KIO 647/16

Sygn. akt: KIO 647/16

KIO 721/16

WYROK

z dnia 16 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A.w dniu 25 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)

B. w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę „Energopol – Szczecin” S.A.

z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (sygn. akt

KIO 721/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego

1/5 prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 7 - 340 Szczecin

przy udziale:

A. wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie

zamawiającego

B. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,

01-040 swoje do Warszawa zgłaszającego przystąpienie postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie zamawiającego

1

C. wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 L07,

00-120 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 721/16 po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala oba odwołania

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę

„Energopol – Szczecin” S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13,

70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota

59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę „Energopol

– Szczecin” S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13,

70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) tytułem wpisów od odwołań

2.2. zasądza od wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)

na rzecz ul. Gminy Miasta Świnoujście, Wojska Polskiego 1/5

prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,

70 - 340 Szczecin kwotę 4 269 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście

sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocników

zamawiającego

2.3. zasądza od wykonawcy „Energopol – Szczecin” S.A. z siedzibą

w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (sygn. akt

KIO 721/16) na rzecz Gminy Miasta Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5

prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,

70 - 340 Szczecin kwotę 4 269 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście

2

sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocników

zamawiającego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……….………

3

Sygn. akt: KIO 647/16

KIO 721/16

Gmina Miasto Świnoujście – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie zwana dalej „zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,

postępowanie na „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i

Wolin w Świnoujściu – Budowa tunelu pod Świną.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-135585.

sygn. akt KIO 647/16

W dniu 25 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym SALINI”, wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 kwietnia

2016 r.) wobec czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na dokonaniu w sekcji

III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia poprzez

wymaganie od wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej

jednego zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o

średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne wymaganie od wykonawców, aby w

ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji ill.2.3.) pkt.

1.1.a) ogłoszenia o zamówieniu wykazali wykonanie zadania polegającego na

budowie tunelu metodą drążoną TBM o wskazanej przez zamawiającego średnicy

zewnętrznej wynoszącej co najmniej 10,0 m, a tym samym poprzez przyjęcie opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu

zamówienia, w konsekwencji czego poprzez postawienie tak nadmiernie

warunku udziału w wygórowanego uniemożliwiono wzięcie postępowaniu

wykonawcom posiadającym wystarczające doświadczenie w budowie tuneli metodą

drążoną TBM o wymaganej przez zamawiającego długości i zdolnym prawidłowo

wykonać przedmiot zamówienia,

4

2. art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w sekcji ill.2.3.) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o

zamówieniu (w zakresie wymaganej średnicy zewnętrznej tunelu wynoszącej co

najmniej 10,0 m) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu nie mającego na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania udzielanego zamówienia, w konsekwencji czego bezzasadnie

uniemożliwiono wzięcie udziału w Postępowaniu wykonawcom zdolnym prawidłowo

wykonać przedmiot zamówienia,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie nadmiernie wygórowanego i

dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganej w sekcji lil.2.3.) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o

zamówieniu średnicy zewnętrznej tunelu wynoszącej co najmniej 10,0 m, wobec

czego naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, zawężając

w sposób nieuprawniony krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie

zamówienia.

Jednocześnie odwołujący SALINI wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie zamawiającemu:

1. dokonania zmiany treści pkt 1.1) lit. a) w sekcji III.2.3.) ogłoszenia o zamówieniu

poprzez nadanie mu brzmienia: „1 zadania polegającego na budowie tunelu

wykonanego metodą drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m”,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania

(na okoliczności wskazane w odwołaniu).

3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego SALINI kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący SALINI wskazał m.in., iż że sposób oceny

spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a)

ogłoszenia, odnoszący się do zrealizowania co najmniej jednego zadania polegającego na

wybudowaniu tunelu metodą TBM o średnicy minimum 10 m nie znajduje jakiegokolwiek

uzasadnienia w charakterze przedmiotu zamówienia i jest w stosunku do niego

nieproporcjonalny i nieadekwatny, natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania przedsiębiorców. Zamawiający decydując się na ocenę posiadanego

doświadczenia przez pryzmat podobnych zrealizowanych zadań, błędnie wziął pod uwagę

kryterium odnoszące się wyłącznie do średnicy wydrążonego tunelu, zwłaszcza, że nie

odnosi go do uwarunkowań geologicznych, w których dane zadanie zostało zrealizowane.

Prawdopodobnym zamiarem zamawiającego mogła być pewnego rodzaju „obiektywizacja”

oceny posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niestety w osiągnął cel zupełnie

5

przeciwny do zakładanego - zamiast przyjąć opis oceny spełniania warunków o charakterze

jednoznacznym, proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i nienaruszającym uczciwej

konkurencji, w konsekwencji wprowadził zero-jedynkowe kryterium, którego związek z

zamówieniem może sprowadzać się jedynie do średnicy tunelu, który ma zostać w ramach

zamówienia wykonany (przy czym w treści ogłoszenia nie podano tego parametru, a

wskazano jedynie długość tunelu). W ten sposób wyeliminowano podmioty posiadające

bogate doświadczenie w budowie tuneli o mniejszej średnicy, czy też w trudnych warunkach

geologicznych, a tym samym niewątpliwie zdolnych wykonać udzielane zamówienie.

Niemniej jednak jeżeli zamawiający chciał zapewnić wybór wykonawców dających

odpowiednią rękojmię należytego wykonania zamówienia, mógł wymagać od wykonawców

wykonania większej niż jedno liczby zadań obejmujących budowę tunelu metodą drążoną

TBM. Mógł on wreszcie wymagać np. posiadania odpowiedniego sprzętu pozwalającego na

wydrążenie tunelu o pożądanej średnicy, co z jednej strony zapewniłoby dobór wykonawców

odpowiednio przygotowanych do realizacji zamówienia, a z drugiej zaś zapewniłoby

odpowiedni poziom konkurencji z Postępowaniu, pozwalając ubiegać się o zamówienie

wykonawcom zdolnym do należytej jego realizacji. Jak bowiem wskazano powyżej, przy tego

typu zamówieniach kluczowe jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego sprzętu.

Zamawiający jednak warunku takiego nie postawił, a mimo to zawęził stawiany wymóg

dotyczący doświadczenia do wykonania tunelu o odpowiedniej średnicy, co powoduje istotne

i nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniu.

Obecny opis oceny spełniania warunku narusza art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż nie

zapewnia prawidłowej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania udzielanego

zamówienia. Przyjęto bowiem nieadekwatne kryterium, nie mające na celu zweryfikowania

faktycznej zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,

eliminując tym samym wiarygodnych i kompetentnych wykonawców. Z drugiej strony nie

wzięto pod uwagę innych czynników, mających zdecydowanie istotniejsze znaczenie dla

oceny tego, czy dany wykonawca rzeczywiście posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne

do wykonania przedmiotu zamówienia.

W dniu 26 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez

odwołującego SALINI, zamieszczając na swej stronie internetowej wezwanie do

przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.

W dniu 28 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Strabag

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia

odwołującemu i zamawiającemu.

6

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z

siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie

zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w

nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.

sygn. akt KIO 721/16

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Energopol –

Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „odwołującym Energopol”, wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

29 kwietnia 2016 r.) od następujących czynności zamawiającego:

1. opisania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego

wiedzy i doświadczenia,

2. opisania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

3. określenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni o składnia ofert,

- dokonane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i zarzucając

zamawiającemu obrazę:

I. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp w zakresie sformułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III.2.3)

Kwalifikacje techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10

Ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób:

„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i

doświadczeniem, w wykonaniu (.zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o

długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m",

poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie

ustanowienia obowiązku wykazania się przez wykonawców doświadczeniem

zdobytym przy realizacji robót polegających na wykonaniu tunelu metodą drążoną

TBM, ale o określonej średnicy zewnętrznej tunelu, a zatem w sposób, który narusza

zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w

7

sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia

postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji;

II. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp:

i. w zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

opisanego w Sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2)

ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -

„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Budowy", w następujący

sposób:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu

komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra łub tramwajowego) o długości

co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na

stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub

Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub

Inżyniera Kontraktu (...)

poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w

następstwie:

- braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują oni osobami

posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Inspektor Nadzoru

Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu,

- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej

funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości,

- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej

funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu określonego rodzaju

[komunikacyjnego);

a zatem w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę

przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe

traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad

uczciwej konkurencji.

ii. W zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

opisanego w Sekcji 111.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 3)

ogłoszenia o zamówieniu [str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -

8

„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Drogowych", w

następujący sposób:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę

dróg tub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku:

Kierownika Robót Drogowych (...)“

poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w

następstwie braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują oni

osobami posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Kierownik Budowy,

lub Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który narusza zasadę

proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w

sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia

postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,

iii. w zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dot dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

opisanego w Sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 4)

ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -

„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych", w

następujący sposób:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu

komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego] o długości

co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:

Kierownika Robót Mostowych

poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w

następstwie:

- braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują osobami

posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Kierownik Budowy, lub

Inspektor Nadzoru Inwestorskiego dla wykonanych powyżej tunelu;

- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej

funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości;

- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej

funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu określonego rodzaju

[komunikacyjnego);

a zatem w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę

przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe

9

traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad

uczciwej konkurencji,

III. art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu, iż do

składania ofert zostanie zaproszonych jedynie 10 wykonawców, tzn. liczbie nie

zapewniającej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot

posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji IIT.2.3) Kwalifikacje

techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10 Ogłoszenia o

zamówieniu), w następujący sposób:

„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i

doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu rozumieniu wykonanego metodą

drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m"

ewentualnie:

„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i

doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o

długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej nie mniejszej niż 6 m.”

2. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia., opisany w Sekcji III.2.3.

Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2] ogłoszenia o zamówieniu (str. 12

ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" - „osoba proponowana do pełnienie

funkcji Kierownika Budowy", w następujący sposób:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia

robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub

Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub

Inżyniera Kontraktu lub

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu

10

3. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczący

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, opisanego w Sekcji

III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) pplct 3) ogłoszenia o zamówieniu (str. 12

ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy - „osoba proponowana do pełnienie

funkcji Kierownika Robót Drogowych", w następujący sposób:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg

lub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku:

Kierownika Robót Drogowych lub

Kierownika Budowy lub

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót drogowych (...)"

4. nakazanie zamawiającemu, aby sformułował sposób oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, opisanego w Sekcji II 1.2,3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 4)

ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -

„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych", w

następujący sposób:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia

robót do wykonania zadania na stanowisku:

Kierownika Robót Mostowych

lub

Kierownika Budowy

lub

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu (...)“

5. dokonał zmiany Sekcji V1.3 Ogłoszenia poprzez dopuszczenie do składania ofert 20

wykonawców,

6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w

uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na

rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej,

7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa

(obiekty inżynierskie) na okoliczność ustalenia, że doświadczenie polegające na

wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie tunelu wykonanego metodą

drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m, ale o średnicy mniejszej aniżeli 10,0 m

(np. 6,0 m) jest porównywalne tzn. pozwala na wykonanie zamówienia opisanego w

ogłoszeniu o zamówieniu dla postępowania, oraz że jest ono porównywalne z

11

doświadczeniem opisanym przez Zamawiającego w Sekcji III.2.3) Kwalifikacje

techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10 Ogłoszenia o

zamówieniu), a zatem że dla oceny doświadczenia wykonawcy, który wykonywał

tunele metodą drążona TBM nie ma znaczenia średnica drążonego tunelu tą metodą,

8. zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony

na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Energopol podniósł m.in., iż:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4

ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol podniósł m.in., iż opis sposobu

oceny spełnienia warunku nie przewiduje możliwości wykazania się przez wykonawców tym,

że dysponują oni osobami posiadającymi doświadczenie zdobyte przy wymagany zadaniu

inwestycyjnym również jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który

niewątpliwie narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia

postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia

postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Dyskryminacyjny charakter tego

wymogu widać zwłaszcza wówczas, jeżeli weźmie się pod uwagę, że w świetle treści

zaskarżanego warunku wykonawca jest uprawniony wykazywać się kadrą, która pełniła

funkcję Inżyniera Kontraktu. Osoba taka nie ma jednak żadnych uprawnień w świetle Prawa

budowlanego i pełni tylko funkcję kontraktową w umowach o roboty budowlane zawieranych

w oparciu o warunki Kontraktowe FIDIC. Nie jest też uczestnikiem procesu budowlanego w

rozumieniu Prawa budowlanego, ani też nie ponosi żadnej odpowiedzialności, którą można

przyrównać z odpowiedzialnością kierownika budowy, a warunek udziału w postępowaniu

dotyczy tej właśnie kandydata do pełnienie takiej funkcji. Tymczasem funkcja inspektora

nadzoru inwestorskiego to podobnie, jak i funkcja kierownika budowy czy kierownika robót,

jest samodzielną funkcją techniczną w budownictwie.

Co istotne do pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego, jak również kierownika robót

mostowych w tym konkretnym przypadku w zakresie budowy tunelu, wymagane jest

posiadanie identycznych uprawnień budowlanych tj. w specjalności inżynieryjnej mostowej.

Stwierdzenie właściwego przygotowania takiej osoby poprzez przyznanie jej odpowiednich

uprawnień budowlanych, oznacza że osoba ta może pełnić tak funkcję kierownika budowy,

kierownika robót, lub inspektora nadzoru inwestorskiego w danym zakresie. A ponadto

charakter czynności osoby, która kieruje określonymi pracami, jak i osoby, która nadzoruje te

prace w imieniu inwestora, sprowadza się do tych samych czynności zdefiniowanych w art.

12 ust 1 ustawy Prawo budowlanego tj. działalności związanej z koniecznością fachowej

oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i

technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Tym samym doświadczenie zdobyte jako

12

kierownik budowy/robót przy danej inwestycji, jest tożsame z doświadczeniem zdobytym jako

inspektor nadzoru inwestorskiego. W celu zatem zachowania zasady prowadzenia

postępowania przy przestrzeganiu zasady uczciwej konkurencji, zasadnym jest

dopuszczenie możliwości wykazania się przez wykonawców również osobą posiadającą

doświadczenie jako inspektor nadzoru inwestorskiego przy budowie tunelu.

Naruszające przepisy ustawy Pzp jest również to, że zamawiający wymaga

wykazanie się doświadczeniem przy budowie tunelu o określonej długości. Jest to parametr,

który nie ma żadnego przełożenia na to, czy bardziej doświadczona jest osoba, który

uczestniczyła przy budowie tunelu o długości 700,0 m, 1.500,0 m, czy też 50,0 m. Tunel jako

drogowy obiekt inżynierski jest na tyle skomplikowanym obiektem, że ten parametr nie może

absolutnie wpływać na ocenę doświadczenia danej osoby. Po drugie jest powszechnie

wiadome, że w Polsce tunele o takiej długości w ostatnich łatach w zasadzie nie powstawały,

w związku z tym tego typu ograniczenie nie sprzyja konkurencji, albowiem osób na rynku

budowlanym, którzy legitymują się takim doświadczeniem jest niewielu.

A ponadto zamawiający ograniczył konkurencję poprzez ustanowienie wymogu

legitymowania się przez kandydata doświadczeniem zdobytym przy realizacji jedynie tuneli

komunikacyjnych. Przepisy nie definiują takiej kategorii tuneli. W rozporządzeniu Ministra

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie [Dz. U. z 2000, nr

63, poz. 735 ze zm.) czy też w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca

2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane

metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011, nr 144, poz. 859], czy też wreszcie w rozporządzeniu

Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie. (Dz. U. z

1998, nr 151, poz. 987) nie ma pojęcia tunelu komunikacyjnego. Wymóg związku

doświadczenia z realizacją tunelu komunikacyjnego nie występuje w przypadku warunku

udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania wiedzą i doświadczeniem. W tym

przypadku zamawiający ustanowił jedynie wymóg związany z tunelem, a nie z tunelem

komunikacyjnym. Ograniczenie doświadczenia osób przewidzianych do realizacji

zamówienia tylko i wyłącznie do tuneli nie ma komunikacyjnych uzasadnienia

merytorycznego, skoro warunek zasadniczy (czy warunek dotyczący dysponowania wiedzą i

doświadczeniem Wykonawcy) odwołuje się generalnie do doświadczenia zdobytego przy

realizacji tuneli jako takich, a nie tylko tuneli komunikacyjnych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol

podniósł m.in., iż zamawiający ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do złożenia

ofert do 10. Jest to liczba dopuszczalna w przepisach ustawy Pzp (art. 51 ust. 1).

13

Ustawodawca zastrzegł jednak, iż zmawiający winien zaprosić do składnia ofert

wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję. Konstrukcja jurydyczna art. 51 ust 1

ustawy Pzp wymaga zatem, aby w pierwszej kolejności zamawiający zweryfikował, czy liczba

wykonawców, którą zamierza zaprosić do składania ofert ową konkurencję zapewnia, a

dopiero następczo określił liczbę z przedziału wskazanego w ustawie (5 – 20). Nie każda

liczba przewidziana w przepisie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp spełnia bowiem zasadniczy z

prawnego punktu widzenia wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji. Rynek wykonawców

takich prac jest rynkiem w pełni otwartym i poddanym konkurencji. Nie istnieją żadne

formalne bariery wejścia na ten rynek, co oznacza, iż istnieje znaczna ilość podmiotów

zainteresowanych udziałem w tym zamówieniu, nieograniczających się tylko do

wykonawców z Polski.

W dniu 29 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez

odwołującego Energopol, zamieszczając na swej stronie internetowej wezwanie do

przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po

stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w

nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.

Odwołujący Energopol oświadczył na rozprawie, iż cofa zarzut dotyczący naruszenia

art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ustanowienia obowiązku

wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zdobytym przy realizacji robót

polegających na wykonaniu tunelu metoda drążoną TBM o określonej średnicy zewnętrznej

tunelu, tj. co najmniej 10,00 metrów oraz związany z tym wniosek o powołanie biegłego.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. odwołania o

sygn. akt: KIO 647/16 i KIO 721/16 zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez skład

orzekający Izby.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść

SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

14

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie

została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne

rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,

że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art.

179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 647/16

Zarzut dotyczący nieproporcjonalności i nieadekwatności warunku udziału w

postępowaniu (opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku) nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest „zaprojektowanie i budowa połączenia

komunikacyjnego drogowego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu o długości

ok. 3 km. (…) W ramach inwestycji przewiduje się wykonanie w szczególności następujących

robót budowlanych:

- wykonanie robot przygotowawczych,

- budowę tunelu:

*metodą drążoną TBM (…) o długości około 1,44 km,

*metodą odkrywkową od strony wyspy Uznam (o długości około 460 metrów) i od strony

wyspy Wolin (około 400 metrów)(...)”.

O udzielenie zamówienia – zgodnie sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu punkt

1.1.a) - mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i

doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o

długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m”.

Odwołujący SALINI podniósł m.in., że sposób oceny spełniania warunku w zakresie

wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia, odnoszący się do

zrealizowania co najmniej jednego zadania polegającego na wybudowaniu tunelu metodą

TBM o średnicy minimum 10 m nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w charakterze

15

przedmiotu zamówienia i jest w stosunku do niego nieproporcjonalny i nieadekwatny,

natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego. Opis ten powinien być więc związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisany przez

zamawiającego w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu punkt 1.1.a) jest niewątpliwie

związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji

robót podobnych do tych, które są objęte jego przedmiotem. Nie budzi przy tym wątpliwości

odwołującego SALINI postawione przez zamawiającego żądnie wykazania się przez

wykonawców realizacją zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą

drążeniową TBM o określonej długości (co najmniej 700,0 m). Kwestionuje natomiast

żądanie wykazania się przez wykonawców realizacją zadania polegającego na budowie

tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0

m, podnosząc iż wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Niewątpliwym jest, iż opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem

charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom

wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji

z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem

postępowania o zamówienie publiczne nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wszystkich wykonawców, ale tylko tych wykonawców, którzy wykażą swą zdolność do

należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego też opisany przez zamawiającego

warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien

być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji jego

celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego

wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi

pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia

a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą

zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas,

gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o

udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego

prawidłowej realizacji.

16

Przenosząc powyższe na ten konkretny stan faktyczny stwierdzić należy, że w

kwestionowanym postanowieniu ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.3) punkt 1.1.a),

dotyczącym opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu (warunku wiedzy i doświadczenia – wymogu wykazania się realizacją zadania

polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy

zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m), podnoszona przez odwołującego SALINI

nieproporcjonalność nie występuje. Wymóg ten – jak podniósł zamawiający – podyktowany

jest skalą trudności przedmiotowej inwestycji, której podstawowym elementem jest drogowy

tunel drążony metodą TBM (średnica wewnętrzna tunelu – 10,5 m: średnica zewnętrzna –

11,5 m). Tunel będzie bowiem przebiegał w bardzo trudnych warunkach geologicznych i

hydrologicznych. Jak wynika ze złożonej przez zamawiającego decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach tunel będzie drążony pod rzeką Świną, co determinuje wystąpienie

określonych uwarunkowań technicznych i środowiskowych. Prace wykonywane podczas

realizacji zamówienia będą oddziaływać przede wszystkim na środowisko przyrodnicze i

gruntowo – wodne. Tunel leży bowiem w bezpośrednim sąsiedztwie obszarów chronionych

„Natura 2000” i rezerwatu przyrody, w strefie bezpośredniego oddziaływania na punkt ujęcia

wody miasta Świnoujście, w trudnym terenie urbanistyczno-przemysłowym (pod terminalem

promowym). Warunki te mają więc wpływ na stopień trudności realizowanej inwestycji. Tunel

będzie drążony, co jest niewątpliwe, w trudnej strefie hydrogeologicznej Niemniej jednak

obok tych warunków, warunków determinowanych wydaną decyzją istotne znaczenie mają

także warunki techniczne. Przejście pod Świną zaplanowano bowiem – jak wynika z wydanej

decyzji - poprzez wykonanie tunelu drążonego, dwuprzestrzennego z rozdzielonymi

kierunkami ruchu (dwukierunkowe jezdnie o parametrach klasy GP oraz korytarze

ewakuacyjne). Średnica tunelu jest więc bezpośrednio związana z szerokością

zaprojektowanej jezdni. Wydrążenie tunelu o takiej średnicy, jak w przedmiotowym

postępowaniu, jest możliwe za pomocą urządzenia TBM o dużej średnicy tarczy. Ta z kolei,

w powiązaniu z warunkami hydrologiczno-geotechnicznymi, decyduje o wielkości osiadań

podłoża gruntowego. Wobec tego konicznym jest posiadanie przez wykonawcę

doświadczenia w drążeniu tuneli o średnicy powyżej 10,0 m, a co za tym idzie, umiejętności

działania w sytuacjach wystąpienia szeregu ryzyk, na które wskazano w wydanej decyzji.

Inna będzie bowiem skala trudności przy drążeniu tunelu z zastosowaniem małej średnicy

tarczy inna zaś przy dużej średnicy tarczy. To właśnie przy dużej średnicy tarczy większe

jest prawdopodobieństwo napotkania nieprzewidzianych przeszkód i konieczność ich

szybkiego i sprawnego usunięcia oraz zapobieżenie w ten sposób zatrzymaniu wiercenia.

Realizacja zamówienia na terenie o tak wielu uwarunkowaniach wymaga odpowiedniego

doświadczenia ze strony wykonawcy. Wobec tego nie może być tu mowy o

17

nieproporcjonalności. To dopiero usunięcie wymogu dotyczącego średnicy tarczy i

pozostawienie jedynie wymogu co do głębokości tunelu doprowadziłoby do sytuacji, w której

zamówienie realizowałby wykonawca niegwarantujący należytego wykonania zamówienia.

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Sygn. akt KIO 721/16

Zarzut dotyczący doświadczenia wymaganego od osób wskazanych do pełnienia

funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót

Mostowych nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja III.2.3 Kwalifikacje

techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2),p pkt 3 i ppkt 4) (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał

kadrowy":

- ppkt 2) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy" podał:

„Doświadczenie zawodowe;

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu komunikacyjnego

(drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,0 m od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy

lub

Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub

Inżyniera Kontraktu”

- ppkt 3) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych” podał:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg lub ulic

od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku: Kierownika Robót Drogowych

(...)"

- ppkt 4) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych” podał:

„Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu komunikacyjnego

(drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,0 m od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Robót Mostowych (.„)".

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Za nieuprawnione Izba uznała odnoszenie treści tego wymogu do wymogu

postawionego przez zamawiającego realizującego inwestycję w Gdańsku (pod Martwą

Wisłą). Było to bowiem inne postępowanie. Inne były warunki udziału w postępowaniu oraz

18

inny opis sposobu oceny spełniania tych warunków. Istotnie obecne wymogi, co przyznały

strony na rozprawie, są bardziej rygorystyczne w odniesieniu do osób wskazanych do

pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót

Mostowych, jednakże – jak podniósł zamawiający – w tamtym postępowaniu były one zbyt

małe, co w konsekwencji doprowadziło do wielu trudności, jakie pojawiły się w trakcie jego

realizacji.

Zamawiający, co jest niewątpliwe, ma prawo tak postawić warunki, aby zamówienie

realizował podmiot profesjonalny i dający gwarancję jego należytego wykonania. Tak też te

warunki zostały określone.

Istotnie funkcja Inspektora Nadzoru Inwestorskiego jest podobnie, jak i funkcja

Kierownika Budowy samodzielną funkcja techniczną w budownictwie. Niemniej jednak dla

każdej z tych funkcji wyodrębnia się inne rodzaje działalności charakterystyczne dla każdej z

tych funkcji. I tak: dla funkcji Kierownika Budowy jest to kierowanie budową lub innymi

robotami budowlanymi, natomiast dla funkcji Inspektora Nadzoru jest to wykonywanie

nadzoru inwestorskiego. Tak więc inne jest doświadczenie zdobyte w ramach pełnienia

każdej z tych funkcji. Funkcje te mają bowiem inne obowiązki (obowiązki Kierownika Budowy

są zdefiniowane w art. 22 ustawy Prawo budowlane, natomiast obowiązki Inspektora

Nadzoru w art. 25 tejże ustawy). Wobec tego doświadczenie zdobyte w ramach pełnienia

tych funkcji nie jest porównywalne.

Wiedza i doświadczenie Kierownika Budowy oraz Inspektora Nadzoru nie odpowiada

także wiedzy i doświadczeniu Kierownika Robót Drogowych czy też Kierownika Robót

Mostowych. Kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi stanowi samodzielną

funkcję techniczną w budownictwie. Niemniej jednak przy prowadzeniu robót budowlanych

do kierowania, którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-

budowlanej innej niż ta, którą posiada kierownik budowy inwestor jest zobowiązany –

zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane - zapewnić ustanowienie kierownika robót

w danej specjalności. A co niewątpliwie oznacza, że kierowników robót może być na

budowie wielu, w zależności od potrzeb danej inwestycji. Dlatego też nie można łączyć

wiedzy i doświadczenia kierownika budowy z wiedzą i doświadczeniem kierownika robót

branżowych, gdyż kierownik budowy nie zawsze będzie miał doświadczenie kierownika robót

branżowych, w tym przypadku Kierownika Robót Drogowych czy też Kierownika Robót

Mostowych. Takiego doświadczenia (w odniesieniu do tych funkcji - Kierownika Robót

Drogowych czy też Kierownika Robót Mostowych) tym bardziej nie będzie posiadał Inspektor

Nadzoru. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Nie potwierdził się także zarzut dotyczący wymogu doświadczenia osób wskazanych

do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót

19

Mostowych, tj. doświadczenia w realizacji „tunelu komunikacyjnego (drogowego, kolejowego,

metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,00 m”. Dla zamawiającego istotnym

było, z uwagi na skalę i charakter planowanego przedsięwzięcia, posiadanie przez osoby

wskazane do pełnienia określonych funkcji doświadczenia w realizacji tunelu

komunikacyjnego o określonej długości. Złożoność i stopień skomplikowania przedmiotu

zamówienia uzasadnia, w ocenie Izby, wprowadzenie wymogu legitymowania się przez

wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy budowie tunelu komunikacyjnego a nie

jakiegokolwiek tunelu.

Zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie Sekcja IV: Procedura, pkt

IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub

do udziału podał „przewidywana liczba wykonawców: 10”.

Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc, iż zamawiający powinien zaprosić

do składania ofert wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, wobec czego

zamawiający powinien najpierw ustalić czy liczba wykonawców, którą zamierza zaprosić do

składania ofert ową konkurencję zapewnia, a dopiero następczo określić liczbę z przedziału

wskazanego w ustawie, gdyż nie każda liczba przewidziana w ustawie spełnia wymóg

zapewnienia uczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w

ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż

20. Z treści powyższego przepisu niewątpliwie wynika, że zamawiający zaprasza do

składania ofert tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Niemniej jednak nie wszystkich wykonawców, którzy te warunki spełniają, ale wykonawców

w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję. Zamawiający w

tym postępowaniu, określając liczbę wykonawców, jak podniósł w złożonym piśmie

procesowym, brał pod uwagę nie tylko własne doświadczenie, ale dokonał także

sprawdzenia czy liczba 10 wykonawców (liczba wykonawców, których chce zaprosić do

składania ofert) zapewni zachowanie uczciwej konkurencji. Oceniał to również przez pryzmat

innych postępowań, których przedmiotem była budowa drogi wraz z tunelem. Zaproszeni do

składania ofert mają być bowiem tylko ci wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu w stopniu najwyższym, a co za tym idzie otrzymali największą ilość punktów, a

nie wszyscy wykonawcy, którzy te warunki spełniają. Istota trybu przetargu ograniczonego

przejawia się bowiem w prawie zamawiającego do ograniczenia złożenia oferty tylko do

20

wykonawców przez siebie uprzednio zaproszonych w liczbie wskazanej już w ogłoszeniu o

zamówieniu. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. To zamawiający

wykazał, że uczynił zadość przepisowi art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast odwołujący

Energopol nie tylko, że nie wskazał jaka – w jego ocenie – liczba wykonawców, którzy mają

zostać zaproszeni do składania ofert jest liczbą spełniającą wymogi tego przepisu, jak

również nie przedstawił na tę okoliczność żadnych argumentów. Nie wykazał także, że

doszło do ograniczenia konkurencji.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp

wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je

składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz

noclegu pełnomocników w wysokości 1 338 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści

osiem złotych zero groszy) na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ……….………

21