KIO 880/16

Sygn. akt: KIO 880/16

WYROK

z dnia 7 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez Odwołującego Firma Handlowa

KOMAX 9 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul.

Przemysłowej 2 (10-418 Olsztyn).

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Zakład

Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, ul. Pawińskiego 17/21 (02-106

Warszawa)

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia

17.05.2016 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty

najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego się.

2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zakład Emerytalno-Rentowy

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Firma

Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od Zamawiającego – Zakładu Emerytalno-Rentowego Ministerstwa Spraw

Wewnętrznych na rzecz Odwołującego – Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o. z/s w

Olsztynie kwotę 11.100 zł. 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i

wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 880/16 2

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Emerytalno-Rentowy MSW

w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup tonerów do drukarek i urządzeń

wielofunkcyjnych na potrzeby Komisji Lekarskich i Wydziału Logistyki Komisji Lekarskich

ZER MSW (nr postępowania: ZER-ZP-7/2016), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 06.04.2016 r., poz. 79624, wobec czynności oceny ofert w tym

odrzucenia oferty FH Komax 9 Sp. z o.o., wykonawca, którego ofertę Zamawiający odrzucił

wniósł w dniu 23 maja 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt

KIO 880/16).

Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny ofert i wyborze oferty

najkorzystniejszej w dniu 17 maja 2016 r. faksem.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej, co

winno skutkować, uwzględniając zastosowane kryteria oceny ofert, uznaniem oferty

Odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący nie zgodził się z wynikiem oceny jego oferty, odrzuconej z podstępowania na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, w której zaoferowano produkty równoważne

opisywanym producenta Action S.A. (poz. 1 formularza oferty) oraz oryginalne (poz. 2

formularza oferty) za cenę 48.575,16 zł. Wszystkie oferty nieodrzucone (4) zawierały

wyłącznie tonery oryginalne z ceną przekraczającą kwotę środków, jaką Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (112.447,00 zł). Zamawiający odrzucił

te oferty, w których zaproponowano równoważniki tonerów oryginalnych, uznając, iż żaden z

nich nie wykazał, że zaoferowane tonery są rzeczywiście równoważne. Jedynie w przypadku

oferty Odwołującego Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do równoważności zaoferowanego

asortymentu przyjmując, że dowody jakie przedstawił wraz z ofertą potwierdzają pełną

równoważność asortymentu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp,

jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazując w

uzasadnieniu, iż wyjaśnienia jakie złożył Odwołujący nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów,

a przedstawione dowody nie zawierają danych umożliwiających Zamawiającemu uznanie, iż

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podstawą wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp była różnica w cenie oferty brutto, niższej

o 46,87% od wartości zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

04.05.2016 r., Odwołujący w terminie złożył wyjaśnienia, jak również dowody potwierdzające,

Sygn. akt: KIO 880/16 3

że zaoferowana cena jest rynkową ceną asortymentu równoważnego (zastrzegając

informacje w nich zawarte jako tajemnica przedsiębiorstwa).

Oferta Odwołującego oparta została na wycenie materiałów eksploatacyjnych sygnowanych

marką producentów drukarek Olivetti tzw. OEM, które miały standardowe ceny rynkowe

(wyższe niż w ofercie wybranej) oraz marką ActivJet producenta materiałów

eksploatacyjnych Acion S.A. Odwołujący wskazał na powszechnie znana praktykę

producentów OEM polegającą na sprzedaży urządzeń drukujących z minimalnymi narzutami

lub je dotując, a następnie generowania bardzo wysokiej marży na materiałach

eksploatacyjnych do tych urządzeń. Odwołujący wskazał również na swoją sytuację

wynikającą z przynależności do grupy Komax, która umożliwia dostęp do bardzo

konkurencyjnych cen zakupowych (duży wolumen zakupowy, płatności gotówkowe) oraz

uzyskane oferty cenowe od producentów i dystrybutorów materiałów eksploatacyjnych. Do

wyjaśnień załączone zostały: oświadczenie producenta i dystrybutora materiałów

eksploatacyjnych Acion S.A. w oparciu, o którego produkty przygotował i wycenił ofertę,

na fakturę zakupową potwierdzającą zasadność zaoferowanej ceny (pozwalającej

osiągnięcie zysku). Odwołujący wykazał, iż zasadniczo koszty jakie związane są z realizacją

przedmiotu dostawy do magazynu Zamawiającego, obejmują koszt zakupu tonerów, gdyż

wykonawca nie będzie angażował personelu własnego, a dostawa nastąpi poprzez kuriera

producenta tonerów. Cena tonerów uwzględnia koszt transportu. Rola wykonawcy

sprowadza się w tym zamówieniu wyłącznie do pełnienia funkcji koordynującej logistykę

zamówienia – odebranie zamówienia od Zamawiającego, przesłanie zlecenia do magazynu

producenta, wydruk i załączenie faktury i uzyskanie protokołu odbioru. Przedmiot

zamówienia, jakim jest dostawa tonerów bez dodatkowych usług typu montaż, instalacja,

szkolenia, czy też dostawy wielokrotne, sukcesywne do jednostek organizacyjnych w całym

kraju, itp. nie generuje żadnych dodatkowych kosztów, co do których nie było potrzeby ich

wykazywania w wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia jakie złożył wraz z

dowodami zawierają uzasadnienie dla występującej różnicy w cenie ofertowej w stosunku do

wartości zamówienia, wskazując jednocześnie na jej rynkowy poziom dla produktu

równoważnego.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o

zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.

Sygn. akt: KIO 880/16 4

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

ustalenia, czy spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do wniesienia odwołania,

tj. naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia

przez Odwołującego szkody, będące wynikiem kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem zakres zarzutów i żądań wobec

czynności, podjęcia których Odwołujący się domaga. Odwołujący złożył ofertę, która może

być uznana za najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, a swoim

odwołaniem dąży do uchylenia niekorzystnej decyzji Zamawiającego wynikającej z oceny

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Skutkiem

uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego

oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności w postępowaniu z

uwzględnieniem oferty Odwołującego, o co wnosi w żądaniach. Uzyskanie rozstrzygnięcia o

jakie wnosi Odwołujący prowadziłoby do stanu postępowania, w którym wykonawca ten

miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia, czyli do stanu sprzed podjęcia czynności,

wobec których formułowane są zarzuty naruszenia przepisów Ustawy.

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe do

wniesienia odwołania.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych na

podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 04.05.2016 r., wraz ze złożonymi

dowodami.

Przedmiot dostawy obejmuje dwie pozycje tonerów opisanych znakami towarowymi

produktów oryginalnych dedykowanych dla urządzeń HP i Olivetti, tj. toner CF 280A/HP 80A/

o wydajności 2700 stron A4 - w ilości 340 sztuk oraz toner B1011 o wydajności 7200 stron

A4 – w ilości 24 sztuk. Zamawiający ustalił, iż dostawa tonerów odbywać się będzie w dwóch

partiach, pierwsza w ilości wskazanej w formularzu oferty do 21 dni od dania zawarcia

umowy i druga do 14 dni od dnia przesłania zamówienia przez Zamawiającego lub do dnia

19.09.2016 r. w przypadku nie przesłania zamówienia przez Zamawiającego do dnia

05.09.2016 r. (pkt VI.1 siwz). Zgodnie z pkt XIV ppkt 5 siwz cena całkowita oferty brutto musi

obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym koszty transportu do

obiektu w Warszawie (02-567) przy ul. Sandomierskiej 5/7 (II piętro) lub do innego obiektu

zlokalizowanego na terenie m. ST. Warszawy, koszty wniesienia i koszty rozładunku w

miejscu wskazanym przez Zamawiającego.

Sygn. akt: KIO 880/16 5

Oferta Odwołującego została skalkulowana w oparciu o zaoferowane tonery równoważne do

opisanych w siwz (poz. 1 formularza oferty) – tonery Action ATH-80NX (93,00 zł.

netto/114,39 zł brutto) oraz tonery oryginale (poz. 2 formularza oferty) – B1011 (328,00 zł.

netto/403,44 zł brutto), łącznie na kwotę 48.575,16 zł. brutto.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 91.420,00 zł netto (112.447,00

zł. brutto) przyjmując dla podstawy wyceny ceny za produkty oryginalne uzyskane w

postępowaniu zakończonym w grudniu 2015 r. Na rozprawie Zamawiający wskazał, jako

uśrednioną cenę zakupu tonera oryginalnego z poz. 1 w grudniu 2015 r. kwotę 280 zł. brutto

dla tonera o wydajności 2700 arkuszy A4.

W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert, z których część została sporządzona w oparciu o

produkty równoważne do opisanych w pozycji 1 – tonerów CF 280A/HP 80A/, z cenami

znacząco odbiegającymi od szacunkowej wartości zamówienia. W każdej z ofert

zaoferowano oryginalne tonery opisane w pozycji nr 2 przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 04.05.2016 r. na podstawie art. 90 ust. 1

Ustawy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, znacząco niższej od wartości zamówienia, tj. o

46,87% wskazując na potrzebę udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1)

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

kosztów pracy których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008),

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył wyjaśnienia wraz z

dowodami, w tym fakturą zakupu 1 sztuki tonera ATH-80NX wystawioną w dniu 19.04.2016

r. oraz dowodem księgowym wydania z magazynu ilości tonera ATH-80NX – 0 szt. (w całości

utajnione jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa). Do wyjaśnień

z 04.05.2016 r., Odwołujący załączyć miał oświadczenie producenta tonera z 19.04.2016 r.,

przedłożone w kopii na rozprawie (tajemnica przedsiębiorstwa), mające potwierdzać

przyznane wykonawcy preferencyjne ceny zakupu. Na podstawie oryginału dokumentów

okazanych na rozprawie przez Zamawiającego Izba stwierdziła brak ww. oświadczenia w

korespondencji znajdującej się w aktach postępowania przetargowego. Odwołujący wskazał,

iż oświadczenie producenta z uwagi na jego uniwersalne brzmienie wykorzystywane jest na

potrzeby różnych postępowań, w których oferuje produkty Action.

Sygn. akt: KIO 880/16 6

Na rozprawie Odwołujący dodatkowo przedstawił wyciąg z dostępnego na stronie

internetowej producenta oferowanego tonera regulaminu, określającego warunki współpracy,

w tym zasady naliczania kosztów transportu, przewidujące zwolnienie z dziennej opłaty

transportowej za wysyłkę na poszczególny adres wysyłkowy przysługującą przy dziennym

zakupie towarów ActivJet (…) za kwotę powyżej 700 zł netto. Odwołujący przedłożył również

kopie dokumentów przetargowych, w których oferowano produkt ATH-80NX w cenach

jednostkowych netto: 86,80 zł. (oferta Prooficenet dla Uniwersytetu Jagiellońskiego), 99,00

zł. (faktura z 02.02.2016 r. sprzedaży FH Komax 9 Sp. z o.o. dla Powiatu Kościańskiego);

83,64 zł. (oferta FH Komax 9 Sp. z o.o. dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Bydgoszczy);

78,40 zł. (faktura z 06.05.2016 r. sprzedaży FH Komax 9 Sp. z o.o. dla Katolickiego

Uniwersytetu Lubelskiego); 77,00 zł. (oferta FH Komax 9 Sp. z o.o. dla

Wielospecjalistycznego Szpitala SPZOZ w Nowej Soli), 67,00 zł. (oferta FH Komax 9 Sp. z

o.o. dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu). Ponadto Odwołujący przedłożył

kopię faktur złożonych Zamawiającemu w postępowaniu prowadzonym równolegle wraz z

wyjaśnieniami z 18.05.2016 r. dotyczącymi wysokości ceny zakupu tonera ATH-80NX.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy

Zamawiający wskazał między innymi, iż w wyjaśnieniach nie uwzględniono żadnej kalkulacji

kosztów, a załączone dowody nie zawierają danych umożliwiających uznanie, iż

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zakwestionował wartość dowodową

faktury oraz dowodu księgowego z uwagi na dzień wystawienia, tj. po otwarciu ofert.

Na rozprawie Zamawiający przedstawił wydruki z ofert dostępnych na stronach

internetowych sprzedaży tonera ATH-80 NX po cenach: 151,99 zł (darmowa wysyłka),

155,99 zł. (z wysyłką od 163,98 zł), 174,80 zł. (koszt transportu 0 zł.), 147 zł. oraz dostępnej

oferty dla produktu Olivetti w cenie netto 360,43 zł. (brutto 443,33 zł).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega uwzględnieniu w całości.

Odwołujący sformułował zarzuty wobec czynności oceny jego oferty, w kontekście złożonych

w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, i uznania przez

Zamawiającego, że jest ona rażąco niska, a oferta na tej podstawie podlega odrzuceniu.

Na wstępie wymaga podkreślenia, iż Odwołujący nie kwestionował zasadności skierowania

do niego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, jak również nie było spornym w sprawie, iż zaoferowany w poz. 1 formularza

ofertowego toner ATH-80NX, jest równoważny do opisanego w siwz oryginału. Zasadniczo

istota rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie sprowadzała się do ustalenia, czy złożone przez

Sygn. akt: KIO 880/16 7

Odwołującego wyjaśnienia z dnia 04.05.2016 r. wraz z dowodami pozwalały Zamawiającemu

na stwierdzenie, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

dokonał oceny złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami i stwierdził, że nie

zawierały one informacji, które pozwalałyby przyjąć, że cena nie jest rażąco niska. Na

rozprawie Zamawiający ponowił argumentację prezentowaną w informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego o braku przedstawienia szczegółowych kalkulacji, które uniemożliwiały

przyjęcie, że wykonawca uwzględnił całkowity koszt dostawy, obejmujący również transport i

odbiór produktu w miejscu wskazanym przez Zamawiającego.

W orzecznictwie ukształtował się pogląd, iż ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców

w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wymaga uwzględnienia zakresu wezwania skierowanego przez

Zamawiającego, w którym powinien on wskazać jakich informacji oczekuje, tak aby

wykonawca mógł w sposób przekonujący dla Zamawiającego wykazać zasadność

dokonanej wyceny przedmiotu zamówienia (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 6 lutego 2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13 oraz z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt

XXIII Ga 1388/13). Stanowisko to nadal jest aktualne na gruncie obowiązującej Ustawy, gdyż

postępowanie wyjaśniające służy temu, aby wykonawca mógł w sposób przekonujący

wykazać przed Zamawiającym, iż cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie wezwanie,

jakie skierował Zamawiający do Odwołującego zawierało w swej treści wyłącznie

przywołanie brzmienia przepisu Ustawy, bez identyfikacji istotnych dla Zamawiającego

elementów związanych z przedmiotem zamówienia, o których wspominał dopiero w

odpowiedzi na odwołanie, a dotyczących chociażby kalkulacji kosztu transportu wraz z

doręczeniem w miejsce wskazane. Powyższe nie przesądzało jednak o zasadności

odwołania, gdyż w ocenie Izby wyjaśnienia złożone Zamawiającemu pozwalały na poznanie i

ocenę właściwych dla tego wykonawcy okoliczności wpływających na wycenę przedmiotu

zamówienia, który w istotnym zakresie skalkulowany został w oparciu o cenę jednostkową

produktu równoważnego (poz. 1 formularza oferty).

Izba zauważyła, że decyzja o odrzuceniu oferty nie może być oparta wyłącznie na kryterium

arytmetycznym, które zgodnie z art. 90 ust. 1 Ustawy stanowi wytyczną dla ustalenia

potrzeby wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. To ocena

wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego dopiero ma doprowadzić do stwierdzenia, czy

oferta zawiera rażąco niską cenę. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca może złożyć dowód

adekwatny do konkretnej sytuacji, który wymaga oceny przez Zamawiającego. Skład

orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby

Sygn. akt: KIO 880/16 8

Odwoławczej z 17 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1410/15 i 1415/15, iż W niektórych sytuacjach

- zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można

określić jako „zewnętrzne” mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie

mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego

zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od

innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych

usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje

wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić

zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe „zewnętrzne” dowodowy

pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych

zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.),

pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.

W niniejszej sprawie taki dowód został Zamawiającemu przedstawiony w postaci faktury

zakupu tonera równoważnego od producenta, po cenie umożliwiającej zaoferowanie

produktu w cenie netto 93,00 zł., uwzględniającej również marżę wykonawcy.

Uwzględniając odwołanie Izba uznała, iż wykonawca pomimo blankietowego wezwania

(zawierającego wyłącznie przywołanie brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy) podołał

ciężarowi wykazania, iż cena jednostkowa tonera równoważnego (poz. 1), stanowiąca

wyjściową dla kalkulacji ceny ofertowej jest rynkowa, a tym samym oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny.

Na wstępie Izba wskazuje, że istotną dla ustalenia ceny ofertowej była wycena pozycji

pierwszej formularza ofertowego zarówno z uwagi na wolumen zamówienia, jak i możliwość

zaoferowania produktu równoważnego do opisanego oryginalnego tonera. Zamawiający na

rozprawie przyznał, iż na potrzeby oszacowania wartości zamówienia przyjął średnią cenę z

ofert na tonery oryginalne, złożonych w postępowaniu jakie prowadził w grudniu 2015 r. Nie

może budzić wątpliwości, iż cena tonera oryginalnego jest wyższa od zamiennika, co jest

wiedzą powszechną. Odwołujący w wyjaśnieniach odnosił się do praktyki producentów

urządzeń, która również potwierdza, iż ceny tonerów oryginalnych są wyższe od

zamienników, która to okoliczność nie mogła być pominięta przy ustaleniu realności wyceny

przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego.

Podstawą rozstrzygnięcia Izby były przede wszystkim dokumenty przedłożone

Zamawiającemu, tj. wyjaśnienia z dnia 04.05.2016 r. wraz z dowodami (faktura zakupu).

Przedłożone dodatkowo na rozprawie informacje dotyczące poziomu cen oferowanych w

postępowaniach na tożsamy produkt wynikały z potrzeby odniesienia się przez

Sygn. akt: KIO 880/16 9

Odwołującego do okoliczności wskazanych przez Zamawiającego dopiero w informacji o

odrzuceniu oferty. Wykonawca w oparciu o treść wezwania nie mógł zidentyfikować w

sposób jednoznaczny przyczyn, które wywoływały wątpliwości Zamawiającego (poza

stwierdzonym poziomem różnicy ceny do wartości szacunkowej zamówienia), stąd w

wyjaśnieniach odnosił się do okoliczności, które uznał za istotne z punktu widzenia kalkulacji

przyjętych cen jednostkowych. Zasadniczo w wezwaniu Zamawiający wskazał wyłącznie na

poziom różnicy ceny w stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia, czyli

przesłankę arytmetyczną z art. 90 ust. 1 Ustawy. Przywołanie w dalszej części brzmienia

przepisu, bez odniesienia się do przedmiotu dostawy i okoliczności wymagających bliższego

omówienia, nie może być oceniane jako prawidłowe i wystarczające dla umożliwienia

wykonawcy zidentyfikowania istotnych dla Zamawiającego okoliczności wymagających

wykazania. W niniejszej sprawie nie stanowiło to jednak przeszkody dla wykonawcy do tego,

aby w sposób dostateczny wykazać, iż cena jednostkowa tonera równoważnego uwzględnia

rzeczywisty koszt zakupu oraz marżę wykonawcy, a tym samym Zamawiający nie miał

podstaw do uznania ceny za rażąco niską.

W ocenie Izby, Zamawiający ocenił w sposób dowolny dowód przedłożony przez

wykonawcę, przeciwstawiając mu własne ustalenia prowadzone w oparciu o dane

pozyskane z Internetu, które nie uwzględniały pozycji wykonawcy, jako partnera

współpracującego z producentem tonera równoważnego. Zasadniczo przyczyną dla której

Zamawiający odmówił wiarygodności dowodu załączonego do wyjaśnień był terminu

wystawienia faktury (po złożeniu oferty) oraz ilość sztuk wskazana w dokumencie (1 szt.).

Odnosząc się do tej argumentacji Izba uznała, iż przepisy Ustawy nie stoją na przeszkodzie

temu, aby wykonawca każdym możliwym dowodem wykazał przed Zamawiającym

możliwość zakupu towaru po cenie uwzględnionej w cenie ofertowej. Postępowanie

wyjaśniające wysokość ceny, jako wywołane wezwaniem kierowanym do wykonawcy już po

otwarciu oferty, może wymagać podjęcia dodatkowych starań przez wykonawcę w celu

pozyskania dowodów odpowiadających oczekiwaniom zamawiającego. Zasadniczo zatem,

dopiero na podstawie wezwania wykonawca jest w stanie zidentyfikować czego oczekuje

zamawiający, a tym samym nie można ograniczać możliwości przedstawienia dowodów

wyłącznie do tych, które wykonawca mógłby posiadać na moment złożenia oferty.

Nakładałoby to bowiem na wykonawców konieczność zabezpieczenia się jeszcze przed

złożeniem oferty we wszelkie możliwe dowody, pomimo braku ku temu podstaw. W świetle

powyższego dowód pozyskany na potrzeby postępowania wyjaśniającego nie traci na

wartości materialnej tylko dlatego, iż został wystawiony po otwarciu oferty. Odnosząc się

natomiast do ilości tonera ujętego w fakturze zakupu (1 sztuka), w ocenie Izby było to

wystarczające dla stwierdzenia, iż cena jednostkowa przyjęta w ofercie jest rynkową.

Sygn. akt: KIO 880/16 10

Zamawiający poza wskazaniem na tą okoliczność nie przedstawił żadnej dodatkowej

argumentacji, która pozwalałaby przyjąć, że przy większej ilości tonerów cena uległaby

zwiększeniu. Wobec powyższego Izba uznała, iż dowód przedłożony wraz z wyjaśnieniami

powinien być przez Zamawiającego uwzględniony jako wskazujący na poziom ceny zakupu

tonera ATH-80 NX, która uwiarygodnia wycenę pozycji w cenie jednostkowej netto 93,00 zł.

Zamawiający na rozprawie przyznał, iż cena jednostkowa wskazana w ofercie Odwołującego

jest dla niego wiarygodna, ale dla produktu o mniejszej wydajności. Ponieważ wykonawca

nie miał możliwości odniesienia się do tej okoliczności w wyjaśnieniach (Zamawiający takiej

informacji nie wymagał od wykonawcy w wezwaniu z dnia 04.05.2016 r.) Izba przyjęła jego

stanowisko prezentowane na rozprawie, a w którym wskazywał, iż dla ceny oferowanego

produktu nie ma istotnego znaczenia jego wydajność, a różnica w cenie nie jest znacząca.

Przedstawione na rozprawie dalsze dokumenty dotyczące ofert składanych w innych

postępowaniach na tożsamy produkt również wzmacniają ocenę dowodu, jako wiarygodnego

i przekonującego. Izba uznała, iż prezentowany przez Zamawiającego poziom cen

rynkowych dla tego produktu faktycznie nie dotyczył ceny możliwej do zaoferowania przez

Odwołującego dla tego zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki dostawy oraz jego pozycji

negocjacyjnej i zasad współpracy z producentem tonera równoważnego. Przedłożony na

rozprawie wyciąg z regulaminu potwierdzał wyjaśnienia, jakie złożył wykonawca co do braku

dodatkowych (ponad koszt zakupu tonera) kosztów, jakie będzie ponosił, w szczególności

związanych z dostawą na zasadach opisanych w siwz. Izba pominęła argumentację

Zamawiającego, w której kwestionował on możliwość prawidłowej dostawy z wykorzystaniem

kuriera, jako wykraczającą poza przyczyny odrzucenia oferty wskazane w uzasadnieniu

decyzji o uznaniu ceny za rażąco niską.

Podsumowując, w ocenie Izby wykonawca przedstawił i wykazał w wyjaśnieniach

okoliczności faktyczne, które uzasadniały przyjęcie, że zaoferowana cena mogła odbiegać

od szacunku Zamawiającego opartego na wycenie produktu oryginalnego, droższego od

zamienników dostępnych na rynku (co jest wiedzą powszechną i nie wymaga dowodzenia).

Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględniła

odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności w zakresie o jaki wnosił

Odwołujący.

Sygn. akt: KIO 880/16 11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem

przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i

obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 880/16 12