KIO 479/22

Sygn. akt: KIO 479/22

WYROK

z dnia 14 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Monika Szymanowska

Członkowie:

Maksym Smorczewski

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez odwołującego Konica

Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych

w Warszawie przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy),

w imieniu i na rzecz której działa „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH Sp. z o. o. Oddział

w Polsce” w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy SHARP

Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów

potwierdzających niekaralność panów T.Y.J. i N.S. oraz dokumentu

potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków,

1.3. odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień

sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawcę SHARP Electronics

(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) wraz z dowodami,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SHARP Electronics

(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy

złotych) uiszczoną przez odwołującego Konica Minolta Business Solutions

Polska Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu

(Niemcy) na rzecz odwołującego Konica Minolta Business Solutions Polska

Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 479/22

Zamawiający - Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych al. Jana

Pawła II 13, 00-828 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Usługa dzierżawy urządzeń wielofunkcyjnych wraz z systemem

zarządzania”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 31 grudnia

2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 255-674784, zwane

dalej „postępowaniem”.

Postępowanie na usługi, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych

na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 21 lutego 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu wniósł wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o.

ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia

oryginalna):

1. art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 PZP w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust.

3 rozporządzenia Ministra Pracy, Rozwoju i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.

w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: “Rozporządzenie

ws. podmiotowych środków dowodowych”) poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy Sharp do złożenia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na wezwanie

Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. w zakresie wykazania braku podstaw

wykluczenia z Postępowania, tj. zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J.

i dla N.S. oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków

przez SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH, i uznanie złożonych dnia 8 l u tego

2022 dokumentów za prawidłowe i kompletne, podczas gdy wykonawca Sharp złożył

dokumenty, które są nieprawidłowe i niekompletne, tj. swoim zakresem nie

potwierdzają braku istnienia podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt

1) i pkt 2) PZP oraz 109 ust. 1 pkt 1) PZP, co w konsekwencji stanowiło naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze

zm.) (dalej: „z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych

dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami

złożonych przez wykonawcę Sharp, o których przekazanie wnioskował Odwołujący

dnia 11 lutego 2022 r., pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które

nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę Sharp jako tajemnica

przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty wykonawcy SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. ul. Nagelsweg 33-35, 20097

Hamburg, Niemcy, w imieniu i na rzecz której działa „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH

Sp. z o. o. Oddział w Polsce” w Warszawie (zwanego jako „Sharp”) jako najkorzystniejszej,

dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji wyboru oferty odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej, wezwania Sharp do uzupełnienia dokumentów, tj. zaświadczeń

o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i N.S. obejmujących zakres wskazany w art. 108 ust.

1 pkt 1 i pkt 2 p.z.p. oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem

podatków przez SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 1

p.z.p., a także udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień wyliczenia ceny oferty i

dowodów złożonych przez wykonawcę Sharp. Ponadto wniesiono o zasądzenie od

zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na

rozprawie.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie

z treścią wezwania zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca Sharp miał

obowiązek złożyć m.in.: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 p.z.p., sporządzoną nie wcześniej niż sześć miesięcy przed jej

złożeniem i 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,

wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed złożeniem. Wykonawca w odpowiedzi

z dnia 8 lutego 2022 r. nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów lub złożone

dokumenty są niekompletne, tj. swoim zakresem nie obejmują potwierdzenia braku istnienia

podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Na potwierdzenie niekaralności członków zarządu wykonawca Sharp złożył

dokumenty dla T.Y.J. i dla N.S. wystawione odpowiednio 8 i 13 grudnia 2021 r. przez

Disclosure & Barring Service (zwanego jako “DBS”) w formie “Standard Certificate”. W

ocenie odwołującego dokumenty te nie są wystarczające na potwierdzenie braku istnienia

podstaw wykluczenia w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., co wynika

wprost z ich treści. Przedłożone standard certificate obejmują tylko wybraną, określoną

liczbę przestępstw (zgodnie z ustawą o Policji z 1997 roku) takich jak fałszerstwo,

dokonywanie zmian w treści zaświadczeń, uzyskiwania zaświadczenia pod fałszywym

pretekstem oraz wykorzystywanie zaświadczenia dla własnych celów zaświadczenia

wydanego innej osobie. Standard certificate nie obejmuje zatem potwierdzenia

o niekaralności w zakresie takich przestępstw jak np. udział w zorganizowanej grupie

przestępczej, handel ludźmi, popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym,

tj. przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).

Ten rodzaj zaświadczenia nie odzwierciedla zatem swoim zakresem rodzaju przestępstw, co

do których zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. jest wymagane potwierdzenie niekaralności.

Według odwołującego, w przypadku wykonawców (członków organów

zarządzających/nadzorczych) pochodzących z Wielkiej Brytanii istnieją co najmniej dwa

rodzaje zaświadczeń - wydawane przez Disclosure Scotland oraz DBS. Zakres zaświadczeń

wydawanych przez te podmioty znacząco się różni. DBS wydaje dwa rodzaje zaświadczeń,

tj. standard lub enhanced certificate. Zaświadczenia te są wydawane zgodnie z częścią

V ustawy o Policji z 1997 r. Zaświadczenie enhanced certificate jest najszerszym

z możliwych do uzyskania zaświadczeń z rejestru DBS w zakresie niekaralności osoby

fizycznej. Zakres informacji, których dotyczy, jest jednak także znacznie ograniczony. Z łatwo

i ogólnodostępnych informacji pozyskanych przez odwołującego wynika, że zaświadczenia

pochodzące z DBS stosowane są w Wielkiej Brytanii na potrzeby pracodawcy na rynku

pracy, w celu potwierdzenia niekaralności przyszłego pracownika aplikującego na konkretne

stanowisko. Zakres informacji o niekaralności gromadzonych i potwierdzanych przez DBS

jest ograniczony wskazaną powyżej ustawą o Policji z 1997 r. i w żaden sposób nie

odpowiada katalogowi przestępstw i wykroczeń podanych w art. 108 i 109 p.z.p. (dawniej art.

24 ust. 1 pkt 13 - 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 - 6), co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza

w nadal aktualnym wyroku z dnia 22 grudnia 2015 r. o sygn. KIO 2596/15, KIO 2589/15.

W Wielkiej Brytanii instytucja DBS nie jest uprawiona do wydawania zaświadczeń

potwierdzających brak karalności na potrzeby postępowania w sprawach zamówień

publicznych, nie zawiera ona w swych zasobach danych dotyczących pełnego katalogu

przestępstw, a wyłącznie te, które są istotne z punku widzenia pracodawcy. Zaświadczenie

z DBS wydawane jest bowiem w celu pozyskania informacji o niekaralności przyszłych

pracowników ubiegających się lub pracowników już świadczących pracę.

Natomiast Disclosure Scotland jest instytucją obejmującą swoim zakresem cały

obszar Zjednoczonego Królestwa, która zbiera i gromadzi dane z trzech rejestrów: Scottish

Criminal History System (Szkocki Rejestr Karny), UK-wide Police National Computer

(Brytyjski Krajowy Komputer Policyjny), Access NI (Rejestr Irlandii Północnej). Zatem

zdaniem odwołującego należałby uznać, że wydawane przez Disclosure Scotland

zaświadczenia obejmują swoim zakresem informacje o niekaralności podobne do informacji

pochodzącej z polskiego KRK w zakresie określonym aktualnie w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Podobnie wskazano w wyroku Izby z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. KIO 2821/14.

Co istotne, wyrok ten potwierdza brak możliwości złożenia oświadczenia własnego przez

wykonawcę (pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym,

notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu

na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy), skoro w Wielkiej Brytanii istnieją rejestry

wydające zaświadczenia o niekaralności w zakresie odpowiadającym polskiemu KRK,

bowiem możliwość złożenia oświadczeń własnych została ograniczona jedynie do

wyjątkowych przypadków, gdy w miejscu zamieszkania danej osoby nie wydaje się

stosownych zaświadczeń (takie stanowisko także w wyrokach Izby z 3 marca 2014 r., sygn.

KIO 191/14, z 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, czy z dnia

2 września 2015 r. o sygn. KIO 1822/15).

Według odwołującego powyższe potwierdza, że wykonawca Sharp nie złożył na

wezwanie zamawiającego odpowiednich dokumentów potwierdzających brak podstaw

wykluczenia zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. dla T.Y.J. i N.S., a tym samym

zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1

p.z.p. do złożenia lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.

Dalej odwołujący wskazał, że z udostępnionych przez zamawiającego dokumentów

wynika, że wykonawca Sharp w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 lutego 2022 r. nie złożył

dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków przez SHARP

Electronics (Europe) G.m.b.H. (zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), tj. odpowiednika

polskiego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego. Takie zaświadczenie złożono jedynie dla

oddziału wykonawcy w Polsce. W zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dotyczącym SHARP

Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) załączono jedynie oświadczenie

własne (złożone przed notariuszem), ale dotyczące jedynie braku zalegania z zapłatą

składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W oświadczeniu wskazano, że w tym

zakresie nie ma odpowiedniej instytucji na terenie Niemiec wydającej takie zaświadczenia.

Jeżeli w zakresie braku zalegania z płatnością podatków nie ma takiego rejestru, to

wykonawca Sharp powinien także złożyć oświadczenie własne (pod przysięgą, złożone

przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce

zamieszkania wykonawcy) potwierdzające brak zaległości w zakresie płatności podatków.

Jednakże z informacji ogólnodostępnych wynika, że niemiecki urząd skarbowy -

Finanzamt wydaje zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków. W związku z tym,

w przypadku istnienia na terenie Niemiec instytucji wydającej zaświadczenia o braku

posiadania zaległości w opłacaniu podatków wykonawca Sharp zobowiązany był do złożenia

zaświadczenia pochodzącego z tej instytucji dotyczącego SHARP Electronics (Europe)

G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy). W ocenie odwołującego zamawiający nie posiadał żadnego

dokumentu pochodzącego od wykonawcy, na podstawie którego mógł uznać, że przesłanki

określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie zostały spełnione, że wykonawca Sharp nie

podlega wykluczeniu z postępowania. Tym samym zamawiający był zobowiązany do

wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia lub uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego brak zalegania w opłacaniu podatków przez SHARP

Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy), a zaniechanie w tym zakresie

niewątpliwe stanowi naruszenie przepisów p.z.p.

W dalszej kolejności podniesiono, że zamawiający w postępowaniu w naruszył także

zasadę jawności poprzez brak udostępnienia odwołującemu nieskutecznie zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez

wykonawcę Sharp, a tym samym utrudniając odwołującemu w terminie na złożenia

odwołania skuteczną weryfikację czynności i zaniechań zamawiającego zaistniałych

w postępowaniu.

Zamawiający bezpodstawnie udostępnił odwołującemu wyłącznie zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Sharp, nie przekazując nawet części opisowej

wyjaśnień, czy zanonimizowanej kalkulacji oferty. Rzeczone zastrzeżenie jest zaś jedynie

oświadczeniem, ogólnikową deklaracją zastrzeżenia informacji w poufności, nie wykazuje

w żaden sposób spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 z.n.k., które należy

spełnić łącznie. Natomiast treść zastrzeżenia wskazuje na następujące kwestie

przesądzające o oczywistej pełnej jawności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sharp.

Po pierwsze, zastrzeżenie jest dokumentem będącym zbiorem ogólników, który odwołuje się

w swej treści do art. 8 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych

z dnia 29 stycznia 2004 r., a także definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej niegdyś

w art. 11 ust. 4 z.n.k, przytaczając również nieaktualne w świetle najnowszego orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, wykonawca Sharp nie uprawdopodobnił wystąpienia

przesłanek do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w art.

11 ust. 2 z.n.k., ani ich nie wykazał.

W opinii odwołującego wykonawca Sharp nie wykazał, że zastrzeżone informacje

mają wartość gospodarczą ograniczając się do wymienienia standardowych składników

wyjaśnień w postępowaniach na usługę wydruku i podsumowując, że wskazują one na

strategię cenową oferty. Następnie wykonawca nadmienił, że „Zajęta przez przedsiębiorcę

pozycja na liście rankingowej ofert wskazuje, iż źródło zaopatrzenia przedsiębiorcy

zapewnienia przewagę przedsiębiorcy w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, iż

dane o źródle zaopatrzenia przedsiębiorcy mają wymierną wartość gospodarczą”. Wskazano

też, że informacje zawarte w ofercie stanowią o know-how wykonawcy w zakresie

przygotowania ofert, przez co mają walor gospodarczy.

Analizując treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w kontekście wykazania

przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej należy wskazać, że wykonawca w sposób

nieuzasadniony utożsamia pozycję rankingową swojej oferty z wartością gospodarczą

zastrzeganych informacji. Wykonawca Sharp nie ma przecież informacji jakie urządzenia

zaoferował jego konkurent, czy są to urządzenia nowe, czy używane. Przyjęcie takiego

sposobu myślenia jako poprawnego skutkowałoby niemożliwością zweryfikowania przez

innych wykonawców tego, czy dany wykonawca z najniższą ceną nie zaoferował ceny

dumpingowej, czy też zweryfikowania tego, czy w cenie oferty tego wykonawcy zostały

wycenione wszystkie elementy kosztotwórcze. Ponadto przedstawiono jedynie zbiór

ogólników, nie wykazując obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do poszczególnych informacji, dowodów

zawartych w wyjaśnieniach. Nie wykazano w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą

posłużyć np. odwołującemu w osłabieniu jego pozycji na rynkowej. Wykonawca Sharp nie

wyjaśnił także w jaki sposób informacja dotycząca kosztów sprzętu, czy ilość robocizny

szacowanej przez niego do wykonania konkretnego zamówienia mogłaby zostać

wykorzystana przez innego wykonawcę. Na obowiązek wykazania tych okoliczności

wskazuje najnowsze orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok z dnia 5 października 2021 r.

sygn. akt KIO 2427/21.

Wykonawca Sharp nie wykazał również szkody jaką mógłby ponieść na skutek

odtajnienia zastrzeżonych informacji, do czego był obowiązany. Nie wskazał czy

dostawca/źródło zaopatrzenia, o którym wspomina w zastrzeżeniu uznał, że przekazane

informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą, uznaje te informacje za poufne. Co

istotne także, w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej mamy sprzeczność - z jednej strony

wskazuje się, że zastrzeżone informacje pokazują strategię cenową złożonej oferty - mają

charakter indywidualny, z drugiej zaś strony podnosi się, że ujawnienie zastrzeżonych

informacji skutkowałoby ujawnieniem know-how w zakresie przygotowywania ofert, strategii

kształtowania ofert. Izba wielokrotnie wskazywała, że takie lakoniczne, ogólnikowe

stwierdzenia co do przyjętej polityki, strategii cenowej nie mogą uzasadniać waloru

gospodarczego zastrzeżonych informacji (tak wyrok Izby z 15 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO

2616/19). Podsumowując, wykonawca Sharp w żaden sposób nie wykazał obiektywnej

wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wręcz przeciwnie przedstawiony zbór

lakonicznych ogólników potwierdza jawność zastrzeżonych wyjaśnień kalkulacji ceny.

Dodatkowo, nie ulega wątpliwości, że wykazanie zasadności objęcia określonych

informacji nie może następować jedynie przez zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia

zapewnienie o okolicznościach, które bez przeszkód można by udowodnić. W treści

zastrzeżenia tajemnicy wykonawca wskazuje jedynie, że jest związany umowami o poufności

zawartymi z kontrahentami, nie załączając fragmentów tych umów. Ponadto wykonawca

również jedynie wskazuje, że posiada politykę bezpieczeństwa informacji, czy że jego

pracownicy zostali zobowiązani do zachowania informacji w poufności, nie przytaczając tych

dokumentów, czy ich fragmentów. Nie wskazano również, czy źródło zaopatrzenia, o którym

pisze w zastrzeżeniu tajemnicy, podjęło czynności w celu zachowania informacji

w poufności, nie przedstawiono dowodów na podjęcie taki działań, co jest nieprawidłowe

z utrwaloną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca Sharp nie wykazuje

także braku wcześniejszego ujawniania informacji przez swojego dostawcę.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego zamawiający powinien odtajnić

wadliwie zastrzeżone dane, a nieudostępnienie choćby fragmentów wyjaśnień ceny

złożonych przez wykonawcę Sharp uniemożliwia odwołującemu ocenę oferty konkurenta

w zakresie prawidłowości skalkulowania ceny oferty, a więc potencjalnie ma wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie

w całości i zobowiązuje się do dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem

zawartym w środku zaskarżenia.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca SHARP

Electronics (Europe) G.m.b.H. ul. Nagelsweg 33-35, 20097 Hamburg, Niemcy, działający

przez „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce” ul. Poleczki

33, 02-822 Warszawa (dalej zwany „przystępującym”). Zgłoszenie przystąpienia spełnia

warunki formalne, w tym zostało wniesione przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki

niemieckiej, nie została zgłoszona opozycja przeciwko przystąpieniu, zatem w związku ze

spełnieniem przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił przystępującego

do udziału w postępowaniu, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego.

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy

decyzja zamawiającego o wyborze oferty przystępującego była prawidłowa, ponieważ

odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust.

3 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, poprzez zaniechanie wezwania

przystępującego do złożenia dokumentów prawidłowo potwierdzających niekaralność dla

T.Y.J. i N.S. oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania wykonawcy z opłacaniem

podatków,

- art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., poprzez

zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych wyjaśnień przystępującego dotyczących

sposobu wyliczenia ceny wraz z załączonymi do nich dowodami, kiedy nie zostały one

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na

okoliczności podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego

zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie

zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art.

16 pkt 1 p.z.p. w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust. 3 rozporządzeniem ws. podmiotowych środków

dowodowych (zarzut nr 1 z petitum odwołania), Izba wskazuje co następuje.

Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że na wezwanie

zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r., wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p.,

przystępujący dla panów T.Y.J. i N.S. (członkowie zarządu przystępującego) złożył dwa

zaświadczenia standard certificate wystawione przez Disclosure & Barring Service w

Liverpoolu (dalej zwanego „DBS”), zgodnie z ich treścią stanowiące zaświadczenie o

niekaralności w rozumieniu rozdziałów 113A i 114 Ustawy o Policji z 1997 roku.

Przedstawiono także oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 20 stycznia 2022 r., w

którym przedstawiciele wykonawcy oświadczają, iż SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w

Hamburgu (Niemcy): nie zatrudnia na terenie Niemiec żadnych pracowników, nie jest

zarejestrowana jako płatnik składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na terenie

Niemiec i nie posiada żadnych zaległości w odprowadzaniu składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne. Ponadto oświadczono, iż zgodnie z niemieckim porządkiem prawnym

nie istnieje żadne centralne biuro uprawnione do poświadczenia tego, iż spółka, bądź

jakakolwiek jednostka, nie posiada zaległości w odprowadzaniu składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne oraz niemieckie przepisy prawa nie przewidują wydawania takich

zaświadczeń.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania przystępującego do

złożenia lub uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i dla N.S.

oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ w jego

ocenie złożone w dniu 8 lutego 2022 r. dokumenty są nieprawidłowe i niekompletne, tj.

swoim zakresem nie potwierdzają braku istnienia podstaw wykluczenia określonych w art.

108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p., co w konsekwencji stanowi

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 ust. 1

p.z.p.).

Przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez

zamawiającego nie podjął się merytorycznej obrony prawidłowości dokumentów, które złożył

na wezwanie zamawiającego w przetargu. Nie przedstawiono Izbie żadnej argumentacji

mogącej świadczyć, że zaskarżone środki dowodowe są prawidłowe i w sposób kompletny

potwierdzają oświadczenie o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Uczestnik postępowania ograniczył się do przedłożenia do akt sprawy dwóch dokumentów

typu basic certificate wystawionych przez Disclosure Scotland w Londynie dla T.Y.J. i N.S.

oraz zaświadczenia w sprawach podatkowych dotyczącego SHARP Electronics (Europe)

G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i podnosił, iż wobec dysponowania tymi dokumentami przez

zamawiającego przed rozprawą, mając na uwadze brzmienie art. 127 ust. 2 p.z.p., odwołanie

powinno zostać oddalone. Wskazano także, iż złożenie rzeczonych dokumentów nie stanowi

oświadczenia procesowego o uznaniu odwołania, a sprzeciw został wniesiony wobec

uwzględnienia odwołania w całości.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że złożenie przed Izbą dokumentów,

których brak w przetargu zarzucił odwołujący nie spowoduje, iż zaskarżona przez

odwołującego czynności wyboru oferty przystępującego będzie prawidłowa. Nie można

pominąć, że odwołujący żądał unieważnienia rozstrzygnięcia przetargu z powodu wadliwego

badania i oceny ofert, więc „obejście” przez przystępującego procedury p.z.p., która

w przypadku złożenia nieprawidłowych dokumentów wymaga wezwania wykonawcy do ich

uzupełnienia w trybie naprawczym, uregulowanym w art. 128 ust. 1 p.z.p., nie będzie

następczo sanowało naruszenia prawa dokonanego przez zamawiającego w przetargu.

W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności jednostki

zamawiającej, które podejmowano w przetargu, nie zaś zastępuje zamawiającego podczas

badania i oceny ofert. Nie jest zatem możliwe złożenie do akt sprawy żądanych przez

odwołującego dokumentów i dokonanie ich weryfikacji przez skład orzekający. Zaskarżona

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy,

który spełnia wszystkie warunki podmiotowe, co bada się w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Skoro z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający nie

dysponował złożonymi przez przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 7 marca

2022 r. podmiotowymi środkami dowodowymi to należało uznać, że wybór najkorzystniejszej

oferty (informacja zamawiającego z dnia 10.02.2022 r.) jest wadliwy i należy go unieważnić.

Odnosząc się natomiast do argumentacji przystępującego dotyczącej konieczności

zastosowania art. 127 ust. 2 p.z.p. nie sposób nie zauważyć, że norma ta nie stanowi

podstawy do odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawcy, kiedy zostanie

wypełniona hipoteza art. 128 ust. 1 p.z.p. (obowiązek wezwania do uzupełniania

nieprawidłowego, niepełnego dokumentu). Zwolnienie z wezwania do uzupełnienia

uregulowano w art. 127 ust. 1 p.z.p., który nie ma zastosowania w rozpoznawanym sporze.

Natomiast art. 127 ust. 2 p.z.p. stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych

środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich

prawidłowości i aktualności, czyli nie jest to ani podstawa do odstąpienia od wezwania przez

zamawiającego, ani tym bardziej do zastąpienia takiego wezwania złożeniem dokumentów

przed Izbą. Innymi słowy, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego

wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 p.z.p., oświadcza, że będące

w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby

ponownego ich składania. Nie można więc na podstawie omawianej normy odstąpić od

obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia, ponieważ dotyczy ona prawa wykonawcy, a nie

czynności wezwania dokonywanej przez zamawiającego. Ponadto spór nie sprowadza się

do tego, czy zamawiający fizycznie dysponuje dokumentami, które zdaniem odwołującego

należało uzupełnić, ale dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na którą składa

się także dokonanie merytorycznej oceny treści tychże dokumentów, czyli zweryfikowanie

czy wobec przystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust.

1 pkt 1 p.z.p. i art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p., czego zdaniem odwołującego nie zbadano

w sposób należyty w przetargu.

Należy również zaznaczyć, że w praktyce zdarzają się sytuacje, kiedy zamawiający

odstąpi od wezwania wykonawcy na kanwie art. 128 ust. 1 p.z.p. Następuje to, gdy jednostka

zamawiająca posiada dokumenty, które miałyby zostać uzupełnione - wtedy samo wezwanie

jest czynnością bezcelową (jest to tzw. samouzupełnienie dokumentów przez wykonawcę).

Niemniej, brak wystosowania wezwania do uzupełnienia stanowi decyzję zamawiającego,

który wpierw zbada i oceni posiadane dokumenty jako prawidłowe. W rozpoznawanym

sporze skład orzekający nakazał zamawiającemu dokonanie czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających niekaralność panów T.Y.J. i N.S. oraz

dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ decyzja o

braku wystosowania wezwania wiązałaby się z uprzednią koniecznością merytorycznej

oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych dnia 7 marca 2022 r., co jest

obowiązkiem zamawiającego.

Wypada także krótko wskazać, że Izba w całości podziela stanowisko odwołującego,

że złożone w przetargu podmiotowe środki dowodowe nie wykazują w sposób prawidłowy, iż

przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Informacja będąca odpowiednikiem

zaświadczenia z KRK, zgodnie z wytycznymi z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws.

podmiotowych środków dowodowych, jest dokumentem pochodzącym z odpowiedniego

rejestru, albo - w przypadku braku takiego rejestru - innym równoważnym dokumentem

wydanym przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. Złożone przez przystępującego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego standard certificate, które zostały wydane przez

Disclosure & Barring Service w Liverpoolu, nie obejmują wszystkich przestępstw określonych

w art. 108 ust. 1 p.z.p., kiedy norma rozporządzenia stanowi o wykazaniu niekaralności

dokumentem pochodzącym z odpowiedniego rejestru, czyli dokumentem zagranicznym

przydatnym dla wykazania niekaralności za przestępstwa wymienione w p.z.p. Zatem mając

na uwadze miejsce zamieszkania członków zarządu, przystępujący powinien w przetargu

przedłożyć - tak jak zrobiono to w postępowaniu odwoławczym - zaświadczenia

podstawowe (basic) pochodzące z Disclosure Scotland (por. też wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 27.04.2017 r., sygn. akt KIO 727/17 i wskazane w nim orzecznictwo).

Natomiast w zakresie przedmiotowego środka dowodowego, który miał potwierdzać brak

zaistnienia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - co do braku naruszenia obowiązków

dotyczących płatności podatków, Izba stwierdziła, że nie złożono takiego dokumentu

w postępowaniu. Przystępujący sam przedłożył dowód potwierdzający, że można uzyskać

zaświadczenie z właściwego rejestru (§ 4 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws. podmiotowych

środków dowodowych), zaś jego oświadczenie złożone przed notariuszem, które

przedstawiono w przetargu, nie odnosi się do brak zalegania z opłacaniem podatków, stąd

uzupełnienie tego braku także jest zasadne.

Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zamawiający powinien uznać złożone

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowe środki dowodowe za

nieprawidłowe i nie powinien dokonywać na ich podstawie wyboru oferty przystępującego,

jako oferty najkorzystniejszej. Badanie i ocena ofert zostały przeprowadzone wadliwie,

zamawiający był zobligowany do zastosowania trybu naprawczego z art. 128 ust. 1 p.z.p.

w przedmiocie pełnego wykazania, że wobec przystępującego nie zachodzą podstawy

wykluczenia, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 16 pkt 1 p.z.p., zatem

omawiany zarzut został przez skład orzekający uwzględniony.

Izba uwzględniła również zarzut nr 2 z petitum odwołania - zaniechania odtajnienia

i udostępnienia jawnych dokumentów postępowania w postaci wyjaśnień przystępującego

dotyczących wyliczenia ceny wraz z załączonymi do nich dowodami, pomimo że stanowią

one dokumenty i informacje jawne, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Skład orzekający ustalił, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego stanowi oświadczenie z dnia 2 lutego 2022 r.,

do którego nie dołączono żadnych dowodów. Dokonana przez skład orzekający kontrola

czynności zamawiającego, który nie przekazał odwołującemu utajnionych wyjaśnień sposobu

kalkulacji ceny wraz z załącznikami, skutkowała stwierdzeniem, że czynność ta jest

nieprawidłowa, ponieważ zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane

nieskutecznie.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż doszło do naruszenia zasady jawności

postępowania (art. 18 ust. 1 p.z.p.), ponieważ brak udostępnienia zastrzeżonych przez

przystępującego informacji jest bezprawny. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa, wskazane w art. 18 ust. 3 p.z.p., jest wyjątkiem od rzeczonej zasady i nie

może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do

ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na

podstawie własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorstwa powinna być bowiem oceniana

w sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od woli wykonawcy. Inaczej poufne pozostałoby

wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane

z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego

perspektywy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne

konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. Stanowisko to znajduje potwierdzenie

w orzecznictwie - jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza,

jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej

subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę,

które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów

ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (tak wyroki NSA z 13.04.2016 r.

sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).

Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez przystępującego nie spełnia

przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., zatem nie ma podstaw, aby nie zostały one przekazane

odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz

z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany przepis

nakłada więc na wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji,

ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie

określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje

stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe

koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od

zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy,

poparte adekwatnymi dowodami, zamawiający ocenia czy zastrzeżenie informacji pozwala

na odejście od naczelnej zasady jawności postępowania.

Obowiązek przedkładania dowodów dotyczy wykazania przesłanek materialnych

zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, co

wymaga łącznego spełnienia przesłanek odnoszących się do określonego charakteru

informacji (tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa

lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości,

lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy także wykazania

spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania

z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich

w poufności. Nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie zachowanie kwalifikowane

przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej staranności w danych okolicznościach

faktycznych. W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania

dowodami oddzielnie każdej z wyżej wymienionych przesłanek, niemniej, w omawianej

normie zawarto wymagania, które przedsiębiorca winien podjąć dla zachowania tajemnicy

przedsiębiorstwa, które - jak pokazuje praktyka - są prawidłowo udowadniane przez

wykonawców.

Izba stwierdziła, że z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy

gospodarczej przystępujący opisał szereg czynności, które podejmuje, aby chronić swoje

informacje. Wykonawca oświadczył, że ograniczył do minimum krąg osób mających dostęp

do zastrzeżonych informacji, wdrożył politykę bezpieczeństwa mającą na celu właściwą ich

ochronę i zobowiązał pracowników do zachowania ich w poufności (poprzez stosowne

klauzule poufności). Poufność jest także zachowywana w relacjach z kontrahentami

przystępującego. Okoliczności te, jak wskazał sam przystępujący są udokumentowane, np.

oświadczenie o zachowaniu poufności, które składają pracownicy przedsiębiorcy czy polityka

bezpieczeństwa informacji. Istnieją więc dowody, których dysponentem i autorem jest

przystępujący, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu - poza tym na takie

trudności wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed

zamawiającym, ani przed Izbą.

Przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia tajemnicy gospodarczej

w postaci oświadczenia z dnia 2 lutego 2022 r., z którego treści wynika, że dysponuje on

właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą spełniać

przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo takiego

obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy czym - co istotne dla oceny

zachowania przystępującego - działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez

pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających na

rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust.

1 p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać przy

uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on swoją działalność jako profesjonalista, więc

poziom wymaganej od niego staranności jest wyższy, niż przeciętny poziom przyjęty

w obrocie gospodarczym. Z tego sformułowania wynikają także wytyczne, w jaki sposób

dokonywać zobiektywizowanej oceny działania wykonawcy - profesjonalny wzorzec

należytej staranności uwzględnia zwiększone, czyli surowsze wymagania, z uwagi na

zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona w sposób ciągły

działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach.

Skład orzekający zatem stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano

spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący,

że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie -

jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych

twierdzeniach. Brak złożenia dowodów, w postaci chociażby dokumentów, których autorem

jest przystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne. Skoro bowiem

przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek

dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie

zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto, skoro wykonawca nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek działania chroniące

zastrzegane informacje, z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną

ujawnione.

W konsekwencji powyższego analiza, czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji

ceny wraz z załącznikami spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji,

ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy, nie była

w sprawie konieczna. Pozostawienie zastrzeżenia jako własnego przekonania strony

i rezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli wykonawca - pomimo

twierdzenia, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji

prawidłowości utajnienia danych - podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży pozbawia

zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie

zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić.

Jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, iż w ocenie składu orzekającego nie wykazano

również, że zastrzeżone informacje posiadają charakter, o którym mowa w art. 11 ust.

2 z.n.k. W uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji

ceny oferty przystępujący podnosił, że dane te posiadają wartość gospodarczą, ponieważ

dotyczą sposobu organizacji wykonawcy, w tym relacji kosztów usług i stosowanych stawek,

co pozwala wyliczyć jakie upusty posiada wykonawca i poznać jego strategię kształtowania

cen, która przesądza o przewadze w stosunku do innych wykonawców. O ile co do zasady

dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce finansowej mógłby być postrzegane

jako posiadające charakter informacji o znacznej wartości gospodarczej, to

w rozpoznawanym sporze nie wykazano bezpośredniego związku pomiędzy utajnioną

kalkulacją ceny a prowadzoną działalnością wykonawcy. Innymi słowy, nie wykazano, że

dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę

działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż

informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu

kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie

zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo

i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym

postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać

przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko.

Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych

danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia

informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy

w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu

na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze

ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy.

Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do

naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., więc

zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji

ceny z dowodami, co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa

przystępującego, został uwzględniony.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego wyboru oferty

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.

W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.

575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik

postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec

uwzględniania odwołania, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzonych na podstawie złożonej do akt

faktury VAT.

Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz

kosztów strony, ponieważ zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu strona

przyczyniająca się do jego wszczęcia, czyli zamawiający, który kapituluje - składając

oświadczenie procesowe zmierzające do rezygnacji ze sporu i uznania żądania - nie może

skutecznie domagać się na swoją rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które

swoim działaniem wywołał, rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska.

Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu

o zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie

postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie,

że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu

przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego

z dnia 21 lipca 1951 r., sygn. akt C 593/51 zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po

wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art.

100 k.p.c. (por. wyroki SN z 22.01.1954 r. sygn. akt II C 1514/53 i z 04.07.1952 r. sygn. akt

C 1080/52). Przenosząc powyższe stanowisko natury systemowej na grunt przepisów

regulujących zasady zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą należy ocenić, że

zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione - a więc przyznając, że dokonał czynności

z naruszeniem prawa - nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do jego

wniesienia, a następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek

prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale

powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie

prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za

uzasadnione. Powyższe ma bezpośrednie odzwierciedlenie w § 7 ust. 1 pkt 2 ww.

rozporządzenia, który stanowi o poniesieniu przez przystępującego kosztów zasądzonych

wyłącznie na rzecz odwołującego.

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak

w sentencji.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

19