KIO 457/22

Sygn. akt: KIO 457/22

WYROK

z dnia 14 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Bracia P.

Sp. j. z siedzibą w Zielonce przy ul. Paderewskiego 17 (05-220 Zielonka)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Stołeczną Policji z siedzibą

w Warszawie przy ul. Nowolipie 2 (00-150 Warszawa)

przy udziale wykonawcy T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-

Team K. T. z siedzibą w Warszawie przy ul. Parowcowej 18/22a (02-445 Warszawa),

zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bracia P. Sp. j. z siedzibą

w Zielonce i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Bracia P. Sp. j. z siedzibą w Zielonce na rzecz przystępującego,

który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego

w całości zarzutów odwołania tj. wykonawcy T. K. prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 457/22

Komenda Stołeczna Policji zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,

w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługi przygotowania, dostarczania i podawania

posiłków (o numerze: WZP-21/22/3/Z), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 12 stycznia 2022 r., pod numerem 2022/S 008-015735.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Bracia P. Sp. j. z siedzibą w Zielonce (zwany

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:

- czynności zamawiającego polegającej na wyborze w postępowaniu oferty Gastro-Team K.

T. z siedzibą w Warszawie;

- zaniechania uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień przez zamawiającego od

odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i art. 224 ust. 1 i 5 Pzp w sprawie treści oferty i

niezasadnego przyjęcia, że treść oferty jest niezgodna z Pzp.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie

następujących przepisów, które miały wpływ na wynik postępowania:

a) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie przez

zamawiającego, że treść oferty jest niezgodna z ustawą;

b) 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 (1) Kodeksu cywilnego (zwanego dalej jako: „KC”) z uwagi na

niezasadne przyjęcie, że oferta odwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą, a

w konsekwencji naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z prowadzeniem

postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta

nie powinna zostać odrzucona;

Odwołujący z ostrożności procesowej - w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest

dowodów wskazujących na fakt podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym

- zarzucił naruszenie:

c) art. 64 Pzp, poprzez zaniechanie zapewnienia narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do

komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich

właściwości technicznych, które byłyby niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz

interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i

przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogłyby ograniczać

wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia;

d) a w konsekwencji naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z prowadzeniem

postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta

nie powinna zostać odrzucona.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości;

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w

zakresie PKD 56.10 oraz złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W jego ocenie

wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnego z

Pzp wyboru oferty innego wykonawcy, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty

zarobku - spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający,

dokonał wyboru oferty Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w

postępowaniu oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. W dalszej kolejności wskazał,

że złożył ofertę na , uprzednio zgodnie z

procedurą dokonując podpisu oferty odpowiednim podpisem, czyli złożenia właściwego

podpisu pod ofertą złożoną w postaci elektronicznej. Plik oferty zawierał komunikat

„Elektronicznie podpisany przez P. P. . Data 2022.01.28 11:57:46 +01'00”' Oferta została

złożona w ten sposób, że wykonawca przekazał zamawiającemu zaszyfrowany plik

opatrzony właściwym podpisem, przy czym opatrzenie oferty podpisem nastąpiło przed

zaszyfrowaniem oferty.

Odwołujący stwierdził, że otrzymał potwierdzenie złożenia oferty na

, a następnie w dniu 10 lutego 2022 r. uzyskał

informacje o wyborze oferty w dniu 10 lutego 2022 r.

Odwołujący wskazał, że przepisy prawa krajowego, w tym ustawy z dnia 5 września 2016 r.

o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579; zwanej dalej

jako: „UstZaufU”) oraz Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

W związku z tym w tym przypadku odnosić należy się do definicji zawartych w regulacjach

prawa wspólnotowego. W świetle obowiązujących przepisów, w szczególności

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.

w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE

L 257 z 28 sierpnia 2014, s. 73) - („Rozporządzenie elDAS”), podpis elektroniczny to dane w

postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z

którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis

elektroniczny. Podpis kwalifikowany stanowi elektroniczny odpowiednik podpisu odręcznego

i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, tzn.: a) potwierdza jednoznacznie tożsamość

osoby podpisującej, b) uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania, c) jest powiązany z

treścią, która została podpisana, d) uniemożliwia wprowadzenie jakichkolwiek,

niezauważalnych zmian w podpisanej treści. W doktrynie podnosi się, że zgodnie z

możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje

się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych

paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z

rozporządzenia elDAS we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki

prawne. Złożenie podpisu, czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna

wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie

plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania

każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku

skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP)

obejmuje całość zawartych w nim danych.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że zgodnie z wyrokiem z dnia 20 października

2020 r. (KIO 2505/20) niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa - w tym

również do Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania

zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno

zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny

winien mieć możliwość jego walidacji - sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym

jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do

podpisów składanych własnoręcznie. Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a

kwalifikowanym cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego

nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby

podpisującej dany dokument.

W ocenie odwołującego kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą

treść, niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta

wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane

dokumenty mogą być scalone do jednego pliku .pdf, który podpisuje osoba upoważniona

(podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w imieniu wykonawcy (podmiotu

składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis elektroniczny może być zatem złożony

„na jednym pliku” zawierającym wewnątrz formularz ofertowy, formularz cenowy i JEDZ,

obejmując tym samym każdy z nich. Wskazać należy jednocześnie, że jeśliby przyjąć za

zamawiającym, że którykolwiek z plików nie zawierał podpisu, podpis elektroniczny zawierały

z pewnością pozostałe pliki. Certyfikat natomiast stanowi zaświadczenie elektroniczne

(dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie

ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane

służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą

klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada odnowiony certyfikat kwalifikowany o okresie ważności od

2020-09-15 do 2022-09-15 r., a następnie wskazał, że dokument elektroniczny, który

powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem

elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas

podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego

dokumentu SHA - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania

z wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. W podpisie (w dużym uproszczeniu)

są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty

w pieczęci tego certyfikatu). Za pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej

aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. Podpis jest weryfikowany zawsze na

zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami

wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób

można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej

wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu

legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Obowiązujące przepisy prawa

wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty

nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji, które zakazują

wprowadzania przez państwa członkowskie regulacji, które ustanawiają dodatkowe wymogi

związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych.

Zdaniem odwołującego jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia

przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem

elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne. które nie pozwoliły

urzędowi (zamawiającemu) dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na

zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny.

W niniejszym stanie faktycznym taka sytuacja nie wystąpiła.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy

dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie jest

możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby,

że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast

ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Zgodnie z zasadą

neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu

tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny

spełnia wymogi art. 32 elDAS. W obrocie funkcjonuje tzw. lista zaufanych dostawców Unii

Europejskiej EUTL, która jest publiczną listą ponad 200 aktywnych i nieaktywnych

dostawców usług zaufania (TSP), którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą

najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem elDAS dotyczącym podpisów

elektronicznych. Dostawcy ci oferują oparte na certyfikatach identyfikatory cyfrowe dla osób

fizycznych, pieczęcie cyfrowe dla firm oraz usługi stemplowania czasu, które można

wykorzystać do tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych (QES) w oparciu o

technologię podpisu cyfrowego. Według przepisów elDAS tylko kwalifikowane podpisy są

prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ

podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami

członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim

kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w

innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności.

Odwołujący po raz kolejny zauważył, że jego oferta zawierała komunikat „Elektronicznie

podpisany przez P. P. . Data 2022.01.28 11:57:46 +01'00"”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia

20 października 2020 r. (KIO 2505/20) niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien

mieć możliwość jego walidacji - sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym jest

piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do

podpisów składanych własnoręcznie, co oznacza, że odwołujący musiałby w każdym

przypadku badać ważność podpisu elektronicznego. czego nie musi robić przy podpisie

własnoręcznym. Byłoby to wiec „piętrzenie wymagań wokół podpisu elektronicznego

przewyższający wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie”. Gdyby odwołujący

otrzymał komunikat (zwyczajowo jest to znak zapytania w kolorze żółtym) wówczas złożyłby

ponownie podpis elektroniczny. W niniejszym stanie faktycznym otrzymany komunikat na

pliku oferty oraz na załącznikach do niej potwierdzał złożenie podpisu elektronicznego.

W ocenie odwołującego nie można było zatem uznać, iż nie złożył on ważnej oferty.

Odwołujący wyjaśnił, że podpisem elektronicznym są dane w postaci elektronicznej, które

wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane,

służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Podpis elektroniczny jest

jednak równoważny pod względem skutków prawnych podpisowi własnoręcznemu tylko

wtedy, gdy posiada określone cechy gwarantujące, że pochodzi wyłącznie od osoby

składającej ten podpis. Musi on być bezpieczny i weryfikowany za pomocą - i w okresie

ważności - kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto Ministerstwo Komunikacji i Społeczeństwa

Informatycznego nadało Krajowej Izbie Rozrachunkowej statut „świadczącej usługi zaufania”

dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, wydania kwalifikowanych certyfikatów,

tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji. Jednocześnie

wystawca podpisu znajduje się na zaufanej liście i z tego powodu nie można uznać, iż

podpis złożony w imieniu wykonawcy nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem.

Reasumując odwołujący stwierdził, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie przez zamawiającego, że treść tej oferty

jest niezgodna z ustawą. Zamawiający pomimo swoich wątpliwości, które legły u podstaw

uzasadnienia odrzucenia jego oferty, nie zwrócił się do niego z prośbą o udzielenie

wyjaśnień co do skuteczności złożonego podpisu, jak również nie uzasadnił w sposób

wyczerpujący swojej decyzji w sprawie odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp i art.

224 ust. 1 i 5 Pzp Zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie

zamawiającego do wezwania wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty może, jednakże przerodzić się w obowiązek zamawiającego w sytuacji, gdy oferta

wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu. Zaniechanie przeprowadzenia przez

zamawiającego procedury wyjaśnień treści oferty, w szczególności w odniesieniu do

kwalifikowanego podpisu elektronicznego, doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonej

oferty, co w konsekwencji skutkowało jej odrzuceniem.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-Team K. T. z

siedzibą w Warszawie.

Zamawiający w dniu 2 marca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,

w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie w dniu 4 marca 2022 r. złożył do akt sprawy

pismo, w którym oświadczył o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych u odwołaniu i wniósł o oddalenie

odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę T. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:

„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W

związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp,

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w

odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 lutego 2022 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami;

- raport pełny o sygn. ID 561059;

- elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu złożonego pod ofertą

odwołującego, które zostało wygenerowane w dniu 3 lutego 2022 r.;

- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2022 r.,

która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego;

2) dokumenty załączone do odwołania tj. ofertę wraz z załącznikami złożone za pomocą

elektronicznej platformy dedykowanej do obsługi postępowania oraz screen

potwierdzenia złożenia oferty w postępowaniu o numerze ID 561059;

3) dokumenty załączone do pisma przystępującego z dnia 4 marca 2022 r:

- wydruk screenu z ekranu programu komputerowego proCertum SmartSing kwalifikowanego

dostawcy usług zaufania zawierającego wynik weryfikacji pliku o nazwie „PODPIS_Załączniki

do SWZ - Oferta.pdf”;

- elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) wygenerowane w dniu 2 marca 2022 r. o

godz. 16:48:28 +01 na stroniewww.weryfikacjapodpisu.pl pliku o nazwie

„PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”;

- wydruk pierwszego screenu z ekranu programu komputerowego Adobe Acrobat Reader z

otworzonym plikiem o nazwie „PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”;

- wydruku drugiego screenu z ekranu programu komputerowego Adobe Acrobat Reader z

otworzonym plikiem o nazwie „PODPIS Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”.

Izba ustaliła co następuje

W treści SWZ zamawiający zawarł obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynikał z następujących postanowień SWZ:

- rozdział IX ust. 1 - Oferta musi być sporządzona w języku polskim, w formie elektronicznej

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w ogólnie dostępnych formatach

danych, w szczególności w formatach: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt.;

- rozdział XI ust. 2 - Wykonawca składa ofertę, pod rygorem nieważności, w formie

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Ponadto w treści wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,

zawarta została adnotacja o treści: Dokument należy wypełnić i podpisać kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Zamawiający zaleca zapisanie dokumentu w formacie PDF.

Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 3 lutego 2022 r. o godz. 10:00.

Oferty w postepowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i przystępujący.

Odwołujący złożył ofertę na pliku pdf. oznaczonym jako „PODPIS Załączniki do SWZ —

Oferta”. W odwzorowaniu podpisu zamieszczonym na ww. pliku widoczny był komentarz:

„Elektronicznie podpisany przez P. P. Data: 2022.01.28 11:57:46 +01'00'”.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu 10

lutego 2022 r. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. W tym samym

piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu

faktycznym odrzucenia zamawiający wskazał, że Wykonawca nie zachował właściwej formy

oferty, tj. formy elektronicznej, gdyż nie oparzył oferty kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. W uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający

wskazał na przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami

ustawy;

- art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości

równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371

ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem

nieważności, w formie elektronicznej.;

- art. 781 Kodeksu cywilnego - § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej

wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem

woli złożonym w formie pisemnej.;

- art. 64 Pzp - Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w

konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są

niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17

lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.

U. z 2021 r. poz. 670), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu

przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom

dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu.;

- art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znacznej mierze przyjęła za własne

stanowisko przystępującego i tym samym uznała, że mając na uwadze dyspozycje art. 63

ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności

prawnej konieczne są zatem dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w

postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Podpisanie formularza cenowego kwalifikowanym podpisem

elektronicznym jest zatem warunkiem koniecznym do uznania, że oferta - będąca

oświadczeniem wykonawcy - została złożona zamawiającemu.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia elDAS „kwalifikowany

podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za

pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się

na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego przepisu stanowi, że

„certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które

przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i

potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie natomiast do pkt

15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu

elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania.

Ponadto w pkt 41 ww. rozporządzenia wskazano, że „walidacja” oznacza proces weryfikacji i

potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zgodnie z art. 33 ust. 1

rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów

elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia

walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz umożliwia stronom ufającym

otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz

przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci

elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.

W związku z powyższym nie mogło budzić wątpliwości, że kwalifikowany podpis

elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie

zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Powyższe może nastąpić w ten sposób, że

zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego

od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów jest

w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też

nie. Dla przyjęcia, że dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

konieczne jest, aby zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji

podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do

rejestru. Właśnie to, stosownie do art. 32 ust. 2 rozporządzenia e-IDAS, zapewnia

prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów

związanych z bezpieczeństwem.

Przystępujący w związku z okolicznościami dotyczącymi procesu walidacji podpisu

złożonego pod ofertą odwołującego wyjaśnił, że w dniu 23 lutego 2022 r. wystąpił do

zamawiającego o udostępnienie mu oferty odwołującego wraz z załącznikami. Zamawiający

tego samego dnia o godz. 12:19 na Platformie Zakupowej udostępnił przystępującemu

złożoną ofertę wraz z załącznikami. Wśród udostępnionych plików znajdował się plik pdf pod

nazwą: „PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta”. Przystępujący wskazał, że za pomocą

posiadanych możliwości dokonał weryfikacji prawidłowości złożonego podpisu pod ofertą. W

pierwszej kolejności zauważył, że po otwarciu pliku w dedykowanym programie Adobe

Acrobat Reader i kliknięciu w adnotację o umieszczonym podpisie elektronicznym pojawiają

się komunikaty: „Co najmniej jeden podpis jest niepoprawny”, „Błąd podczas weryfikacji

podpisu. Podczas rozkodowania BER wystąpił błąd” Po otworzeniu pola weryfikacji podpisu

pojawia się komunikat „Podpis nie jest prawidłowy. Wystąpiły błędy w formatowaniu lub

informacji zawartej w tym podpisie. Tożsamość podpisującego nie została jeszcze

zweryfikowana”. W dalszej kolejności przystępujący wyjaśnił, że dokonał weryfikacji

złożonego na pliku „PODPIS_Załączniki do SWZ — Oferta.pdf” podpisu elektronicznego za

pomocą ogólnodostępnej w Internecie strony . W wyniku

dokonanej weryfikacji został wystawiony dokument pod nazwą Elektroniczne Poświadczenie

Weryfikacji (EPW), z którego wynikało, że w pliku „PODPIS_Załączniki do SWZ —

Oferta.pdf”, nie znaleziono plików z podpisami. Dodatkowo EPW zawierało komentarz

potwierdzający, że:

Przesłany plik nie zawierał podpisu lub pieczęci elektronicznej weryfikowalnego za pomocą

certyfikatu, co uniemożliwiło dostawcy usług zaufania dokonania jednoznacznego

potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci elektronicznej. W związku z

tym stosownie do:

- art. 3 pkt 25 elDAS, dokument nie zapewnia autentyczności pochodzenia oraz

integralności;

- art. 35 ust.2 elDAS dokument nie korzysta z domniemania integralności danych i

autentyczności pochodzenia;

- art. 18 ust. 1 UUZ lub art. 20b ust. 1 UIDPRZP dokument może nie wywoływać skutków

prawnych.

Swoje stanowisko przystępujący potwierdził składając wraz z pismem z dnia 4 marca 2022 r.

dokumenty, z których wynikały opisane powyżej działania. Ponadto skład orzekający ustalił,

że w dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego znajdowało się

elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu złożonego pod plikiem oznaczonym

jako „PODPIS_Załączniki do SWZ — Oferta.pdf”, które zostało wygenerowane w dniu 3

lutego 2022 r. o godz. 11:20:35, z którego także wynikało, że nie znaleziono plików z

podpisami. Tym samym co do efektów walidacji EPW przedstawione przez przystępującego

było tożsame z EPW zawartym w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego.

Przystępujący wyjaśnił także, że dokonał weryfikacji również za pomocą programu

komputerowego proCertum SmartSing kwalifikowanego dostawcy usług zaufania.

Weryfikacja za pomocą tego programu również okazała się nieprawidłowa. W wyniku

weryfikacji wyświetlił się komunikat „Błąd podczas dodawania pliku podpisu”. Na tą

okoliczność przystępujący złożył dowód w postaci wydruku screenu z ekranu programu

komputerowego proCertum SmartSing kwalifikowanego dostawcy usług zaufania

zawierającego wynik weryfikacji pliku o nazwie „PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”.

Z powyższego wynikało, że przeprowadzony proces weryfikacji za każdym razem dawał

wynik negatywny. Co istotne sam odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego

wynikałoby, że weryfikacja za pomocą któregoś z programów kwalifikowanego dostawcy

okazała się pomyślna. W celu poparcia swojego stanowiska odwołujący powoływał się na

dokumenty załączone do odwołania. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach

przedmiotowej sprawy oraz mając na uwadze zebrany materiał dowodowy powoływanie się

na odwzorowanie graficzne podpisu widoczne na pliku stanowiącym wypełniony formularz

oferty czy też komentarz z platformy zakupowej o poprawnym złożeniu oferty było

niewystarczające. Odwołujący zdawał się sugerować, że jeśli zamawiający wezwie go do

wyjaśnień dotyczących podpisu w na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp lub 224 ust. 1 Pzp to

będzie w stanie wykazać prawidłowość złożonego podpisu. Powyższa argumentacja nie

mogła znaleźć uznania ponieważ w postępowaniu odwoławczym przed Izbą obowiązuje

zasada kontradyktoryjności, z której wynika obowiązek wskazywania przez strony i

uczestników postępowania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Na gruncie Pzp emanacją tej zasady jest przepis art. 534 ust. 1. W jej myśl skład

orzekający nie mógł poprzestać na gołosłownych deklaracjach odwołującego, ponieważ to

na nim spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania prawidłowości podpisu złożonego

pod ofertą. Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na

nim spoczywał i nie znalazła podwodów do zaakceptowania stanowiska odwołującego.

W konsekwencji negatywny wynik weryfikacji złożonej oferty musiał prowadzić do wniosku,

że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób

nieprawidłowy, co rodziło skutek w postaci uznania oferty odwołującego jako nieopatrzonej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym oferta złożona przez odwołującego

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodna z ustawą tj. z

art. 63 ust. 1 Pzp. W takim przypadku nie mogło być mowy o zaniechaniu zamawiającego w

postaci braku wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści oferty odwołującego na

podstawie art. 223 ust. 1 Pzp lub 224 ust. 1 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia odwołującego nie

mogły w żaden sposób konwalidować braku podpisu po ofertą. Dla rozpoznania sprawy nie

było istotne, to czy odwołujący posiada ważny kwalifikowany podpis elektroniczny, ale czy

został on skutecznie złożony w ofercie. Zgodnie z art. 32 ust. 2 rozporządzenia elDAS

system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia

stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia stronie ufającej wykrycie

wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Walidacja podpisu złożonego przez

odwołującego w ofercie jednoznacznie potwierdziła, że nie został on złożony w sposób

prawidłowy.

Z powyższych względów nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 64 Pzp i art. 16

pkt 1 Pzp. Zamawiający w postępowaniu przetargowym korzystał z platformy zakupowej,

która zapewniła możliwość złożenia ofert podpisanych z użyciem kwalifikowanych podpisów

elektronicznych dostarczanych przez certyfikowanych dostawców usług. Nieprawidłowe

złożenie podpisu pod ofertą należało uznać za zdarzenie będące wyłącznie wynikiem

działania samego odwołującego, za które zamawiający nie ponosił odpowiedzialności.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego

na rzecz przystępującego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na

podstawie złożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ..............................

15