zł. Zatem cena za obiad oraz kolację dla 1 osoby wynosi łącznie

460,00 zł. Powyższe ceny za zapewnienie obiadów i kolacji są wielokrotnie wyższe niż ceny

za tożsamy przedmiot zamówienia wskazane w pozycji 2.2.1, 4.2.1, 6.2.1 Formularza

ofertowego tj. za zapewnienie 1 obiadu i 1 kolacji dla 1 osoby podczas 1 dnia (opcja) tj.

100,00 zł.

Nocleg wraz ze śniadaniem oraz obiad i kolacja w przypadku opcji uzależnione są od

wyjątkowych sytuacji losowych, w przypadku wystąpienia takiej konieczności i zgłaszane

przez Zamawiającego. Nocleg oraz obiad i kolacja w podstawowym zamówieniu przy jego

realizacji jest gwarantowany. Prawdopodobieństwo realizacji zamówienia opcjonalnego jest

zdecydowanie mniejsze.

Powyższe świadczy zatem o nieuczciwej dystrybucji kosztów dotyczących

poszczególnych elementów składowych oferty przez Odwołującego. Złożenie oferty

zawierającej ceny analogicznego świadczenia ustalone na diametralnie różnych poziomach

w ramach zamówienia podstawowego i w ramach opcji stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. W ramach oceny ofert uwzględniona zostałaby wypadkowa cen noclegów oraz

obiadów i kolacji w ramach zamówienia podstawowego i w ramach opcji, co stawiałoby

wykonawcę Cristal Travelnet Sp. z o.o. w sytuacji lepszej niż wykonawców, którzy

skalkulowali koszty wykonania zamówienia w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem

rzeczywistych kosztów wykonania zobowiązania w ramach opcji. Złożenie przedmiotowej

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również w drugim aspekcie; przy gwarancji

wykonania świadczenia po cenie wyższej (w ramach zamówienia podstawowego) i jedynie

pewnym prawdopodobieństwie konieczności wykonania świadczenia po cenie niższej (w

ramach opcji) w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji (co jest założeniem

- opcja na wypadek losowy) Cristal Travelnet Sp. z o.o. uzyskałaby nieuzasadnioną korzyść

z dokonanej ofertą dystrybucji składowych ceny. Uzyskałby bowiem zapłatę za noclegi oraz

obiady i kolacje w ramach zamówienia podstawowego, bez konieczności dyskontowania

„straty”, którą musiałaby ponieść w przypadku konieczności zapewnienia noclegów oraz

obiadów i kolacji w ramach opcji, po cenach skalkulowanych istotnie poniżej poziomu z ofert

innych wykonawców.”

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art.

224 ust. 2 i 6 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej

ceny i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako

zawierająca rażąco niską cenę, mimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu, a Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny

wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez Odwołującego, pomijając wiarygodne

wyjaśnienia oraz dowody przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w

ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Przedmiotem zamówienia jest usługa organizacji zagranicznych wizyt studyjnych dla

uczestników projektu „Mistrzowie dydaktyki” PO WER - usługi społeczne wymienione w

załączniku XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L

94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.). Część II zamówienia obejmuje trzy wizyty studyjne -

Gandawa (Belgia).

W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający dokonał Szczegółowego Opisu Przedmiotu

Zamówienia, w którym zawarł bardzo szczegółowe wymagania w zakresie wyżywienia,

zakwaterowania, transportu. Zamawiający przewidział także usługi dodatkowe, jako opcję:

„Zamawiający zapewnia sobie możliwość zgłoszenia podczas każdej wizyty studyjnej

zapotrzebowania na dodatkowe usługi wskazane poniżej dla każdej z wizyt studyjnych, w

sytuacjach losowych np. kwarantanna tj.:

1) Dodatkowe noclegi wraz ze śniadaniami zapewnionymi do pokoju w zakresie