KIO 891/16

Sygn. akt KIO 891/16

Sygn. akt: KIO 891/16

WYROK

z dnia 9 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2016 r. przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia konsorcjum: PARAMEDICA MIL-

SYS J.P. Spółka jawna (Lider Konsorcjum) ul. Drewniana 9/15; 00-345 Warszawa oraz

Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k. ul. Żołny 11; 02-815 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej

Celestynów ul. Wojska Polskiego 57; 05-430 Celestynów

przy udziale przystępującego Medline sp. z o.o. ul. Fabryczna 17;65-410 Zielona Góra po

stronie zamawiającego.

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim

odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego

2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej

Celestynów ul. Wojska Polskiego 57; 05-430 Celestynów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

wykonawców: PARAMEDICA MIL-SYS J.P. Spółka jawna (Lider Konsorcjum) ul.

Drewniana 9/15; 00-345 Warszawa oraz Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k. ul.

Żołny 11; 02-815 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów ul.

Wojska Polskiego 57; 05-430 Celestynów kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

1

Sygn. akt KIO 891/16

osiemnaście tysiecy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum

wykonawców: PARAMEDICA MIL-SYS J.P. Spółka jawna (Lider Konsorcjum) ul.

Drewniana 9/15; 00-345 Warszawa oraz Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k. ul.

Żołny 11; 02-815 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 891/16

Odwołanie wniesiono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 25 maja 2016 r.

Zamawiającym jest Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w

Celestynowie zwany dalej „zmawiającym”, który prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „zakup sprzętu medycznego" oznaczony numerem sprawy:

WOFiTM/32/2016/ PN.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez zamawiającego w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.02.2016 r. pod nr 2016/S 040-064986.

Odwołanie dotyczy pakietu nr 9 - Respirator transportowy szt. 1 oraz pakietu nr 11 -

Respirator transportowy szt. 6.

Odwołującym jest Konsorcjum wykonawców: PARAMEDICA MIL-SYS J.P. spółka jawna

(Lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. z

siedzibą Warszawie (Członek Konsorcjum) zwane dalej „odwołującym”.

Od odwołania uiszczono wymagany wpis w kwocie 15.000 złotych na numer rachunku

Urzędu Zamówień Publicznych.

Jako podstawę wniesienia odwołania przywołano: art. 179 ust. 1, art. 180 ust 1,4 i 5, art. 182

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015

r. poz. 2164) zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego z dnia 17 maja 2016 r. polegającej na

zaniechaniu odrzucenia ofert spółki Medline sp. z o.o. zwanej dalej „wykonawcą wybranym”

lub „przystępującym”.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.:

1.mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego mimo, iż oferta tego

wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymaganie

Lp 7. 2: WTT (Parametr wymagany „Możliwość izolacji układu oddechowego pacjenta od

atmosfery toksycznej");

3

Sygn. akt KIO 891/16

2.mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień mimo, że zamawiający

dysponował dowodami na okoliczność braku zgodności oferty z treścią siwz (specyfikacji

istotnych warunków zamówienia).

W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i

oceny ofert.

Odwołujący powołuje się na okoliczność, że jest jednym z czołowych dostawców sprzętu

medycznego w Polsce a w wyniku czynności zamawiającego, został pozbawiony prawa i

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony interes.

W wyniku dokonanych przez zamawiającego czynności interes odwołującego doznał

uszczerbku w postaci utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że jest

legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.

W toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania złożono szereg ofert. Złożyła ją

m.in. firma MEDLINE sp. z o.o. Wykonawca ten zaoferował w pakiecie nr 9 oraz w pakiecie

nr 11 dostawę respiratora MEDUMAT Standard A. Urządzenie to nie spełnia parametrów

granicznych określonych dla respiratorów przeznaczonych do pracy w warunkach polowych,

opisanych w załączniku nr 5.10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zatytułowanym „Wymagania Taktyczno-Techniczne dla respiratora transportowego do pracy

w warunkach polowych". Oferowany przez wykonawcę MEDLINE sp. z o.o. respirator

MEDUMAT Standard A nie spełnia parametru opisanego przez Zamawiającego w Lp 7. 2:

Parametr wymagany „Możliwość izolacji układu oddechowego pacjenta od atmosfery

toksycznej"

W ofercie MEDLINE sp. z o.o. w kolumnie wartość oferowana potwierdzono spełnienie

przedmiotowego wymagania, co jest nie zgodne ze stanem faktycznym. Stosownie do

instrukcji obsługi respiratora MEDUMAT Standard A urządzenie nie posiada funkcjonalności

wymaganej przez Zamawiającego cyt:

„Niezależnie od wybranego trybu sztucznego oddychania pacjent ma możliwość do

wykonania oddychania spontanicznego przez zawór pacjenta między wyzwalanymi

zaczerpnięciami powietrza. W tym przypadku pacjent bierze powietrze do oddychania z

otoczenia",

(Opis urządzenia i instrukcja obsługi Medumat Standard A, str. 3) a także:

4

Sygn. akt KIO 891/16

„Między obligatoryjnymi zaczerpnięciami powietrza aparatu pacjent ma możliwość do

oddychania powietrzem z otoczenia przez zawór pacjenta".

(Opis urządzenia i instrukcja obsługi Medumat Standard A, str. 5)

Dowód: wyciąg z instrukcji obsługi urządzenia Medumat Standard A

Wobec powyższego należy bezspornie stwierdzić, że oferta firmy MEDLINE sp. z o.o, nie

spełnia wymagań określonych w WTT.

Zapis p. 7 Wymagań Taktyczno-Technicznych jednoznacznie wymaga, aby zaoferowany

respirator umożliwiał wentylację zastępczą również z atmosferze toksycznej (skażonej), z

pełnym odcięciem od powietrza z otoczenia, co ma podstawowe znaczenie w warunkach

pola walki i ewakuacji poszkodowanego ze skażonego środowiska. Opisana w instrukcji

obsługi respiratora Medumat Standard A konieczność oddychania powietrzem z otoczenia -

dowodzi nie spełnienia tego punktu wymagań SIWZ i czyni to urządzenie nieprzydatne do

działań w warunkach polowych.

Należy zwrócić uwagę, że w załączniku 5,10 wykonawca MEDLINE sp. z o.o. potwierdził

spełnienie wymaganych parametrów technicznych oferowanego respiratora, nie podając

jednocześnie wymaganych w kolumnie „Wartość oferowana" rzeczywistych wartości

liczbowych takich parametrów jak np. częstość oddechów, objętość oddechowa, waga.

Odwołujący na potwierdzenie prawdziwości swoich twierdzeń w zakresie konieczności

odrzucenia oferty powołał się na treść orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r.

(Sygn. akt UZP/ZO/0-1058/04), w którym stwierdzono, że: „W ocenie Zespołu Arbitrów

niezgodność treści oferty należy ocenić w kategoriach oferty zdefiniowanej art. 66 kc. par. 1,

czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w

merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo jak pisze Jerzy Pieróg w swoim

komentarzu do ustawy: „Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest

sporządzona odmiennie, niż określają postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna się

przede wszystkim przejawiać w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu

jego realizacji." (J. Pieróg, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H. Beck 2004, str.

223, teza 4). Stanowisko to znalazło akceptację w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

26 marca 2008 r. Sygn. akt: KIO/UZP 218/08, gdzie wyrażono pogląd, iż „(...) oferta

nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest

sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może

przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego

realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w

5

Sygn. akt KIO 891/16

specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i

innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

i Nie bez dla zaspokajającym oczekiwania interesy Zamawiającego". znaczenia

rozpatrywanego problemu jest także treść orzeczenia KIO z dnia 6 marca 2008 r., Sygn. akt:

KIO/UZP 151/08 w którym stwierdzono „Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy sformułowania „treść oferty" i „treść SIWZ" jednoznacznie wskazują na aspekt

merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie

przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być

zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i

zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść

oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,

które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę

zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w

SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania

wykonawcy) przesadza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. (...)".

Jak słusznie uznał w dniu 28 listopada 2005 r. SO w Warszawie, sygn. akt V Ca 398/05

„postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte

na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tezę

powyższą potwierdził i rozszerzył także SO w Gorzowie Wielkopolskim w dniu 28 września

2005 r. sygn. akt II Ca 29/05 twierdząc „ formalizm postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniających wymogów

specyfikacji. Wspomnieć także należy, o wyroku ZA z 28 stycznia 2005 r, sygn. akt

UZP/ZO/0-121/05 „Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny,

ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach

zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do

dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych". Powyższe,

potwierdza także orzeczenie ZA z 24 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-82/05 „Zgodnie z

treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższy

przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej

musi skutkować odrzuceniem oferty. Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji to taka,

która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność

ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w

sposobie jego realizacji. Niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada

6

Sygn. akt KIO 891/16

opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego". Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (Sygn. akt KIO/UZP 1429/08)wskazała, iż: „Oferta posiada

walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w zestawieniu ze

specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia wymogi

nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy, kiedy odpowiada SIWZ".

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09)

wskazała także, iż: „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu

wymagań ustalonych w SIWZ, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne; stanowi

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając

powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak powyżej. Do odwołania załączył jako dowody

wyciągi z Instrukcji obsługi MEDUMAT Standard a część 1.2. Funkcja sztucznego

oddychania w zakreśleniem zdania „W tym przypadku pacjent bierze powietrze do

oddychania z otoczenia”. 1.4. Wspomagane sztuczne oddychanie „Między obligatoryjnymi

zaczerpnięciami powietrza aparatu pacjent ma możliwość do oddychania powietrzem z

otoczenia przez zawór pacjenta. Dodatkowo pacjent ma możliwość wykonania oddychania

spontanicznego przez zawór pacjenta między wyzwalanymi zaczerpnięciami powietrza. W

tym przypadku pacjent bierze powietrze do oddychania z otoczenia.”

Pismem z dnia 30 maja 2016 roku do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego przystąpił wykonawca wybrany Medline sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej

Górze wskazując na interes do rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego w

związku z dokonanym wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.

Z kolei pismem z dnia 08.06.2016 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie z

wnioskiem o oddalenie odwołania. Wyjaśnił procedurę postępowania w związku z

wniesionym pismem przez odwołującego w dniu 13.04.2016 roku. W piśmie tym odwołujący

kwestionował prawidłowość złożonej oferty w zakresie pakietów nr 9 i 11 obejmujących

respiratory wnosząc o odrzucenie oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ . Do pisma załączył

notatkę służbową komisji przetargowej z dnia 20.04.2016 roku oraz opinię Dowództwa

Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych to jest tzw. Gestora. W opinii Zarządu Wojskowej

Służby Zdrowia IRW DG RSZ wybrany respirator MEDUMAT STANDARD A spełnia

wymagania określone w WTT w tym „możliwość izolacji układu oddechowego pacjenta w

warunkach atmosfery toksycznej”.

7

Sygn. akt KIO 891/16

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Odwołanie dotyczy pakietów nr 9 i nr 11 gdzie przedmiotem zamówienia są respiratory

transportowe vide Ogłoszenie o zamówieniu Dz.Urz. UE z dnia 26.02.2016 roku poz. 2016/S

040 -064986.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła postępowanie dowodowe na rozprawie z

dokumentów przywołanych przez strony i uczestnika z dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia oraz dokumentów przywalonych przy pismach procesowych jak i

przedłożonych na rozprawie. Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego potwierdzona za zgodność z oryginałem została doręczona przez

zamawiającego i włączona do akt sprawy.

Parametry techniczne zaoferowanych respiratorów przez wykonawcę wybranego jako nie

spełniające postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) a w

szczególności Warunków Techniczno –Taktycznych opisanych w załączniku Nr 5.1- 5.22 do

SIWZ(w zależności od oferowanego asortymentu) vide strona 181 Teczki sprawy

przetargowej nr 1/3 a w szczególności zał. 5.10 Wymagania Taktyczno-Techniczne dla

respiratora transportowego do pracy w warunkach polowych.

W tym miejscu w poczet dowodów Odwołujący przywołuje zał. nr 5.10 - wymagania

Taktyczno-Techniczne dla respiratora do pracy w warunkach polowych – pkt 7 „możliwość

izolacji układu oddechowego pacjenta od atmosfery toksycznej” - str. 225 dokumentacji

postępowania przekazanej przez Zamawiającego, teczka nr 1/3.

Przywołuje ofertę Medline (teczka 3/3, str. 81 dokumentacji, str. 10 oferty, a dokumentacji

94) – pkt 7 o treści „możliwość izolacji układu oddechowego pacjenta od atmosfery

toksycznej”. Wartość oferowana w kolumnie o tej nazwie brzmi „tak”.

W tym miejscu pełnomocnicy Odwołującego oświadczają, że w SIWZ nie było wymogu

dołączenia instrukcji producenta, natomiast karta katalogowa została przywołana w SIWZ -

rozdz. X, pkt 7 lit. g „dołączyć dokumenty potwierdzające spełnienie oferowanych dostaw z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, tj. karty katalogowe produktów

umożliwiające jednoznaczną identyfikację oferowanych produktów”. Karty Katalogowe w

ofercie wykonawcy wybranego znajdują się na str. 5, 5a i 5b (str. 86, 87, 88 dokumentacji,

8

Sygn. akt KIO 891/16

teczka 3/3). Po pierwsze pełnomocnik podkreśla, iż z treści tych kart katalogowych wynika,

że są one wystawione przez wykonawcę wybranego, a nie przez producenta – ostatnia

linijka, str. 86 dokumentacji „istnieje możliwość izolacji układu oddechowego pacjenta od

atmosfery toksycznej”. Uważam, że na tej stronie mamy przepisane dosłowne wymagania

Zamawiającego do karty katalogowej Przystępującego. Stwierdzam, że oceniając moc

dowodową tych dokumentów jest to stanowisko prywatne w sprawie, nie jest to dokument

wystawiony przez podmiot trzeci, tj. producenta.

Przywołuje nasze pismo z 13 kwietnia 2016 r. – informacja o nieprawidłowościach, które

złożyliśmy do Zamawiającego znajdujące się na str. 3 do str. 6 oraz załączniki do tego pisma

znajdujące się na str. od 7 do 8 (teczka 2/3 dokumentacji). W tym miejscu oświadcza, że

otrzymawszy tego rodzaju zawiadomienie Zamawiający powinien co najmniej powziąć

wątpliwości co do spełnienia warunku przez oferowany respirator i zastosować art. 87 ust. 1

Pzp. W tym miejscu podkreślam, że Zamawiający wystąpił jedynie do gestora, tj. jednostki,

na zlecenie której przeprowadza postępowanie, a nie do oferenta. Uważam, że jest to tzw.

pytanie „sam do siebie”, nie jest to wyczerpanie procedury z art. 87 ust. 1. Problem polega

na tym, że nie zadano pytania, czy pacjent może spontanicznie zaczerpnąć powietrze z

otoczenia w każdym z trybów pracy urządzenia, bo jeżeli odpowiedź co do tej możliwości

byłaby twierdząca, to znaczy, że urządzenie nie odpowiada wymogom taktyczno-

technicznym. To urządzenie dyskwalifikuje, że pacjent może spontanicznie, tj. bez

świadomej kontroli zaczerpnąć powietrza. Respirator jest urządzeniem do wymuszenia

oddechu, tj. oddechu zastępczego, gdy pacjent nie oddycha. Respirator służy tylko i

wyłącznie do sztucznego oddychania. W sytuacji, gdy pacjent odzyska oddech

niewymuszony przez respirator, to wówczas doprowadzi do pobrania powietrza z otoczenia.

W sytuacji, kiedy pacjent nie posiada własnego oddechu, to wówczas przez membranę

umiejscowioną w zaworze pacjenta podawany jest dzięki tej membranie oddech wymuszony,

natomiast jeżeli pacjent zacznie samodzielnie oddychać, to wówczas pobiera powietrze z

atmosfery przez membranę talerzową w ramieniu oddychania spontanicznego z powietrza

otaczającego, które zakłada się, że może być w warunkach bojowych toksyczne. Respirator

służy do sztucznego oddychania przez zawór pacjenta umiejscowiony w ustach - membranę

wargową, dalej rura oddechowa podłączona do respiratora, który steruje podawaniem tlenu,

następnie jest butla tlenowa. To, co opisaliśmy, to jest urządzenie Medumat firmy Weinmann

zaoferowany przez Przystępującego. Uważamy, że urządzenie Medumat jest do innych

okoliczności, kiedy otoczenie nie zawiera potwierdza toksycznego. Jest ono tańsze.

Oczywiście urządzenie, które odpowiada wymaganiom Zamawiającego, tj. do oddychania

wymuszonego i samodzielnego w warunkach toksycznych musi być wyposażone w

9

Sygn. akt KIO 891/16

zastawkę na żądanie, tj. żeby sztuczny oddech i naturalny odbywał się w obiegu

zamkniętym.

W tym miejscu przedkłada w 3 egzemplarzach pismo z dnia 8 czerwca 2016 r. – załącznik

do protokołu rozprawy, gdzie opisuje w piśmie funkcje aparatu Medumat, które

przedstawiono powyżej oraz załącza pełną instrukcje Medumat Standard A z zaznaczeniem

fragmentów, które wskazują na niespełnienie wymogów Zamawiającego oraz przedkłada

pismo Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego z Bydgoszczy z dnia 31 maja 2016 r.

potwierdzone za zgodność z oryginałem dr nauk medycznych Przemysław Paciorek, które

odnosi się do Medumat, gdzie stwierdza się, że w przypadku oddechu spontanicznego

powoduje zaczerpnięciu powietrza z otoczenia, a nie z układu zamkniętego respiratora.

Pytanie zostało zadane przez lidera konsorcjum drogą faksową lub mailową. Pytanie miał na

celu udzielenie odpowiedzi, czy respirator Medumat Standard A umożliwia odcięcie pacjenta

od atmosfery toksycznej, a jeżeli tak, to w jakich okolicznościach. Uważam, że odpowiedź

jest kompleksowa, nie ma stwierdzeń otwartych, a w przypadku oddychania spontanicznego

powietrze pobierane jest z otoczenia. Jest to odpowiedź praktyka, dr nauk medycznych.

Zamawiający na rozprawie podniósł, że wbrew zarzutom odwołującego, dokonał

sprawdzenia zaoferowanego respiratora pobierając pełną instrukcję producenta ze strony

internetowej, z którą komisja przetargowa zapoznała się i 4 osoby w komisji przetargowej nie

miały wątpliwości co do tego, że oferowane urządzenie spełnia parametr możliwość izolacji

układu oddechowego pacjenta od atmosfery toksycznej. Na okoliczność pracy wykonanej

przez komisję przetargową sporządzono notatkę służbową z 20 kwietnia 2016 r., która

załączono do odpowiedzi na odwolanie oraz znajduje się ona w dokumentacji postępowania.

Do pisma nie załączyliśmy instrukcji, ale znajduje się ona również w dokumentacji. Strony

potwierdzają, że bazują na tej samej instrukcji. Zamawiający podkreśla swoje stanowisko, że

nie ma obowiązku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp., kiedy nie ma wątpliwości co do zgodności

treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający uważa, że urządzenie spełnia wymogi z uwagi na

to, że ma 2 nastawienia: Air Mix i No Air Mix. Air Mix stosujemy, gdy powietrze w otoczeniu

nadaje się do oddychania i uwzględnia to, iż pacjent może samodzielnie oddychać, tj. bez

sztucznego oddechu, natomiast jeżeli powietrze jest zanieczyszczone, to funkcja No Air Mix

doprowadza do tego, że pacjent oddycha czystym tlenem w układzie zamkniętym i może

oddychać samodzielnie. Należy uwzględnić jeszcze 2 tryby pracy, pkt 2.4 i 2.5 instrukcji. Na

str. 12 instrukcji pkt 2.4 - kontrolowane sztuczne oddychanie i 2.5 wspomagane sztuczne

oddychanie. W pkt 2.4 jest sytuacja, gdzie nie przewiduje się, aby pacjent samodzielnie

oddychał, natomiast w pkt 2.5 wspomagane sztuczne oddychanie aparat umożliwia

10

Sygn. akt KIO 891/16

zaczerpnięcie spontanicznego oddechu z zewnątrz, ale zwraca uwagę na str. 17, przy

stosowaniu w otoczeniu zatrutym lub ubogim w tlen nie wolno stosować aparatu Medumat

Standard A w nastawieniu Air mix lub w trybie wspomaganego sztucznego oddychania – str.

12 pkt 2.5. Wówczas, jeżeli mamy nastawienie No air mix i tryb oddychania w pkt 2.4 to w

tym momencie mamy cały czas obieg zamknięty i warunek SIWZ jest bezsporny. Jeżeli

chodzi o uwagi pełnomocnika odwołującego co do kart katalogowych, to nie było wymogu,

żeby karty katalogowe były autorstwa producenta, więc mogły być sporządzone przez

wykonawcę. Uważa, że art. 87 ust. 1 mógłby mieć zastosowanie, gdyby komisja miała

wątpliwości. To urządzenie, wbrew twierdzeniom odwołującego, może być używane w

zatrutym powietrzu, przy czym należy podkreślić, że jeżeli pacjent zacznie samodzielnie

oddychać, to należy mu założyć maskę tlenową, czyli inne źródło zamkniętego, czystego

powietrza.

Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego dodatkowo wyjaśniał na rozprawie.

Odnosząc się do pkt 7 wymogu warunków TT nie widzimy, aby warunek ten miał być

spełniony w każdych warunkach i bez jakiejkolwiek ingerencji osoby prowadzącej obsługę

tego urządzenia. Stwierdzam, że warunki SIWZ wcale nie określają, że urządzenia ma być

użyte w warunkach bojowych, gdzie występują jako normalne warunki zatrutego powietrza.

Stwierdzam w tym miejscu, że zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do prawidłowości

naszej oferty w kontekście złożonej przez nas oferty w stosunku do wymagań SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu, że karta nie została wytworzona przez producenta, a na str. 63

oferty odwołującego też jest dokument karta katalogowa sporządzona przez odwołującego i

karta ta nie potwierdza wymaganego parametru. Z instrukcji wynika, że w przypadku No Air

Mix istnieje możliwość całkowitego odcięcia od powietrza otoczenia i prowadzenia

kontrolowanego. Jest to str. 17. Potwierdzam stanowisko pełnomocnika odwołującego, który

stwierdził, iż w przypadku otoczenia zatrutego nie stosuje się aparatu w nastawieniu air mix,

bo można zamknąć ten system i zastosować inne procedury blokujące samodzielny oddech

lub, jak wskazał zamawiający, można nałożyć maskę tlenową. Aparat służy w każdych

warunkach, ale przy braku samodzielnego oddechu pacjenta. W tym miejscu pan K. U.

potwierdza te okoliczności. Zwraca uwagę na jednostkę zlecającą, która potwierdza, iż

zaoferowany respirator odpowiada jego zapotrzebowaniu. Przedkłada oświadczenie firmy

Weinmann tłumaczone notarialnie z 2 czerwca 2016 r., z którego wynika, że jak podano w

naszej instrukcji, oferuje opcję No Air Mix, tzn. bez mieszania powietrza, opcja ta powinna

być używana, gdy otaczająca atmosfera jest skażona lub gdy występuje w niej niskie

stężenie tlenu. Podczas tej opcji urządzenie będzie zasilane czystym tlenem oraz przekazuje

wydruk z tłumaczeniem instrukcji urządzenia, która wskazuje, że producent nie gwarantuje

11

Sygn. akt KIO 891/16

pełnej izolacji od powietrza zewnętrznego. Pan K. U. lekarz medycyny stwierdzą, że

urządzenie oferowane odpowiada postanowieniom SIWZ sprowadzającym się do możliwości

izolacji układu oddechowego pacjenta od atmosfery toksycznej w układzie otwartym, przy

czym, w razie konieczności korzystania z tego aparatu w warunkach zatrutych istnieje

możliwość zastosowania procedur chroniących pacjenta przez zatruciem w sytuacji

spontanicznego oddechu i stosowane w procedurze lekarskiej takiej jak maski tlenowe lub

zwiotczenie. Uważam również, że aparat, który oferuje Paramedica też nie zapewnia pełnej

ochrony. Również druga strona nie przedstawiła oferty, w której respirator będzie

gwarantował ochronę pacjenta w każdych warunkach. Moje doświadczenie. Jestem

praktykiem, zatrudniony okresowo jako stowarzyszony wykładowca do zakładu ochrony

przez bronią masowego rażenia Akademii Obrony Narodowej. Tam dyskutowane są

problemy nuklearne, biologiczne i chemiczne (tzw. NBC).

Izba uwzględniła wszystkie złożone wnioski dowodowe w sprawie, za wyjątkiem dowodu

dotyczącego urządzenia, które zaoferował odwołujący, jako niesłużący do rozstrzygnięcia

przedmiotowego odwołania to jest wykraczające poza zarzuty odwołania.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe na rozprawie wykazało, że aparat Medumat

Standard a oferowany przez wykonawcę wybranego to jest przystępującego w sprawie po

stronie zamawiającego nie spełnia parametrów funkcjonalnych opisanych w załączniku nr 5

do SIWZ to jest zał. Nr 5.10. pkt 7 Tabeli opisującej wymagania Taktyczno – Techniczne dla

respiratora transportowego do pracy w warunkach polowych.

Sporny pkt 7 brzmi „możliwość izolacji układu oddechowego pacjenta od atmosfery

toksycznej”.

Oferowany aparat co do zasady posiada tryb pracy No Air Mix czyli odcięcie od powietrza i

pracy w obiegu zamkniętym. Niemniej nie zabezpiecza funkcji własnego oddechu w

przypadku jego pojawienia się w obiegu zamkniętym, co oznacza, że pacjent w takiej sytuacji

12

Sygn. akt KIO 891/16

oddychać będzie powietrzem toksycznym. Na rozprawie zarówno zamawiający jak i

przystępujący przyznali, że w sytuacji pojawienia się własnego oddechu u pacjenta należy go

zwiotczyć aby samodzielnie nie oddychał lub zastosować maskę tlenową (To urządzenie,

wbrew twierdzeniom odwołującego, może być używane w zatrutym powietrzu, przy czym

należy podkreślić, że jeżeli pacjent zacznie samodzielnie oddychać, to należy mu założyć

maskę tlenową, czyli inne źródło zamkniętego, czystego powietrza albo przy czym, w razie

konieczności korzystania z tego aparatu w warunkach zatrutych istnieje możliwość

zastosowania procedur chroniących pacjenta przez zatruciem w sytuacji spontanicznego

oddechu i stosowane w procedurze lekarskiej takiej jak maski tlenowe lub zwiotczenie.).

Reasumując warunek SIWZ mówi o możliwości izolacji układu oddechowego pacjenta od

atmosfery toksycznej. Przy użyciu aparatu Medumat Standard a nie istnieje możliwość

izolacji układu oddechowego pacjenta od atmosfery toksycznej. O tym stanowią licznie

przywoływane postanowienia Instrukcji wykluczające stosowanie tego aparatu w atmosferze

toksycznej. Wykonawca wybrany/ przystępujący oferując aparat założył, że pacjent nie ma

prawa mieć odruchy samodzielnego oddechu. Natomiast w przypadku wystąpienia

samodzielnych oddechów należy je zniwelować przez procedurę zwiotczenia czyli

przywrócić do bezdechu lub założyć maską tlenową. Reasumując skoro oferowany aparat

nie ma możliwości zapewnienia spontanicznego oddechu w warunkach toksycznej atmosfery

to znaczy, że nie nadaje się jako respirator transportowy do pracy w warunkach polowych w

atmosferze toksycznej. W ocenie Izby mimo, że SIWZ nie mówi o założeniu, że pacjent ma

prawo odzyskać pod respiratorem własny oddech to wydaje się to oczywiste, że taka

sytuacja może wystąpić i Instrukcja aparatu Medumat takie sytuacje opisuje wykluczając

stosowanie aparatu w atmosferze toksycznej. Wobec powyższego aparat Medumat Standard

a nie spełnia wymogu pkt 7 Zał. 5.10 do SIWZ co powoduje spełnienie przesłanki z art.89

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Natomiast Izba nie podziela zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.1 ustawy

Pzp., chociażby z powodu, że po stronie zamawiającego nie wystąpiły wątpliwości co do

treści oferty przystępującego w sprawie.

Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego co do nie gwarantowania pełnej szczelności

aparatu odwołującego w określonych warunkach, ponieważ wymóg SIWZ nie dotyczy

stopnia szczelności w określonych warunkach tylko możliwości respiratora izolacji układu

oddechowego od atmosfery toksycznej.

Również oświadczenie producenta dotyczy tylko i wyłącznie zmiany trybu pracy z Air Mix na

No Air Mix a nie izolacji układu oddechowego w przypadku atmosfery toksycznej

13

Sygn. akt KIO 891/16

Reasumując aparat Medumat uniemożliwia naturalny oddech w układzie zamkniętym w

przypadku atmosfery toksycznej.

W tym stanie rzeczy skoro potwierdziły się zarzuty to odwołanie na podstawie art.192 ust.2

ustawy Pzp. zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 i 2) w związku z § 5 ust.2 pkt1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania

odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00

złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego

według przedłożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ……………

14