KIO 449/22

Sygn. akt: KIO 449/22

WYROK

z dnia 14 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Monika Szymanowska

Członkowie:

Maksym Smorczewski

Irmina Pawlik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez odwołującego

Budimex S. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb

Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, jednostka

prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Bydgoszczy przy udziale:

- „Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu,

- POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej,

- konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni i Mirbud S. A. w Skierniewicach,

przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Budimex S. A.

w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia

tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Budimex S. A. w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego Budimex S. A. w Warszawie na rzecz

zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych)

tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 449/22

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska, 85-085 Bydgoszcz,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt i budowa drogi

ekspresowej S-10 Bydgoszcz - Toruń odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła

Emilianowo wraz z rozbudową DK 25”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym

opublikowanym w dniu 22 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2021/S 119-311888, zwane dalej „postępowaniem”.

Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 18 lutego 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu wniósł wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 125 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp

poprzez przyjęcie, że Odwołujący zobligowany był do udzielenia w treści Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia pozytywnej odpowiedzi na pytanie: „Czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub

w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową?”, niezależnie od tego, czy względem

Odwołującego są spełnione przesłanki do jego wykluczenia z Postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia oferty Budimex

S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp,

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust.

1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Budimex S.A.,

w sytuacji gdy wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania, w szczególności

(z związku z brakiem spełnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie przedstawił on

Zamawiającemu w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia

informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,

względnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów)

3. art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia

o określonej treści, celem ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości

Zamawiającego odnośnie braku spełnienia po stronie Odwołującego przesłanek do

jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,

względnie (z daleko posuniętej ostrożności)

4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia treści Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz do umożliwienia Odwołującemu

przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z Postępowania.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania nakazanie

zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej, unieważnienia

czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przeprowadzenia ponownego badania

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto wniesiono o zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu

8 lutego 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Decyzja podjęta przez zamawiającego jest

bezpodstawna, a przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie stoi w sprzeczności

z innymi działaniami zamawiającego, które są niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony,

w odniesieniu do zadania dotyczącego budowy obwodnicy Wronek oceniono, że brak było

podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt

7 p.z.p. W odniesieniu zaś do drugiego zadania - hala Jaskółka także uznano, że zostały

spełnione przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a mimo to odrzucono ofertę na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., w związku z oświadczeniem zawartym przez

odwołującego JEDZ.

Odwołujący podniósł dalej, że składając wymagany przez zamawiającego dokument,

tj. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zwany dalej „JEDZ”, w części III, lit. c JEDZ

udzielił odpowiedzi negatywnej. To właśnie ta okoliczność (udzielenie odpowiedzi

negatywnej na powyższe pytanie) legła u podstaw odrzucenia oferty odwołującego z uwagi

na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.

Tymczasem w ocenie odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący był

uprawniony do złożenia oświadczenia o takiej treści w zakresie odpowiedzi na zacytowane

powyżej pytanie zawarte w JEDZ. Zgodnie bowiem z instrukcją wypełniania JEDZ

opublikowaną na stronie UZP, kwestię dotyczącą „rozwiązania umowy przed czasem,

odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji” i skorelowanego z tą kwestią pytania:

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta

wcześniejszą umową?” należy interpretować w sposób następujący: „W tym miejscu

formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji

przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji

w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (...) Uwzględniając treść

przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane

w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”.

Tak instrukcja wypełniania JEDZ, stan na 20 stycznia 2021 r. Zatem odpowiedź udzielana na

pytanie zawarte w JEDZ musi być i jest powiązana z treścią przepisu zdefiniowanego w art.

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., co wynika także z podanych w odwołaniu wyroków Izby.

Powyższe oznacza, że składając stosowne oświadczenie w JEDZ, wykonawca

udziela odpowiedzi na postawione w tym dokumencie pytania, w odniesieniu do przesłanek

wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie abstrakcyjnie. Należy przy tym zaznaczyć, że

JEDZ nie stanowi nowych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. JEDZ

stanowi oświadczenie wykonawcy odnośnie zaistnienia podstaw do wykluczenia go

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym więc przypadku

oświadczenie składane przez wykonawców musi być interpretowane przez pryzmat podstaw

(przesłanek) do wykluczenia wykonawcy, jakie wskazane zostały w p.z.p., a następnie przez

zamawiającego w dokumentacji postępowania. Upraszczając, wykonawca nie składa

odpowiedzi na abstrakcyjnie postawione pytanie np. „czy znajdowałem się w sytuacji,

w której nałożono na mnie odszkodowanie?”, tylko odpowiada na pytanie, „czy w znacznym

stopniu lub zakresie nie wykonałem lub nienależycie wykonałem albo długotrwale

nienależycie wykonywałem istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do

odszkodowania”. Oznacza to, że zawsze oświadczenie składane w JEDZ, musi być

analizowane (zwłaszcza w kontekście oświadczenia w nim prawdy bądź nieprawdy) przez

pryzmat konkretnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, czego

zamawiający zdaje się nie dostrzegać.

Przedmiotowe oświadczenie składa się „w okolicznościach wskazanych w art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, zaś dla zamawiającego wystarczającą okolicznością

implikującą konieczność składania stosownego oświadczenia w JEDZ, jest samo

wystąpienie pewnych nieprawidłowości w trakcie realizacji usługi, co jest jednoznacznie

sprzeczne z treścią tej instrukcji. Zamawiający pomija też (kluczową zdaniem odwołującego)

część wytycznych UZP, gdzie wskazuje się, że „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje

się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od

ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”, gdy tymczasem to właśnie

z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. W ocenie odwołującego,

błąd zamawiającego, polegający na czytaniu pytań postawionych w JEDZ w oderwaniu od

przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odwołujący dodał, że obowiązek zaznaczenia „TAK” ciążyłby na nim wyłącznie

wtedy, gdyby w odniesieniu do niego zostały spełnione przesłanki do jego wykluczenia

z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. który ma charakter skutkowy.

Sankcję wykluczenia przewiduje w sytuacjach, w których konsekwencja w postaci

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi była następstwem określonego zachowania wykonawcy,

tj. sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy (...). Bez zaistnienia przypadku

wskazanego w pierwszej części przepisu (niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo

długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie) nie wystąpi sankcja określona w jego

drugiej części. W taki właśnie sposób powinien interpretować to zamawiający, którego

obowiązkiem, wynikającym z art. 16 pkt 3 p.z.p., jest prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny, zwłaszcza gdy mamy do czynienia

z przesłankami do wykluczenia wykonawcy z postępowania. JEDZ, który stanowi jedynie

wstępne oświadczenie odnośnie braku postaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania,

nie wymaga notyfikowania wszystkich naruszeń, do jakich doszło w trakcie realizacji umowy,

a wyłącznie tych, które związane są z zaistnieniem zdarzenia, które skutkować powinno

(zgodnie z p.z.p.) wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

Nie można również przyjąć, że zadaniem JEDZ jest nakładanie na wykonawców

dodatkowych obowiązków niewynikających z przepisów ustawy p.z.p., w tym obowiązku

przedłożenia wykazu umów. Z uwagi na charakter przesłanek wykluczenia w dyrektywach

(tj. ich fakultatywność) należy przyjąć, że ukształtowanie formularza miało na celu jego

maksymalne uelastycznienie, aby poprzez zastosowanie ogólnikowych sformułowań

odpowiadał rozwiązaniom przyjętym indywidualnie przez każdego ustawodawcę krajowego.

Interpretacja, że JEDZ wymaga podania informacji o wszystkich wcześniej rozwiązanych

umowach przeczy również celowi powołania „instytucji” JEDZ (motyw 1 preambuły do

rozporządzenia wykonawczego ustanawiającego JEDZ), tj. odformalizowaniu i uproszczeniu

procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem tych zmian było upodmiotowienie

i zawierzenie wykonawcy, który mógł własnym oświadczeniem zastąpić konieczność

złożenia wielu dokumentów, zaświadczeń żądanych w poprzednim stanie prawnym. Nie da

się pogodzić celu odformalizowania i uproszczenia zamówień w świetle żądania opisania

w formularzu JEDZ w sposób szczegółowy przebiegu realizacji wszystkich możliwych umów,

które przebiegły w sposób problematyczny, niezależnie od faktu, czy wpisują się one

w przesłanki wykluczenia.

Zdaniem odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że na podstawie aktualnego

brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wykonawca jest zobligowany do wpisania w formularzu

JEDZ w części dotyczącej „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych

porównywalnych sankcji”, w ramach odpowiedzi na sporne pytanie oświadczenia „TAK”

wyłącznie w sytuacji, w której w zakresie realizacji wcześniejszej umowy z podmiotem

zamawiającym doszło do wypełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 109 ust.

1 pkt 7 p.z.p., tj. gdy wykonawca 1) z przyczyn leżących po jego stronie, 2) w znacznym

stopniu lub zakresie, 3) nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie

wykonywał, 4) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło 5) do wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień

z tytułu rękojmi za wady. Twierdzenia te potwierdza instrukcja wypełniania JEDZ,

opublikowana przez UZP, która dedykowana jest nie tylko wykonawcom, ale też

zamawiającym i służyć ma nie tylko ujednoliceniu pewnych zachowań, ale też przekazaniu

jednoznacznych wytycznych odnośnie wykładni treści JEDZ.

Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 27 maja

2020 r.: „mając na względzie zapisy instrukcji wypełniania (...), które w tym zakresie wyraźnie

odwołują się do podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., pytanie

dotyczące przesłanek określonych w tym przepisie należy wykładać z uwzględnieniem

brzmienia krajowej przesłanki wykluczenia. Na konieczność takiej interpretacji zwróciła też

uwagę KIO m.in. w wyroku z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18. W orzeczeniu tym Izba

zauważyła, że odwołujący udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie w (...)

z uwzględnieniem brzmienia krajowej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa

w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Zaznaczyła Izba, że wzór formularza (...) jest europejskim

formularzem zamówienia, w konsekwencji czego jego treść nie odzwierciedla w pełni

brzmienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w prawie krajowym, tj. w ustawie

Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby zamawiający podczas oceny złożonych przez

odwołującego w tamtej sprawie wyjaśnień nie wziął pod uwagę ww. okoliczności i w sposób

nieprawidłowy wysnuł zbyt daleki wniosek, iż ten przedstawił nieprawdziwe informacje

w treści (...), pomijając przy tym brzmienie przepisów krajowych, do których referował

odwołujący w swoich wyjaśnieniach. Jak już wskazywano formularz (...) jest dokumentem

o charakterze uniwersalnym i nie oddaje dokładnie krajowych przesłanek wykluczenia. Bez

wątpienia natomiast ma on służyć zamawiającemu w celu weryfikacji braku podstaw

wykluczenia obowiązujących w krajowym porządku prawnym. Z tego też względu nie

powinien być interpretowany wyłącznie literalnie, ale właśnie przez pryzmat treści przepisów

krajowych. Tylko wówczas będzie on w stanie należycie spełniać swoją funkcję. Zarówno

pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu (...), nie mogą

być więc wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.” (wyrok Sądu

Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt: III Ca 252/20).

Co więcej, przyjęcie konieczności wskazania w JEDZ wszystkich umów, które

zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne prowadziłoby do

różnego traktowania wykonawców w postępowaniach w zależności od ich wartości

szacunkowej. W postępowaniach poniżej progów UE, gdzie nie ma zastosowania formularz

JEDZ, obowiązek taki nie jest formułowany. Tam wykonawcy potwierdzają jedynie brak

podstaw do wykluczenia interpretując je w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Tym

samym sytuacja wykonawców w świetle tożsamej przesłanki wykluczenia byłaby

diametralnie różna (tak pod względem dodatkowych obowiązków jak i ryzyka uznania, że

wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd) jedynie z uwagi na brzmienie formularza

JEDZ. Tymczasem odwołujący (w związku z realizacją inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka)

nie znajdował się w sytuacji, w której spełnione byłyby wszystkie wyżej wymienione

przesłanki wykluczenia go z postępowania. Inaczej rzecz ujmując, w odniesieniu do

odwołującego nie były spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czemu zamawiający nie zaprzecza. Skoro tak, to

w świetle przepisów p.z.p., aktualnej instrukcji (wytycznych) wypełniania JEDZ

opublikowanej przez UZP, aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów

powszechnych, złożenie przez odwołującego oświadczenia „NIE” w formularzu JEDZ było

działaniem prawidłowym.

Zamawiający nawet nie próbował wykazać, że w odniesieniu do odwołującego są

spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Zamawiający opiera się wyłącznie na jednej okoliczności, tj. fakcie, że tamten zamawiający

obciążył odwołującego karą umowną, co nie jest niewystarczające dla uznania, że

odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a w konsekwencji

nie pozwala także na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zabrakło tu refleksji

na temat tego, czy rzekome nienależyte wykonanie kontraktu: było wynikiem działań

leżących po stronie odwołującego (zamawiający pomija wyjaśnienia złożone przez

odwołującego), na temat „stopnia lub zakresu” rzekomego uchybienia, czy wreszcie na temat

„istotności” uchybienia w kontekście całego kontraktu. Ustawodawca wymaga, aby

nienależyte wykonanie nastąpiło w zakresie lub stopniu istotnym, a w przypadku kontraktu

hala Jaskółka nie mieliśmy z tym do czynienia. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 21 maja 2021 sąd pokreślił: „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest

ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać

jedynie w oparciu o przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej w art. 24 ust.

5 pkt 4 dPzp, na którą się powołuje skarżący wykluczając wykonawcę, ustawodawca

wymaga by nienależyte wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem

odstępstwa od wymaganego standardu realizacji świadczenia będą skutkowały

zaktualizowaniem się omawianej przesłanki.” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 28/21). Tak więc dopiero szczegółowe

przeanalizowanie tych elementów umożliwiałoby zamawiającemu zajęcie stanowiska co do

tego, czy wobec odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania,

o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zachowanie zamawiającego (polegające na

zaniechaniu dokładnego przeanalizowania stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia

wszystkich przesłanek wykluczenia) stoi więc w sprzeczności z zasadą proporcjonalności,

o której mowa w art. 16 pkt 3 p.z.p. i która odgrywa szczególną rolę na gruncie

fakultatywnych przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Powyższe znajduje też odzwierciedlenie w motywie 101 preambuły

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, gdzie wskazuje się, że: Stosując

fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną

uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie

w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się

przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do

wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.

Odwołujący zwraca przy tym uwagę na fundamentalne błędy, jakie zamawiający

popełnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2021 r.,

a które (jak należy przyjąć) legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy

z postępowania. Zamawiający wskazuje bowiem, że „w odniesieniu do zadania o którym

mowa ww. pkt 2 odwołujący potwierdził fakt naliczenia wykonawcy kar umownych i nie

zaprzeczył, iż powodem ich naliczenia było nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy”.

Tymczasem wyjaśnienia złożone przez odwołującego zawierały argumentację odnośnie

braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania i braku podstaw do udzielania

odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ. W kontekście inwestycji

dotyczącej Hali Jaskółka. Odwołujący wskazał między innymi, że: 1) „omawiana sytuacja nie

wypełnia już pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp - nie jest

bowiem związana z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym

nienależytym wykonaniem kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (vide: str.

7 wyjaśnień odwołującego z dnia 20 grudnia 2021 r.), 2) „omawiane kary umowne

kwestionuje co do zasady i co do wysokości w ramach postępowania sądowego

rozpoznawanego pod sygnaturą akt: IX GC 1169/18” (vide: str. 8 wyjaśnień odwołującego

z dnia 20 grudnia 2021 r.). Jednoznacznie więc odwołujący zaprzeczał, że zaistniały

w stosunku do niego podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Próba

obciążenia odwołującego przez Miasto Tarnów karą umowną z tytułu rzekomej zwłoki

w realizacji kontraktu jest podyktowana potrzebą procesową inwestora niż rzeczywistym

„zawinieniem” po stronie odwołującego. Co więcej, nawet sam zamawiający tamtego zadania

nie kwalifikuje zaistniałego zdarzenia jako niewykonania, nienależytego wykonania czy

długotrwałego nienależytego wykonywania umowy z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy, który czy to w ramach listu referencyjnego czy w oficjalnych stanowiskach

prasowych potwierdza należyte wywiązywanie się przez odwołującego z nałożonych na

niego zobowiązań umownych - dowód: fragment listu referencyjnego z dnia 20 listopada

2019 r. Odwołujący oparł się zatem na obiektywnej ocenie najbardziej zainteresowanej,

najlepiej zorientowanej i najbardziej krytycznej strony - samego zamawiającego w kontrakcie

Hala Jaskółka. To zamawiający w kontrakcie „Hala Jaskółka” najlepiej wie i potrafi ocenić,

czy roboty budowlane objęte tą umową zostały wykonane należycie. Skoro wiec wystawia

referencje o wskazanej wyżej treści, to usterki i uchybienia, jakkolwiek mogły się zdarzyć, nie

były istotne, a tylko znaczny zakres lub stopień nienależytego wykonania lub długotrwałe

nienależyte wykonywania uzasadniałyby tezę, że przesłanka ta została spełniona. Ponadto

sam inwestor zgłosił zrealizowany przez odwołującego obiekt do konkursu Polskiego

Związku Inżynierów i Techników Budownictwa „Budowa Roku 2019”, w którym Hala Jaskółka

zdobyła nagrodę I stopnia w kategorii „obiekty oceniane indywidualnie”. Zgodnie

z regulaminem konkursu ocena dokonywana przez jury składające się z profesjonalistów

obejmowała m.in. organizację budowy i czas jej realizacji, zatem czy naprawdę Miasto

Tarnów zgłosiłoby Halę Jaskółka do tego konkursu, w którym oceniana jest między innymi

jakość robót i dobra organizacja robót (w tym czas jej realizacji), gdyby odwołujący

w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał rzeczoną inwestycję? Okoliczności te

były przedstawiane zamawiającemu w ramach wyjaśnień złożonych przez odwołującego

w dniu 20 grudnia 2021 r. Zamawiający jednak zdaje się w ogóle nie brać ich pod uwagę,

opierając się wyłącznie na tym, że inwestor naliczył odwołującemu kary, choć zasadność

naliczenia tych kar już na „pierwszy rzut oka” wydaje się być wątpliwa.

Sytuacja, do jakiej doszło w ramach inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka, nie wypełnia

więc pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. - nie jest bowiem związana

z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym nienależytym wykonywaniem

kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kontrakt został wykonany w sposób

prawidłowy przez odwołującego, został zakończony odbiorem końcowym, a wykonawca

uzyskał referencję potwierdzającą prawidłową realizację.

Abstrahując od powyższego, skutek, który wystąpił na przedmiotowym kontrakcie

w postaci naliczenia przez zamawiającego kary umownej, w przedmiotowym przypadku nie

mieści się w pojęciu „odszkodowania”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Jak

wskazują bowiem komentatorzy, najczęściej występujący skutek nienależytego wykonania

umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy wykluczenia. Co prawda

kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak

przepis ten nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na tle art. 484 § 1 k.c. kara umowna

należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie

jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że sformułowanie „co

doprowadziło do (...) odszkodowania” powinno być interpretowane jako „zasądzenie

odszkodowania”. Nie sposób bowiem uznać, że jakiekolwiek świadczenie wynikające

z umowy z tytułu nienależytej realizacji umowy stanowi odszkodowanie (tak Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,

Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2021). W szczególności, że istnieje istotna

różnica pomiędzy treścią art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE a treścią przepisu art.

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie polski ustawodawca nie odwołuje się do „kar umownych”

(pojęcie, którym posługuje się kodeks cywilny, niezależnie od pojęcia „odszkodowanie”) lub

(powielając dyrektywę) „innych porównywalnych sankcji”, a wskazuje wyłącznie na

„doprowadzenie do odszkodowania”. Z uwagi na fakt, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

jest przepisem sankcyjnym, to musi być interpretowany wprost, a nie w sposób

rozszerzający. W przypadku kontraktu dotyczącego Hali Jaskółka naliczona kara umowna

nie pełniła w żadnej mierze funkcji odszkodowawczej - inwestor nie identyfikuje w swoich

stanowiskach konkretnej szkody związanej z działaniami odwołującego, wskazując na

prawidłowe i należyte wywiązywanie się przez wykonawcę ze wszystkich zobowiązań

zaistniałych na przedmiotowym kontrakcie. Inwestor nie tylko nie zgłasza uwag co do

należytego wykonania zobowiązania przez odwołującego, ale otrzymał przedmiot

zamówienia (obiekt) o wysokich parametrach, którego realizacja okazała się dużym

sukcesem, wielokrotnie opisywanym w mediach branżowych, o czym świadczy również

zgłoszenie obiektu do konkursu na „Budowę Roku 2019” przez inwestora i uzyskanie dla

obiektu tytułu „Budowa Roku 2019” w grupie „Obiekty oceniane indywidualnie”, który odebrał

inwestor, tj. Gmina Miasta Tarnowa.

Podsumowując, trudno zakwalifikować realizację, w ramach której druga strony

umowy sama stwierdza jej należyte wykonanie, zgłasza ją do prestiżowego konkursu

budowlanego, jako mającą stanowić sytuację potencjalnie ocenianą przez pryzmat art.

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., stąd nie sposób zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, że w tym

stanie rzeczy odwołujący zobligowany był do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie

zawarte w JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa

w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową”, skoro względem odwołującego nie były spełnione przesłanki do jego

wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Raz jeszcze

wskazać należy, że odwołujący, działając z należytą starannością, na podstawie

obiektywnych przesłanek (referencji wystawionych przez zamawiającego w kontrakcie „Hala

Jaskółka”) ocenił, że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Zgodnie z Instrukcją wypełniania JEDZ nie widział podstaw do zamieszczenia

informacji o tym kontrakcie w formularzu. W ocenie odwołującego zaznaczenie w formularzu

JEDZ odpowiedzi TAK i opisanie sytuacji faktycznych związanych z nienależytym

zrealizowaniem umowy powinno nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca doszedł do

wniosku, że spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., jednak chce

doprowadzić do wykazania swojej rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia oraz

zwrócić uwagę zamawiającego na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 109 ust.

3 p.z.p. Nie jest natomiast celem tej części formularza przedstawianie zamawiającemu pełnej

historii kontraktowej danego wykonawcy. Takie działanie należy uznać za sprzeczne

z zasadą ekonomiki postępowania, gdyż mogłoby prowadzić do wielomiesięcznego paraliżu

instytucji zamawiającej zmuszonej do weryfikacji znacznej liczby kontraktów wielu

wykonawców uczestniczących w postępowaniach.

Przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd - brak spełnienia

przesłanek do zastosowania przepisu (ad. zarzut nr 2). W opinii odwołującego, w świetle

przepisów p.z.p., aktualnej instrukcji (wytycznych) wypełniania JEDZ opublikowanej przez

UZP, aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, skoro

oświadczenia składane w JEDZ powinny być dokonywane przez pryzmat przesłanek do

wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym

stanie rzeczy nie sposób jest uznać, aby w odniesieniu do odwołującego były spełnione

przesłanki do jego wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt

10 p.z.p. W myśl powołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla

skutecznego zastosowania normy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest spełnienie

wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. wykonawca musi przedstawić

informację, która jest niezgodna z rzeczywistością, wprowadzająca w błąd zamawiającego,

informacja ta może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a przedstawienie

informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wyżej wymienione przesłanki

muszą być spełnione łącznie. Oznacza to, że niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest

wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający, stosując względem wykonawcy ten przepis,

naruszył p.z.p.

W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób uznać, aby oświadczenie złożone

w JEDZ przez odwołującego w zakresie dotyczącym odpowiedzi na sporne pytanie mogło

zostać uznane za „niezgodne z rzeczywistością” i „wprowadzające w błąd zamawiającego”.

Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wydanym na

gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Aby mogło dojść

do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przede wszystkim należy wykazać, że

wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego przedstawiając informacje - pkt 16, lub

przedstawił informacje wprowadzające w błąd - pkt 17. Tym samym w pierwszej kolejności

należy ocenić czy podana informacja, była niezgodna z obiektywnie ustalonym stanem

faktycznym” (wyrok Izby z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2279/19).

Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego

wskazuje następująco: „Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji,

w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku

z wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym,

wprowadzające Zamawiającego w błąd”. Stwierdzenie to jest oczywiście błędne. W tym

stanie faktycznym, „obiektywna niezgodność ze stanem faktycznym” nie może sprowadzać

się wyłącznie do oceny, czy w trakcie realizacji wystąpiła określona nieprawidłowość, ale

koniecznym jest uprzednie stwierdzenie, czy ta nieprawidłowość pociąga za sobą sankcję,

o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Powtórzyć więc należy, że należy wykazać, że

wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie są spełnione. Jeżeli wynik tego badania jest

pozytywny, to dopiero wtedy negatywna odpowiedź udzielona przez odwołującego na sporne

pytanie w JEDZ, mogłaby być uznana za niezgodną z obiektywnie ustalonym stanem

faktycznym. Co istotne, takiej niezgodności nie stwierdził nawet sam zamawiający, który

w żadnym momencie nie uznał nawet, że odwołujący znalazł się w sytuacji, która

odpowiadałaby sytuacji określonej w tym przepisie. Brak jest jakiegokolwiek

stanowiska zamawiającego w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, z treści uzasadnienia decyzji

o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że byłoby to dopiero przedmiotem oceny

zamawiającego.

Bez przesądzenia tej kwestii nie sposób więc uznać, że spełniona jest kolejna

przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. przesłanka wpływu na decyzję

zamawiającego. Jeżeli bowiem oświadczenie złożone przez odwołującego polega na

prawdzie, to nie mogło (nawet potencjalnie) wpłynąć na decyzję podejmowaną przez

zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że: „Skutek złożenia przez

wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, czyli wprowadzających w błąd informacji

przejawia się w tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje,

zamawiający podjąłby inną decyzję w prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby

wprowadzony w błąd.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r.,

sygn. akt: KIO 620/21, LEX nr 3182457). Zamawiający nie wykazał więc, że oświadczenie

złożone w JEDZ mogło wpłynąć na podejmowaną przez niego decyzję w postępowaniu.

Ponadto, zamawiający w swoim procedowaniu jest całkowicie niekonsekwentny.

Zamawiający kategorycznie wskazuje w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego, że: „Zamawiający opierając się na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez

BUDIMEX S.A. uznał, iż w stosunku do ww. Wykonawcy nie zachodzą okoliczności,

o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednak z analizy stanu faktycznego

i informacji w posiadanie, których wszedł Zamawiający w toku postępowania wynika, że

zaistniały takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego. [.] Brak jest

podstaw prawnych, do przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie

weryfikuje przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”.

Zamawiający nie stosuje jednak tego samego schematu myślenia względem okoliczności

faktycznych i zachowania odwołującego, jakie zaistniały w odniesieniu do drugiej inwestycji,

która również była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień, czyli inwestycji

dotyczącej Obwodnicy Wronek. W odniesieniu do tej inwestycji odwołujący również nie

zaznaczył w JEDZ „TAK” w odpowiedzi na sporne pytanie. W przypadku tej inwestycji

zamawiający również wszedł w posiadanie informacji, które były przedmiotem dalszego

badania przez zamawiającego. Mimo to, zamawiający nie doszukuje się w zachowaniu

odwołującego podstaw do zastosowania sankcji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.

Zamawiający nie kwestionuje już, że w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Obwodnicy

Wronek odwołujący był uprawniony do samodzielnej weryfikacji przesłanki wykluczenia,

wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Dlaczego zatem, działając na podstawie tych

samych przepisów prawa, w tym samym postępowaniu zamawiający dokonuje różnej ich

interpretacji?

Według odwołującego nie sposób zgodzić się również z tym, że jego zachowanie nosi

znamiona lekkomyślności bądź niedbalstwa. Odwołujący konsekwentnie stoi na stanowisku,

że sposób, w jaki wypełnił JEDZ był prawidłowy i że udzielał odpowiedzi na zawarte w JEDZ

pytanie w kontekście tego, czy podlega wykluczeniu z postępowania. Lekkomyślność polega

na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia

zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc

zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, gdy wykonawca nie ma w ogóle

wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu

należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Jak słusznie wskazano

w komentarzu wydanym przez UZP „Wykonawca nie jest winny przedstawienia

wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym,

ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe.” (H. Nowak, M. Winiarz (red.),

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 410). Nawet więc jeśli

zamawiający uznał, że dyrektywy wykładni prawa przemawiają w tym konkretnym przypadku

za przyjęciem interpretacji zamawiającego, powinien on zdawać sobie sprawę, że

interpretacja przyjęta przez odwołującego jest szeroko reprezentowana w orzecznictwie

i doktrynie, nie można więc mu przypisać winy, nawet nieumyślnej, że ją przyjął jako swoją.

Odwołujący dodał, że kwestia ta nie budziła zresztą jakichkolwiek dyskusji lub

wątpliwości wśród wykonawców, zwłaszcza w kontekście kar umownych, które w procesach

inwestycyjnych są zjawiskiem powszechnym, nakładanym z różnych powodów, w różnych

okolicznościach, z czego zarówno wykonawcy, jak i zamawiający doskonale zdają sobie

sprawę. Podnoszone obecnie (na kanwie wyroku KIO 3467/21 z 13 grudnia 2021 r.) głosy,

że wykonawcy są obowiązani do notyfikowania każdej sytuacji, która świadczyłaby o choćby

najmniejszej nieprawidłowości, jaka miała miejsce w trakcie realizacji inwestycji, całkowicie

wypacza cel, jakiemu służyć ma oświadczenie zawarte w JEDZ, a następnie przesłanki

wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. wykluczenia z postępowania tych wykonawców,

którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Tymczasem z taką sytuacją nie

mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym, gdzie przedmiot umowy został

wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, inwestor z niego korzysta, a odwołujący dał wyraz

swojemu profesjonalizmowi, współpracując z inwestorem przez cały okres realizacji

inwestycji, czego efektem jest ukończony obiekt Hali Jaskółka. W takich okolicznościach

odwołujący, który odpowiadał na pytania postawione w JEDZ przez pryzmat przesłanek do

wykluczenia z postępowania, był uprawniony do złożenia oświadczenia, że nie podlega

wykluczeniu. W tym kontekście nie można więc mówić ani o lekkomyślnym ani o niedbałym

zachowaniu odwołującego.

Domaganie się przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi twierdzącej na sporne

pytanie zawarte w JEDZ nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach, ani w zaistniałym

w odniesieniu do Hali Jaskółka stanie faktycznym, to takie zachowanie zamawiającego godzi

też w zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która

wyrażona jest w art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający stosuje bowiem odmienny schemat

działania w takiej samej sytuacji, co rodzi niepewność po stronie wykonawców, odnośnie

tego, jak w rzeczywistości powinni oni postępować. W dodatku zamawiający stosuje jedną

z najbardziej dotkliwych sankcji, którą powinno się stosować względem wykonawców

nielojalnych, nierzetelnych, w sytuacji gdy odwołujący jest w stanie w sposób racjonalny,

poparty argumentami natury prawnej, wyjaśnić motywy swojego zachowania.

Podsumowując, w odniesieniu do odwołującego, nie zostało wykazane, że są spełnione

przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., co

oznacza, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest jednoznacznie

wadliwa.

Przedwczesność odrzucenia oferty odwołującego - z ostrożności procesowej (z uwagi

na konieczność podniesienia wszelkich zarzutów już na obecnym etapie) wskazać należy, że

decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego powinna być uznana co najmniej za

przedwczesną. W kilku miejscach uzasadnienia o odrzuceniu oferty zamawiający podnosi

kwestię „ogólnikowości” wyjaśnień udzielonych przez odwołującego 20 grudnia 2021 r. Co

więcej, zamawiający wskazuje np., że „pomimo wezwania Zamawiającego do

szczegółowego opisania zdarzeń będących podstawą naliczenia kar umownych związanych

z nieterminową realizacją przedmiotowej umowy, Wykonawca w sposób bardzo ogólny

odniósł się do powyższych kwestii, nie opisując konkretnie okoliczności mających wpływ na

przyczyny niewykonania zamówienia w terminie i w konsekwencji naliczenia kar umownych.”

Natomiast w wezwaniu datowanym na dzień 14 grudnia 2021 r. zamawiający nie

wzywał odwołującego o szczegółowe wyjaśnienie tych okoliczności. Wezwanie

koncentrowało się na wyjaśnieniu powodów dotyczących treści JEDZ, w zakresie odpowiedzi

przeczącej, udzielonej na pytanie zawarte w Części III Dział C, w brzmieniu: „Czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa

w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.

W tym zakresie odwołujący zawarł bardzo szeroką argumentację, wyjaśniając, co legło

u podstaw udzielenia przez niego odpowiedzi negatywnej na wyżej wymienione pytanie.

Wezwanie zamawiającego było w tym zakresie ogólne - zamawiający nie wyartykułował

w nim konkretnych wątpliwości, które podnosi dopiero w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu

oferty odwołującego. Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, aby kwestie te zostały

rozwinięte przez odwołującego, który jednak powinien uprzednio otrzymać od

zamawiającego odpowiedni sygnał, jakie zagadnienia budzą dalsze wątpliwości

zamawiającego. Takiego sygnału wykonawca jednak nie otrzymał, choć okoliczności te

mogły, a wręcz powinny być przedmiotem kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień.

Oczekiwania odwołującego w tym zakresie są tym bardziej zasadne, że zamawiający nie

ocenił równie rygorystycznie wyjaśnień składanych przez innych wykonawców, które nie były

bardziej szczegółowe od tych, złożonych przez odwołującego (vide: wyjaśnienia wykonawcy

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.), a co do których zamawiający nie

miał żadnych wątpliwości w kontekście przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy

z postępowania. Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że zamawiający prowadzi

postępowanie w sposób nieproporcjonalny i nierówno traktujący wykonawców.

Odwołujący podniósł, że zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez odwołującego

za ogólnikowe, nie rozwiewające wszystkich wątpliwości, ale nie skierował do odwołującego

kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, ani nie wezwał odwołującego do poprawienia

JEDZ i umożliwienia skorzystania z procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p.,

a zastosował najdalej idącą sankcję, tj. odrzucenia jego oferty z postępowania, co nie tylko

było działaniem niedopuszczalnym i niekonsekwentnym w świetle innych działań

zamawiającego, ale też naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu, o której mowa w art. 16 pkt 1 p.z.p., oraz zasadę

proporcjonalności, która odgrywa szczególną rolę w kontekście fakultatywnych przesłanek

do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający powinien podejmować wszelkie możliwe działania celem zapobieżenia

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię

należytego wykonania zamówienia, a w dodatku składa zamawiającemu najkorzystniejszą

ofertę. Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający podjął skrajnie

niekorzystną dla odwołującego decyzję, o bardzo doniosłych skutkach, pomimo tego, że

oczywistym jest, że względem odwołującego nie są spełnione przesłanki do jego

wykluczenia z tego postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Należy przy tym podkreślić, że

celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy dającego

rękojmię należytego wykonania zamówienia, co w odniesieniu do odwołującego nie budzi

wątpliwości, a czego najlepszym dowodem są liczne inwestycje z powodzeniem realizowane

przez odwołującego. Spółka działa nieprzerwanie od 1968 r., w ciągu ostatnich trzech lat

(2019-2021) zrealizowano 263 kontrakty o łącznej wartości 19 726 mln zł. Nawet jeżeli

zamawiający powziął pewne wątpliwości, które nie zostały one rozwiane w drodze wyjaśnień

z dnia 20 grudnia 2021 r., to jego obowiązkiem było wezwanie do udzielenia dalszych

wyjaśnień, celem ich ostatecznego rozwiania albo umożliwienie odwołującemu

przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania. To ostatnie

wymagałoby jednak uprzedniego zajęcia przez zamawiającego jednoznacznego stanowiska

odnośnie tego, czy w jego ocenie względem odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia

z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego zamawiający nie

uczynił. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie unijnym: „jeżeli instytucja zamawiająca

stwierdzi, że zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy

2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku

z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o

tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia

nieprawidłowości, która doprowadziła do rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego

zamówienia publicznego, i że w związku z tym mogą one wykazać jego wiarygodność

pomimo istnienia istotnej fakultatywnej podstawy wykluczenia.” (zob. wyrok TSUE

z 03.10.2019 r., sygn. akt: C-267/18, podobnie wyrok z 14.01.2021 r., sygn. akt: C-387/19).

Zatem zarzut dotyczący przedwczesności zastosowanej względem odwołującego sankcji

w postaci odrzucenia jego oferty z postępowania należy uznać za zasadny.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także

o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie

zamawiającego: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu,

POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej i konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni

i Mirbud S. A. w Skierniewicach, co nadaje wykonawcom status uczestników postępowania

odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:

I. W pkt 9.2. SWZ (TOM 1, IDW) zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę:

„10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

II. Odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią oświadczenie JEDZ, gdzie w części III pn.

podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością,

konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: „Czy wykonawca

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone

zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź” zaznaczono „Nie”.

III. W dniu 16.11.2021 r. oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza

z postępowaniu.

IV. W dniu 14.12.2021 r. zamawiający unieważnił rozstrzygnięcie przetargu i przystąpił

do ponownej kwalifikacji podmiotowej odwołującego - wezwano wykonawcę do

złożenia wyjaśnień: „w zakresie odpowiedzi przeczącej udzielonej na pytanie zawarte

w części III dział c (...) W dniu 24.11.2021 r. Zamawiający wszedł w posiadanie

informacji (w załączeniu), z których wynika, że:

A. Wykonawca BUDIMEX S.A. był stroną umowy zawartej z Wielkopolskim

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, pn.: „Budowa obwodnicy Wronek

w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: Część 1 od drogi powiatowej nr

1895P do DW 182; Część 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P

w systemie zaprojektuj i buduj”, która to umowa została rozwiązana na

podstawie porozumienia stron z dnia 15.02.2019 r., a Wykonawca BUDIMEX

S.A. został zobowiązany do zapłaty kwoty w wysokości 15% wynagrodzenia

umownego brutto określonego w umowie na roboty budowlane, to jest kwot

w wysokości 3 673 138,05 PLN oraz 3 696 581,30 PLN. Wskazane kwoty

zostały wpłacone przez BUDIMEX S.A. w marcu 2019 r., a w sprawie nie

toczy się postępowanie sądowe.

B. Wykonawca BUDIMEX S.A. był stroną umowy zawartej z Urzędem Miasta

Tarnowa, pn.: „Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa

Hali Sportowo-Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w toku realizacji

której Zamawiający w związku z naruszeniem przez Budimex S.A. warunków

umowy - z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, w dniu 05.06.2019 r.

naliczył Wykonawcy karę umowną w kwocie 8 773 831,27 PLN.”

Jednostka zamawiająca wskazała dalej: „W aktualnie prowadzonym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający przewidział

fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawców, o której mowa w art. 109 ust.

1 pkt 7) ustawy Pzp, wskazując w pkt 9.2.7) IDW, że: Dodatkowo Zamawiający

wykluczy Wykonawcę (...) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym

stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego

lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych

i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ informacji

przywołanych powyżej w lit. A i B.”

V. Pismem z dnia 20.12.2021 r. przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia (częściowo

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami.

VI. W dniu 08.02.2021 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucił ofertę odwołującego z powodu

przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.),

zgodnie z treścią tego zawiadomienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po

dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,

ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie

zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że

sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie

faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na

odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności

przeciwnej.

Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z informacją

o wyborze oferty najkorzystniejszej i zawiadomieniem o odrzuceniu oferty odwołującego

(informacja z dnia 08.02.2022 r., vide pkt VI okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)

zamawiający wyeliminował wykonawcę z przetargu, ponieważ stwierdził wypełnienie

hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Oferta odwołującego

została odrzucona w konsekwencji złożenia jej przez wykonawcę, który powinien zostać

wykluczony z postępowania, gdyż przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego

w błąd określony w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający stwierdził, że informacje te

podano w części III sekcji c JEDZ, odpowiadając „nie” na pytanie dotyczące wcześniejszych

umów, w korelacji z okolicznościami dotyczącymi nieterminowego wykonania umowy

Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa Hali Sportowo -

Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a (dalej jako „Hala Jaskółka”), co zdaniem

jednostki zamawiającej powinno spowodować zaznaczenie przez odwołującego odpowiedzi

„tak” w JEDZ.

Skład orzekający stwierdził, że stanowisko odwołującego jakoby został

wyeliminowany z postępowania za brak podania całej historii kontraktowej nie znalazło

potwierdzenia w materiale dowodowym. Teza wykonawcy, iż wystąpienie każdej

nieprawidłowości w trakcie realizacji umowy powoduje konieczność zaznaczenia „tak”

w odpowiedzi na sporne pytanie z JEDZ nie znajduje odzwierciedlenia w informacji

o odrzuceniu jego oferty. Twierdzenia te nie są nawet w sposób luźny związane z czynnością

zamawiającego w postępowaniu. Odrzucenie oferty jest ściśle związane z okolicznościami

dotyczącymi budowy Hali Jaskółka, o których wykonawca powinien poinformować

zamawiającego w JEDZ, a nie z brakiem „wskazania w JEDZ wszystkich umów, które

zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne”.

Ponadto, przed przystąpieniem do omówienia poszczególnych okoliczności, które

zdaniem odwołującego zwalniały go z konieczności udzielenia pozytywnej odpowiedzi na

sporne pytanie JEDZ, czyniąc przyjęty sposób wypełnienia JEDZ jego zdaniem

uzasadnionym, należy zaznaczyć, że odwołujący został wykluczony na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. - wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania tej podstawy wykluczenia muszą zaistnieć

łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej

z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest

wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jeżeli więc w przetargu

dojdzie do wypełnienia wskazanych przesłanek, zamawiający ma obowiązek zastosować

sankcję w postaci eliminacji wykonawcy z postępowania.

Zastosowanie omawianej normy, zgodnie z jej brzmieniem, nie jest zależne od tego,

czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wykluczenia. Jest to samodzielny, odrębny

przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

(wykluczeniu podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym

stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie

wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od

umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za

wady), co sugerował odwołujący. Argumentacja ta jest pozbawiona znaczenia, ponieważ nie

to jest podstawą wyeliminowania odwołującego z przetargu, zaś zamawiający nie ma

dodatkowego obowiązku udowodnienia wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., aby

prawidłowo wykluczyć odwołującego za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd

zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.

Izba również zauważa, że odwołujący podnosił niekonsekwencję w działaniu

zamawiającego przejawiającą się w braku wykluczenia wykonawcy za przedstawienie

informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie kontraktu realizowanego na

rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (budowa obwodnicy

Wronek w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: część 1 od drogi powiatowej nr 1895P do

DW 182; część 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P w systemie zaprojektuj i buduj,

por. lit. B wezwania zamawiającego z dnia 24.11.2021 r., pkt IV okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia). W ocenie składu orzekającego okoliczność ta w żaden sposób nie sanuje

działań odwołującego i nie ma bezpośredniego wpływu na ocenę prawidłowości wykluczenia

wykonawcy z powodu wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. w zakresie zatajenia

w JEDZ okoliczności dotyczących realizacji Hali Jaskółka. Zamawiający raczej pomylił się na

korzyść odwołującego, jednakże żaden z wykonawców uczestniczących w postępowanie nie

zaskarżył tej czynności, zatem jest to poza granicami rozpoznawanego sporu.

W złożonych w przetargu wyjaśnieniach dotyczących zaznaczenia odpowiedzi „nie”

na pytanie JEDZ część III sekcja c w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa

z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź”,

dotyczących realizacji kontraktu Hala Jaskółka, co podnoszono także w postępowaniu

odwoławczym, odwołujący wskazał, że oparł swoje stanowisko na instrukcji UZP wypełnienia

JEDZ (w szczególności str. 45 - 46 instrukcji). Izba zweryfikowała argumentację

odwołującego i stwierdziła, że jest ona nieuzasadniona.

W rzeczonej instrukcji wskazano mi.in., że: „W tym miejscu formularza wykonawca

składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji

w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (...) Uwzględniając treść

przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane

w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje".

Interpretacja oświadczenia wykonawcy z JEDZ powinna więc następować

w powiązaniu z przesłankami wykluczenia wykonawcy, a odpowiedź na omawiane pytanie

(część III sekcja c JEDZ), która stała się podstawą do odrzucenie oferty odwołującego, musi

być analizowana przez pryzmat przesłanek eliminacji wykonawcy, które zostały określone

w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a nie w oderwaniu od nich - co również nie było sporne.

Oświadczenie istotne prawnie jest składane w warunkach obowiązywania konkretnych

przepisów i zawsze wymaga ich analizy, dla ustalenia zakresu w jakim ma być sformułowana

odpowiedź. Obowiązek informacyjny, który obciąża wykonawcę nie dotyczy więc zdarzeń

innych, niż wymienione w tej normie - zdarzenia kontraktowe, które nie zostały przez

ustawodawcę wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie podlegają notyfikacji, w tym nie ma

obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej, co sugerował odwołujący.

Powyższe nie może być jednak zniekształcone i zrozumiane jako przyzwolenie na

dokonywanie przez wykonawcę autorskiej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą

przesłanki wykluczenia, co jednak jest rolą zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest

proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość

dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji

innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają

wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie

będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu

JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie

oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe

dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje

się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki

zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii

kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano:

„Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który

został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę,

bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów.

Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być

transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację

o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te

zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną

sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19).

Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne

wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do

udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana -

po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn.

„proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do

udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez

dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor

(z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z możliwości złożenia oddzielnego

załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do

rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować

w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie

ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane

pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności

podmiotowej wykonawcy. Odwołujący, który zaznaczył odpowiedź „nie”, mając na uwadze

okoliczności dotyczące przebiegu realizacji umowy na budowę Hali Jaskółka, zachował się

nieprawidłowo. Zamawiający właściwie więc stwierdził, że informacje te powinny być

elementem odpowiedzi na sporne pytanie i powodować udzielenie odpowiedzi pozytywnej,

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Odwołujący nie udowodnił również, odnosząc się bezpośrednio do okoliczności

dotyczących budowy Hali Jaskółka, że istniały obiektywne przesłanki powodujące, że jego

odpowiedź w oświadczeniu JEDZ była prawidłowa. Co istotne, postępowanie przed Krajową

Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału

procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez

strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których

mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej

strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego

ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności,

z których wywodzone są skutki prawne, który w rozpoznawanym sporze, gdzie zastosowanie

znajduje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, oznacza oddalenie odwołania.

Odwołujący podnosił, że naliczona w dniu 5 czerwca 2019 r. kara umowna z tytułu

zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy dotyczącej realizacji budowy Hala Jaskółka,

w kwocie 8 773 831,27 zł (co nie było sporne, tak też dodatkowo wynika z korespondencji

elektronicznej złożonej przez przystępującego Polaqua) nie powinna być rozpatrywana przez

pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., na dowód czego wskazano list referencyjny wystawiony

przez zamawiającego dnia 20 listopada 2019 r. oraz broszurę z opisem i wynikami konkursu

Budowa Roku 2019. Odwołujący podnosił także, iż rzeczoną karę kwestionuje co do zasady

i wysokości w ramach postępowania sądowego, zastrzegając ujawnione w tym zakresie

szczegóły jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Naliczenie przez zamawiającego publicznego (Gmina Miasta Tarnowa) znacznej kary

umownej tytułem zwłoki - zawinionego opóźnienia - w realizacji umowy o zamówienie

publiczne wprost wpisuje się w przesłankę dopuszczenia się przez odwołującego

nienależytego wykonania zamówienia. Złożona przez stronę referencja nie stanowi zaś

dowodu, że odwołujący nie został uznany przez zamawiającego za podmiot nienależycie

wykonujący umowę. Należyte wykonanie umowy nie ogranicza się bowiem do jakości

wykonania, ale także do zachowania terminowości - do czego referencja w żaden sposób

się nie odnosi. Zamawiający nie oświadczył w niej, że zamówienie wykonano we właściwym

terminie (który jest istotnym elementem umowy, a ostatecznie jakość wykonania danej

inwestycji nie zrekompensuje wprost skutków związanych z jej wydłużeniem. Innymi słowy,

wykonanie zadania w wysokiej jakości nie wyeliminuje faktu ziszczenia się sytuacji

nienależytego wykonania zobowiązania umownego w postaci zawinionego opóźnienia

realizatorskiego). Tymczasem to właśnie terminowość realizacji umowy, gdzie doszło do

zawinionego opóźnienia w realizacji, była podstawą naliczenia odwołującemu kary umownej

w kwocie niemalże dziewięciu milionów złotych. Nie można więc uznać, że odwołujący

przedstawiając przedmiotowy list referencyjny sprostał ciężarowi dowodu, że miał

obiektywnie uzasadnione podstawy do wypełnienia JEDZ w sposób, który przyjął - że nie

powinien notyfikować tych okoliczności w ramach odpowiedzi na pytanie z części III sekcji

c JEDZ.

Izba wskazuje dalej, że oszczędne przywołanie w odwołaniu okoliczności, iż strony

umowy budowy Hali Jaskółka znajdują się w sporze sądowym nie stanowi dowodu na nic

więcej niż na fakt, że w omawianym zakresie zaistniał spór, tzn. stanowiska stron umowy są

rozbieżne - zamawiający uważa, że kara była należna, a wykonawca, że nie. Fakt istnienia

sporu nie przesądza również o tym, kto ma w nim rację. Okoliczność, że taki spór zaistniał

nie ma w istocie żadnego istotnego znaczenia i nie można na tej podstawie uznać, że

odwołujący wykazał, iż racjonalny wykonawca znajdujący się w jego sytuacji mógł wypełnić

JEDZ w sposób przyjęty przez odwołującego. Jedynie dodatkowo można zauważyć, że

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowisko odwołującego sprowadza się do

jego własnej, dość pobieżnej oceny sytuacji. Przy tym, to że wykonawca stwierdza, że jakaś

okoliczność zaistniała nie oznacza, że została ona udowodniona. W szczególności, nie

odniesiono się szczegółowo do faktów związanych z nieterminową realizacją zamówienia,

nie mówiąc już o ich udowodnieniu - subiektywna ocena odwołującego jest bardzo ogólna

i gołosłowna.

Odwołujący podnosił również, że inwestycja Hala Jaskółka została zgłoszona do

konkursu Budowa Roku 2019 i zdobyła tam nagrodę. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu

na obiektywną ocenę jak i czy należycie wykonano umowę w zakresie terminowości. Na

marginesie można zaznaczyć, że inwestor stwierdził, że odwołujący dopuścił się

zawinionego opóźnienia (zwłoki) w realizacji umowy i na tej podstawie naliczono karę

umowną. Na określony termin wykonania umowy strony umawiają się na zasadzie swobody

ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, co oznacza, że terminy umowne nie muszą

mieć żadnego powiązania z tym jak obiektywnie szybko umowa jest realizowana (jak to

ocenia jury konkursu). Znaczenie dla wypełnienia JEDZ mają wyłącznie ustalenia stron - czy

umowa została zrealizowana zgodnie z jej treścią. Innymi słowy fakt, że zamawiający

wyznaczył określony termin realizacji zobowiązania, który przyjął odwołujący, i który nie

został dotrzymany, mógłby zostać podważony wyłącznie obiektywnym dowodem

wskazującym, że do zwłoki nie doszło, lub że była ona niezawinionym opóźnieniem.

Natomiast omawiany dowód dotyczący konkursu nic w tym zakresie nie wnosi. Podobnie

inne dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami w przetargu (pkt V okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia), tj. fragment gazety z wywiadem, publikacje i dokument utajniony jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Ponadto, naliczenie odwołującemu kary za zwłokę w zakończeniu realizacji umowy,

na podstawie odpowiedniego zastrzeżenia umownego, spowodowało aktualizację

odpowiedzialności odszkodowawczej - odwołujący znalazł się w sytuacji, w której nałożone

zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową

w sprawie zamówienia publicznego, co determinowało udzielenie odpowiedzi „tak” na

pytanie z części III sekcji c JEDZ. Krótko zaznaczyć wypada, że kara umowna pełni wiele

funkcji, w tym funkcję odszkodowawczą. Kara za zawinione nieterminowe realizowanie

umowy rekompensuje ewentualne szkody poniesione przez inwestora w wyniku braku

rzetelności kontrahenta. Jak podnosił przystępujący Intercor zwłoka związana była z wadliwą

realizacją dachu i jej konsekwencjami, co wprost wpisuje się w powstanie po stronie

inwestora szkody, zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie przedstawił Izbie

w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu.

Odwołujący nie wykazał, że nienależyte wykonanie nie dotyczyło znacznego stopnia

lub zakresu zobowiązania, kiedy zdaniem przystępującego Intercor przy umowie, która miała

trwać półtorej roku przekroczenie terminu wynosiło około rok, a nałożona kara stanowi

niemalże 17% wartości umowy, co wprost wpisuje się w tę przesłankę. Odwołujący

całkowicie pominął ten aspekt, odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste

i sprowadza się do wskazania na orzecznictwo, bez niezbędnego odniesienia się do umowy

dotyczącej budowy Hali Jaskółka.

W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że nie udowodniono

żadnego z podnoszonych przez odwołującego zobiektywizowanych czynników, które

uzasadniałyby przyjęty przez niego sposób wypełnienia JEDZ, w szczególności nie

udowodniono, aby podstawą oceny odwołującego było stanowisko inwestora budowy Hali

Jaskółka. Odwołujący nie wykazał, że nie doszło do przedstawienia przez niego

nieprawdziwych informacji, zaś zamawiający prawidłowo stwierdził, że zaszła sprzeczność

pomiędzy treścią dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.

Negatywna odpowiedź na pytanie z części III sekcji c JEDZ dotyczące wcześniejszych umów

jest niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znaczenie dla postępowania.

Zamawiający został wprowadzony przez zamawiającego w błąd, czyli nabrał mylnego

wyobrażenia o stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty odwołującego w dniu

16 listopada 2021 r. - miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu. Rację ma również zamawiający, który w informacji o odrzuceniu oferty

podkreślał, że podanie przez odwołującego prawdy w JEDZ pozwoliłoby jednostce

zamawiającej na rzetelną ocenę oferty wykonawcy, także w postaci sprawdzenia czy nie

zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego

zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie odwołującego,

a profesjonalista zdaje sobie sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie

miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na

decyzje podejmowane w przetargu.

Zamawiający uznał, że przy przedstawieniu omawianych informacji odwołującemu

należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na braku zweryfikowaniu zgodności

informacji z rzeczywistością, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego

zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). Do niedbalstwa dochodzi,

kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego

w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.

W ocenie Izby odwołujący - który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym,

który naliczył mu niebagatelną karę umowną w wysokości niemal dziewięciu milionów złotych

za nienależyte wykonania umowy w zakresie terminowości i nie uznał wniesionego

przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że

naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym

i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ (zgodnie z dokumentami

JEDZ z innych przetargów, które przedłożył przystępujący Intercor, a także innymi

oświadczeniami JEDZ złożonymi w tym postępowaniu) jest transparentne podanie

okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust.

1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia

- także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu.

Mając tą świadomość odwołujący zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że

został tego typu karą obciążony. Z całokształtu materiału dowodowego i nieporadnych

tłumaczeń odwołującego, który prezentuje niezwykle szczątkowe dowody na wykazanie

swoich racji, można wyciągnąć wniosek, że odwołujący działał w sposób świadomy, a nie

lekkomyślny czy niedbały. Tą świadomość ujawniono zarówno w niniejszym postępowaniu,

wskazując, że dokonano własnej oceny z uwagi na szczególne okoliczności, iż ta konkretna

kara jego zdaniem nie powinna być kwalifikowana przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie ani

kary, ani tych okoliczności nie ujawniono zamawiającemu, jak również w innym

postępowaniu, gdzie prezentowano stanowisko, że tego typu kary powinny być ujawniane

(zgodnie z dowodami złożonymi przez przystępującego Polaqua przy piśmie procesowym

z dnia 04.03.2022 r.). Niemniej, skoro doszło do wprowadzenia w błąd w bardziej surowym

standardzie zawinienia, to tym bardziej mniej surowy standard przyjęty przez zamawiającego

jest zgodny z prawem, i korzystny dla wykonawcy.

Ponadto, naruszenie zasady proporcjonalności podniesiono w odwołaniu hasłowo,

zaś ustalony stan rzeczy obiektywnie przeczy temu, aby działanie zamawiającego naruszało

art. 16 pkt 3 p.z.p. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby wykluczenie go

z przetargu było działaniem nieproporcjonalnym.

W konsekwencji powyższego, Izba oddaliła zarzuty nr 1 i 2 z petitum odwołania, jako

zarzuty nieudowodnione przez odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art.

16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień

dotyczących treści JEDZ i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, celem

ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego odnośnie braku

spełnienia po stronie odwołującego przesłanek do jego wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (zarzut nr 3).

Skład orzekający stwierdził, że zarzut podlega oddaleniu i w tym zakresie podziela

w całości trafne stanowisko przystępującego Intercor. Nie ma żadnych podstaw, aby uznać,

że odrzucenie odwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że zamawiający

powinien prowadzić dalsze działania celem wyjaśnienia problemów z realizacjami

wcześniejszych kontraktów. Co prawda, art. 128 ust. 4 p.z.p. nie wyłącza możliwości

prowadzenia postępowania wyjaśniającego poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy,

jednakże nie dotyczy to sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu

informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna,

takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), a jego ofertę należy

odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p.).

Przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić

z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego

wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające

w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że

nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia

się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów.

Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień

publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców

nieprawdziwych informacji. Przy tym podstawa eliminacji odwołującego z postępowania, czyli

art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., systemowo pełni także rolę prewencyjną, jego celem jest nie

tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie

będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd

zamawiającego, z ewentualną opcją na „poprawę” czy „pełniejsze wyjaśnienie” swojego

działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte.

W ocenie Izby dalsze prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem

niecelowym. Po pozyskaniu informacji o nieujawnionych w JEDZ problemach kontraktowych

zamawiający prawidłowo zapytał tego wykonawcę o te okoliczności, uzyskując

potwierdzenie, że w zakresie budowy Hali Jaskółka doszło do naliczenia niebagatelnej kary

umownej za zawinione opóźnienie realizatorskie, więc kontynuacja postępowania

wyjaśniającego jest zbędna. Dla ustalenia faktu zatajenia informacji nie jest konieczne

dopytywanie wykonawcy o większą ilość szczegółów.

Odwołujący nie wykazał również zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasad

naczelnych ustawy p.z.p., kiedy w ustalonym stanie rzeczy kontynuacja postępowania

wyjaśniającego wobec wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, wprost

prowadziłaby do nieuprawnionego uprzywilejowania odwołującego, czyli naruszenia przez

zamawiającego zasad generalnych wskazanych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p.

Skład orzekający uznał za bezpodstawny także zarzut nr 4 - naruszenia przez

zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez

zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia treści JEDZ oraz do umożliwienia

przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać

gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia

wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest

przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia), poprzez złożenie

stosownego oświadczenia w JEDZ. Natomiast odwołujący konsekwentnie stał na

stanowisku, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia, co uniemożliwia

zastosowanie procedury self-cleaningu (art. 110 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie próbował

w przetargu przywrócić swojej wiarygodności korzystając z procedury samooczyszczenia,

takie stanowisko pojawiło się dopiero w postępowaniu odwoławczym i to nadal

z jednoczesnym negowaniem przyczyn, w związku z którymi miałoby dojść do

samooczyszczenia. Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałaby cel instytucji self-

cleaningu. To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować

procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (zanim pozyska

informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia). Wykonawca „złapany za rękę” nie może

dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby także sprzeczne z zasadami

generalnymi p.z.p. - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W zakresie wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu

z dwóch opinii prawnych i stanowiska PZPB na okoliczność sposobu wypełnienia JEDZ,

konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów (art. 534 ust. 1 p.z.p.).

Natomiast wnioski dowodowe powoływane na okoliczność sądów, ocen, wyrażenia

stanowiska co do tego jak należy coś interpretować (w tym inne dowody), stanowiska co do

wykładni, czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane

procedurze postępowania przed Izbą. Omawiane „dowody” maja właśnie taki charakter - nie

zostały powołane na okoliczność faktów, a stanowią nic więcej, jak próbę transponowania do

materiału dowodowego ocen i przekonań autorów tych dokumentów, głównie w zakresie

ogólnych wytycznych, które nie są nawet luźno związane z ustalonym stanem rzeczy

rozpoznawanego sporu.

Izba włączyła w poczet materiału procesowego złożone przez odwołującego

wezwania do złożenia wyjaśnień z innych oddziałów GDDKiA i wyciągi umów, które okazały

się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozpoznawanego

odwołania. W szczególności dokumenty dotyczące kontraktów przystępującego Intercor nie

dotyczą przedmiotu sporu. Podobnie jak protokół z dnia 05.02.2020 r., który nie dotyczy

okoliczności badanych przez zamawiającego w postępowaniu i wykracza poza zakres

zaskarżenia. Natomiast przedłożone dokumenty z przetargu już się ex lege znajdowały

w aktach postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia

2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę

Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453).

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt

1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.

W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony

kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego

z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami

postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania

oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak

w sentencji.

Przewodniczący: .............

Członkowie: .............

31