KIO 463/22

sygn. akt: KIO 463/22

WYROK

z dnia 7 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Wnortex

sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9,

83-200 Starogard Gdański,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

ponowne badanie i ocenę ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim,

ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański na rzecz wykonawcy Wnortex sp.

z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity kwotę 13 899 zł 20 gr (słownie:

trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, dwadzieścia groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 463/22

Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont

chodników w ciągu dróg powiatowych 2719G i 2707G z podziałem na dwie części: Część 1 -

Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2719G w miejscowości Pączewo; Część 2 -

Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2707G w miejscowości Linowiec”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 stycznia 2022 r., pod nr

2022/BZP 00032270/01.

Dnia 14 lutego 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 21 lutego 2022 roku, wykonawca Wnortex sp. z o.o. z siedziba w Dywitach (dalej

„Odwołujący”) wniósł odwołanie (w zakresie części 1 zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej od:

1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części

1 postępowania,

2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy (...), jako oferty

najkorzystniejszej,

a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, od:

3) zaniechania zamawiającego polegającego na braku skierowania do odwołującego

żądania wyjaśnień dotyczących treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez

odwołującego, tj. czy przy oznaczeniu jako beneficjenta Powiatowego Zarządu Dróg

w Starogardzie Gdańskim, a zatem jednostki budżetowej Powiatu Starogardzkiego

niemającej zdolności prawnej, w przypadku ziszczenia się przesłanek stanowiących

podstawę do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego, gwarant wypłaci kwotę

gwarancji:

a) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta

przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (bez oznaczenia

Powiatowego Zarządu Dróg jako reprezentanta Powiatu Starogardzkiego),

b) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta

przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim (Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jako

statio fisci Powiatu Starogardzkiego).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie

i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy gwarancja wadialna

wniesiona przez odwołującego należycie zabezpieczała jego ofertę, w szczególności

uprawniała zamawiającego do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego

w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek wynikających z art. 98 ust. 6

pkt 1-3 ustawy Pzp,

2. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: Kodeks

cywilny) i art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności

ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (dalej: ustawa o działalności ubezpieczeniowej)

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich

niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że gwarancja wadialna wniesiona przez

odwołującego nie zabezpieczała należycie jego oferty, w sytuacji gdy gwarancja

wadialna stanowi umowę zawieraną pomiędzy zlecającym (w stanie faktycznym:

odwołujący) a gwarantem (w stanie faktycznym: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń

Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group) i której interpretacja powinna zostać

dokonana w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób

wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia

społecznego oraz ustalonych zwyczajów,

3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie

i w konsekwencji niewezwanie odwołującego do wyjaśnień treści gwarancji wadialnej,

w sytuacji gdy zamawiający nie mógł mieć pewności, że nie będzie mógł realizować

uprawnień wynikających z przedłożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej, jeśli

wystąpi do gwaranta z żądaniem zapłaty kwoty gwarancji, jako podmiot niemający

zdolności sądowej (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim) lub jako reprezentant Powiatu Starogardzkiego (żądanie

skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim

działającym jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:

1) nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej,

b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

c. ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.

W części 1 postępowania zostały złożone 3 oferty:

■ odwołującego (Wnortex Sp. z o.o.) z ceną ofertową 215.250,00 złotych brutto,

■ wykonawcy (K. D. - „Firma KA-Trans K. D.”) z ceną ofertową 260.452,50 złotych brutto,

■ A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Roboty Ziemne

i Drogowe A. T.” z głównym miejscem wykonywania działalności w Borzechowie z ceną

ofertową 419.90,00 złotych brutto.

Równocześnie, wszyscy wykonawcy zadeklarowali 60-miesięczny okres gwarancji

i wskazali 8 tygodni jako okres wykonania przedmiotu zamówienia.

Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, otrzymałaby łącznie 100 punktów we

wszystkich kryteriach oceny ofert, a zatem byłaby ofertą najwyżej ocenioną. To z kolei

obligowałoby zamawiającego do wezwania odwołującego do przedstawienia podmiotowych

środków dowodowych wymaganych postanowieniami SWZ, dając tym samym odwołującemu

realną szansę na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (w obu częściach), z powołaniem na art. 226

ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca

nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium

nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium

w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia

oferty zamawiający wskazał, że odwołujący nie wniósł w skuteczny sposób wadium

w postaci gwarancji wadialnej, nie zamieszczając zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6

SWZ informacji o beneficjencie gwarancji.

Nieprawidłowość odrzucenia oferty odwołującego a. Istota sporu

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia:

1) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako jej beneficjent

został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, tj. zamawiający

w postępowaniu, jest wadliwe z uwagi na wymóg postawiony przez zamawiającego

w rozdziale XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ, tj. wymóg wskazania w charakterze beneficjenta

gwarancji Powiatu Starogardzkiego, reprezentowanego przez Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim,

a w przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 1) będzie twierdząca, nadto:

2) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako beneficjent

gwarancji został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, powoduje jej

wadliwość uniemożliwiającą zaspokojenie ewentualnych roszczeń z gwarancji wadialnej

przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie

Gdańskim.

Odwołujący wskazał, iż instytucja wadium określona w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego ma

służyć zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu. W takim znaczeniu wadium zostało

transponowane do przepisów Pzp. Wadium ma zatem zabezpieczać prawidłowy przebieg

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować wykonawców,

zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym oraz przeciwdziałać wypaczeniu

procedury zamówieniowej (funkcje: zabezpieczająca, sankcyjna i dyscyplinująca).

O prawidłowym zabezpieczeniu wadium można zatem mówić wówczas, gdy w przypadkach

określonych w Pzp, zamawiający rzeczywiście otrzyma kwotę wadium.

Status prawny Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim.

Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu

Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku

o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia

25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód:

Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty

prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie

Gdańskim).

Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych,

jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych

nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu,

a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa

albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających

publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów

o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach

publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie

Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Status

Powiatowego Zarządu Dróg jako zamawiającego w postępowaniu potwierdza także treść

ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz rozdział I SWZ.

Podmiot uprawniony do wykonywania praw z wadium.

Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do

zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6

ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim

określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty

w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego

brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień

z wadium jest zamawiający, tj. w niniejszym stanie faktycznym - Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim. Należy zatem uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej

przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg

w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe. Okoliczności tej nie może

przy tym zmienić zastrzeżenie zamawiającego, jakoby gwarancja miała zostać wystawiona

na podmiot inny niż zamawiający w rozumieniu Pzp. Skoro bowiem przepis art. 4 pkt 1

ustawy Pzp, przyznaje status zamawiającego jednostkom organizacyjnym nieposiadającym

osobowości prawnej, to przepis ten konstytuuje także legitymację tych jednostek do

występowania w procedurach dotyczących udzielenia zamówienia publicznego, przyznając

im możliwość samodzielnego działania, w tym w zakresie dochodzenia uprawnień

z gwarancji wadialnej. Potwierdza to prawidłowość wskazania Powiatowego Zarządu Dróg

w Starogardzie Gdańskim, jako beneficjenta gwarancji wadialnej. W przypadku aktualizacji

przesłanek zatrzymania wadium, to Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako

zamawiający, będzie uprawniony do żądania kwoty gwarancji, choć ze skutkiem finansowym

dla Powiatu Starogardzkiego. Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie

skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim,

potwierdził gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego

2022 roku (dowód: pismo gwaranta).

Gwarancja ubezpieczeniowa jako umowa cywilnoprawna.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim, mimo przysługującego mu statusu zamawiającego, nie jest

uprawniony do samodzielnego żądania kwoty gwarancji z uwagi na brak osobowości

prawnej, to i tak nie sposób uznać, że określenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta

Zarządu Dróg Powiatowych w Starogardzie Gdańskim, uniemożliwia realizację uprawnień

z gwarancji przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim. Należy bowiem podkreślić, że gwarancja wadialna jest umową

zawieraną pomiędzy zlecającym (tu: odwołujący) a gwarantem (tu: InterRisk Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), której istotą jest przyznanie podmiotowi

trzeciemu uprawnienia do żądania kwoty gwarancji w przypadku aktualizacji przesłanek

określonych w dokumencie gwarancji. W konsekwencji, treść gwarancji wadialnej powinna

być interpretowana przez pryzmat art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, tj. w sposób zgodny

z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa

została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Gwarancja

wadialna została wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które

znalazły odzwierciedlenie w jej treści. Celem gwarancji wadialnej było zabezpieczenie oferty

odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Wystawiając gwarancję

wadialną gwarant znał cel wniesienia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Nie

sposób tym samym uznać, że gwarant będzie mógł uchylić się od realizacji uprawnień

z gwarancji w przypadku, gdy z żądaniem tym wystąpi Powiat Starogardzki reprezentowany

przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Jeśli bowiem jako beneficjent

gwarancji wadialnej został wskazany statio fisci Powiatu Starogardzkiego, tj. podmiot

niemogący samodzielnie występować w obrocie prawnym, to biorąc pod uwagę cel

wystawienia gwarancji wadialnej, gwarant nie może odmówić wypłaty kwoty na rachunek

bankowy wskazany przez Powiat Starogardzki, tj. jednostkę posiadającą osobowość prawną

i mogącą występować w obrocie prawnym, wyłącznie reprezentowaną przez statio fisci

wskazane jako beneficjent gwarancji wadialnej. Odmowa wypłaty kwoty gwarancji

z powołaniem na nieprawidłowe oznaczenie beneficjenta przeczyłaby celowi wystawienia

gwarancji wadialnej i byłaby sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i zwyczajami

handlowymi panującymi w danej dziedzinie stosunków gospodarczych (rynek gwarancji

wadialnych wystawianych na potrzeby postępowań o udzielenie zamówień publicznych).

Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez

Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie

Gdańskim, potwierdził przy tym gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do

odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta).

Wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści gwarancji wadialnej.

Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,

złożonych podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu. Dokument gwarancji wadialnej jest innym dokumentem

składanym przez wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem zamawiający miał wątpliwości

co do prawidłowości zabezpieczenia oferty odwołującego wniesioną gwarancją wadialną,

powinien zwrócić się do odwołującego o odpowiednie wyjaśnienia. Zaniechanie

zamawiającego w tym zakresie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.

Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje.

Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp,

odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający w treści SWZ w części XVI wyraźnie i w sposób

niebudzący wątpliwości określił zasady wnoszenia wadium, w tym sposób określenia

beneficjenta. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim nie posiada osobowości

prawnej i nie działa w stosunkach prawnych we własnym imieniu i na własny rachunek.

Zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r.

w sprawie I ACz 134/05: „Żaden z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach

publicznych nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym zarządami dróg

utworzonymi przez zarządcę drogi, osobowości prawnej. Brak również przepisu

szczególnego, który przyznawałby Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich

osobowość prawną”. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie i nie jest

kwestionowane. Fakt ten znany jest odwołującemu ponieważ wielokrotnie brał udział

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego u zamawiającego skutkujących

zawarciem z nim umowy i jej realizacją. Odwołujący miał zatem pełną wiedzę co do statusu

prawnego Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, znał też zasady wnoszenia

wadiów, które są u zamawiającego niezmienne od wielu lat. Sama treść SWZ w żadnym

miejscu nie wprowadza oferenta w błąd i w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazuje

jaki podmiot jest beneficjentem wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub

ubezpieczeniowej. Błędne oznaczenie beneficjenta ma doniosłe znaczenie prawne

skutkujące niemożnością dochodzenia ewentualnych roszczeń z takiego dokumentu

gwarancyjnego, co spotykane jest w praktyce sądowej. Odmowa wypłaty gwarancji bankowej

lub ubezpieczeniowej w związku z najmniejszym nawet uchybieniem stała się częstym

zjawiskiem wśród gwarantów, co zmusza zamawiających do długotrwałych sporów

sądowych przez uzyskaniem kwot określonych w dokumencie gwarancyjnym. Zdaniem

zamawiającego to oferent, w tym wypadku odwołujący, ponosi ryzyko błędnego określenia

beneficjenta gwarancji i brak jest jakichkolwiek podstaw by obciążać tym ryzykiem podmiot

udzielający zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku sama treść gwarancji nie

daje zamawiającemu pełnej pewności, że jego roszczenia zostaną zaspokojone w przypadku

konieczności zwrócenia się do gwaranta. Jeżeli wykonawca zabezpiecza swoją ofertę

w przetargu wadium w formie gwarancji bankowej, to gwarancja musi dawać

zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego

rachunek bankowy. KIO potwierdziła to w szeregu orzeczeń, jak choćby KIO 36/11 lub KIO

58/11. Już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia

podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Dokument

przedstawiony przez odwołującego nie spełniał wskazanych powyżej wymogów co

obligowało zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty.

Zweryfikowanie czy wystawiona przez ubezpieczyciela gwarancja spełnia wymogi SWZ

jest powinnością oferenta i nie wymaga żadnej wiedzy specjalistycznej z jakiegokolwiek

zakresu. Wystarczającym jest przeczytanie i zestawienie treści dwóch dokumentów co

umożliwia wykrycie wszelkich nieprawidłowości gwarancji, która ma być przedstawiona

zamawiającemu. W ocenie zamawiającego bezrefleksyjne przesłanie wadliwej gwarancji

przez odwołującego nie zwalnia go z odpowiedzialności za treść dokumentu, co więcej

stanowi w tym zakresie dowód rażącego niedbalstwa oferenta. W omawianym zakresie nie

sposób zarzucić zamawiającemu wadliwej wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancji

ponieważ, błędne wskazanie podmiotu nie podlega wykładni. Już samo wyjaśnienie

gwaranta - które nie zostało załączone do oferty, a przy zachowaniu należytej staranności

odwołującego niewątpliwie mogło zostać w terminie przekazane - wskazuje, że gwarancja

zawiera błąd, a błędy nie podlegają wykładni oświadczeń woli. Jeżeli wykonawca, wnosząc

wadium, posługuje się gwarancją bankową, to powinien zadbać, aby gwarancja nie miała

błędów. Powinna z niej wynikać nie tylko kwota zabezpieczenia i warunki jego wypłaty, ale

też ważne jest prawidłowe określenie zleceniodawcy, beneficjenta i gwaranta. Nieprawidłowa

gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do wykluczenia

wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Dokument wadialny nie stanowi części oferty i nie stosują się do niego przepisy Prawa

zamówień publicznych o postępowaniu z omyłkami oferty (tak np. KIO 36/11). Nie da się

uzupełnić wadium po terminie składania ofert i tak samo nie da się usunąć braków gwarancji

wadialnej. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z uwagi na

jego rolę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi

zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących

umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący

wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego

błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją

jest odrzucenie jego oferty. Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania

przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie

wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią

oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez

zamawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do

oferty) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego

dokumentu. W kontekście powyższych argumentów za nietrafny uznać należy zarzut

odwołującego, że zamawiający zaniechał wezwania oferenta do wyjaśnień. Brak jest

w ustawie Pzp przepisu, który uprawniałby zamawiającego do takiego działania.

W szczególności nie stanowi takiej normy prawnej przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który

nie odnosi się w żadnym miejscu do sytuacji będącej przedmiotem niniejszego

postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości

podzieliła argumentację prezentowaną przez odwołującego.

Izba wskazuje, iż zamawiający w dokumentacji związanej z prowadzonym

postepowaniem, w sposób niejednolity powołuje się na oznaczenie zamawiającego w tym

postępowaniu, co mogło wywoływać różną ocenę u wykonawców.

W treści ogłoszenia o zamówieniu (BZP), jako zamawiający został wskazany „Powiatowy

Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”. Również w SWZ, w rozdziale I - „Nazwa i adres

Zamawiającego”, jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg

w Starogardzie Gdańskim”, jednakże z zastrzeżeniem oznaczenia jako numeru

identyfikacyjnego zamawiającego dwóch numerów NIP należących - odpowiednio -

do Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim (NIP: 5921878941) oraz

do Powiatu Starogardzkiego (NIP: 5922057838).

W dokumencie z dnia 31 stycznia 2022 roku, stanowiącym zmianę treści SWZ, jako

zamawiający został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim.

Natomiast w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, jako

zamawiający został wskazany „Powiat Starogardzki - Powiatowy Zarząd Dróg”.

Zgodnie ze Wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, jako strona umowy,

został wskazany „Powiat Starogardzki NIP: 592-205-78-38, reprezentowany przez

Powiatowy Zarząd Dróg (...) zwany dalej Zamawiającym”.

(dowód: ogłoszenie, SWZ z załącznikami)

Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ, zamawiający wymagał od wykonawcy

zabezpieczenia oferty wadium. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6) SWZ, zamawiający

wymagał, by w wadium wnoszonym w formie poręczeń lub gwarancji jako beneficjent został

wskazany Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg,

ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański.

Jednocześnie, w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu, zamawiający podał numer

konta bankowego właściwego dla zamawiającego, tj. Powiatowego Zarządu Dróg.

Jako zabezpieczenie oferty odwołujący wniósł ubezpieczeniową gwarancję zapłaty

wadium nr (.) wystawioną przez (.) - (gwarancja wadialna). W treści gwarancji wadialnej

jako beneficjent został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim,

ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański”.

Izba wskazuje, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką

budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998

roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia

25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód:

Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty

prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie

Gdańskim).

Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych,

jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych

nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu,

a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa

albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających

publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów

o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach

publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie

Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego.

Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do

zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6

ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim

określonych także jest zamawiający.

Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym

przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika,

że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający -

w przedmiotowym postępowaniu - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim.

Tym samym, w ocenie Izby należało uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej

przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg

w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe i nie wywołuje negatywnych

skutków prawnych, w tym odrzucenia oferty odwołującego.

Stanowisko powyższe potwierdza również dowód zgłoszony przez odwołującego,

tj. oświadczenie wystawcy gwarancji (Gwaranta), który jednoznacznie potwierdził, iż „(...)

w przedmiotowej sprawie gwarant zobowiązany byłby wypłacić kwotę świadczenia

z gwarancji na rachunek wskazany przez Powiatowy Zarząd Dróg lub Powiat Starogardzki”.

Zdaniem Izby, za prawidłowe należy przyjąć stanowisko, że omyłka w określeniu

beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty jedynie wówczas, gdy

podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo jako beneficjent, nie będzie miał

rzeczywistej prawnej możliwości zaspokojenia się z wystawionej gwarancji. Jak zasadnie

wskazała Izba „(...) oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy

Miasta, czyli jednostkę budżetowa Miasta (...) prowadząca przedmiotowe postępowanie

zamiast samego (...), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości

zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe

uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum (...) wskazanie jako

beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego osobowości prawnej, ale

posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową pozwalającą przyjmować środki

pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła zostać zrealizowana, a gwarant

będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od odpowiedzialności z jej tytułu” - wyrok

KIO z 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09, KIO/UZP 976/09.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.

U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................

13