KIO 437/22

Sygn. akt: KIO 437/22

KIO 439/22

WYROK

z dnia 4 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 2 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2022 r.

przez wykonawcę: Budia-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy [„Odwołujący”]

w postępowaniach pn.:

A. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8

(nr postępowania O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr) - sygn. akt KIO 437/22

B. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8

(nr postępowania O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo) - sygn. akt KIO 439/22

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Łodzi [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawców:

A. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

B. ROKOM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „POL-DRÓG Warszawa” sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, D.S. „S.” w Łodzi, G&P M.M., P.M. sp. j. z siedzibą w Łodzi

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

- zgłaszających w obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego i:

1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,

2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej: „Zamawiający”} prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie

przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn.:

Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8

(nr postępowania O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr) oraz Całoroczne utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon

w Wieluniu - droga ekspresowa S8 (nr postępowania O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo).

Ogłoszenia o tych zamówieniach 29 października 2021 r. zostały opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na 2021/S_2011 pod poz. 5538511 i 553850.

Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.

7 lutego 2022 r. Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił

Budię-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy {dalej: „Budia”} o odtajnieniu informacji

zawartych we wszystkich dokumentach złożonych przez nią 24 stycznia 2022 r. w ramach

wyjaśnień dotyczących ceny.

17 lutego 2022 r. Budia {dalej również: „Odwołujący”} wniosła odwołania

od powyższych czynności Zamawiającego.

Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) {dalej również: „uznk”} -

przez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy Budia, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegła, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazała, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym wartość gospodarczą informacji

(co kwestionuje Zamawiający) wskazując, że ujawnienie całości tych informacji może

wpłynąć na sytuację Budii na rynku przez naruszenie jego relacji z podmiotami

konkurencyjnymi (polegające m.in. na ułatwieniu konkurentom przewidzenia poziomu

ceny w innych postępowaniach, poznania szeroko pojętego know-how, strategii

w ramach współpracy z podmiotami trzecimi), w konsekwencji prowadząc

do rzeczywistego zagrożenia chronionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku

możliwości upowszechnienia określonych informacji, przy czym konkretne skutki są

trudne do przewidzenia, a jednocześnie opis szczegółowego sposobu kalkulacji ceny,

metodologii wyliczeń, dane pozwalające na identyfikację podmiotów trzecich

udostępniających potencjał (a przez to umożliwiające prześledzenie kontaktów

biznesowych) oraz strategia działania Budii stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

2. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 i art. 223 ust. 1 - przez przedwczesne ujawnienie całości

informacji, bez uprzedniego zbadania treści dokumentów i zawartych w nich danych,

podczas gdy Zamawiający, w przypadku powzięcia wątpliwości (co do których w ocenie

Odwołującego nie było podstaw), winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają

ochronie, co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze - treści

zawartych w tych dokumentach, po drugie - okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu

tajemnicy przedsiębiorstwa.

3. Art. 11 ust. 2 [uznk] - przez bezpodstawne przyjęcie, że wskazane przez Budię

informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niespełnienie przesłanki

posiadania wartości gospodarczej, podczas gdy są to dane będące informacjami

gospodarczymi i organizacyjnymi (zawierającymi szczegółowy opis sposobu kalkulacji

ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą metodologię jej wyliczenia,

wysokość poszczególnych kosztów i organizację wykonania zamówienia), stanowiącymi

o konkurencyjności Budii, a ich pozyskanie wiąże się nie tylko z określonymi kosztami

w postaci nakładów, ale - z uwagi na ich zindywidualizowaną postać - ich ujawnienie

w sposób ewidentny zagraża interesom Budii i może wpłynąć na jej pozycję rynkową.

4. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 - przez bezpodstawne przyjęcie, że Budia nie

wykazała (w rozumieniu Zamawiającego - nie udowodniła), że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przez co podlegają one ujawnieniu, podczas gdy

pierwszy ze wskazanych przepisów, ustanawiający wyjątek od zasady jawności

ustanowionej w drugim ze wskazanych przepisów, nakłada na wykonawcę obowiązek

jedynie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

(a nie udowodnienia), a dokonując zastrzeżenia informacji, Budia przedstawiła

i objaśniła, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując w szczególności

na ich wartość gospodarczą i trudne do przewidzenia skutki ujawnienia.

5. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 uznk - przez pominięcie zasady

proporcjonalności przy odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach

przekazanych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w konsekwencji

nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań dla pozycji Budii na rynku

w postaci zaburzenia jej pozycji na rynku, dzięki umożliwieniu konkurentom poznania jej

szeroko pojętego know-how, a także przewidzenia jej cen w innych przetargach, co

będzie miało znaczenie nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale też w innych,

analogicznych przetargach - podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności,

stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno

przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania - w tym

w poszczególnych czynnościach podejmowanych przez zamawiającego - w sposób

pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu:

1. Utajnienia całości dokumentów, które Budia w piśmie z 24 stycznia 2022 r. zastrzegła

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

ewentualnie

2. Utajnienia tych dokumentów w zakresie obejmującym informacje dotyczące:

1) szczegółowego opisu sposobu kalkulacji ceny, zawarte w załączniku nr 1 na stronach:

1. (wymienienie założeń początkowych), 2.-3. (czynniki mające wpływ na metodę,

poszczególne efekty osiągane na danych obszarach),3.-4. (Grupa prac nr 1 - rodzaje

pracy, ceny), 4. (Grupa prac nr 2 - roboczogodziny), 5. (Grupa prac nr 2 -

doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 5.-6. (Grupa prac nr 2 -

szczegółowe wyliczenia), 6.(Grupa prac nr 3 - roboczogodziny, szczegółowe

wyliczenia, doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 7.-10. (Grupa

prac nr 4 - rodzaje pracy, ceny), 10. (Grupa prac nr 5 - roboczogodziny), 10.-11.

(Grupa prac nr 5 - szczegółowe wyliczenia, doświadczenie oparte o inne realizowane

zamówienia), 11. (Grupa prac nr 6 - roboczogodziny), 11.-12. (Grupa prac nr 6 -

doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 12.-13. (Grupa prac nr 6 -

szczegółowe wyliczenia), 13.-15. (Grupa prac nr 7 - rodzaje pracy, ceny), 16. (Grupa

prac nr 8 - roboczogodziny), 16.-28. (Grupa prac nr 8 - szczegółowe wyliczenia,

doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia ), 29. (Grupa prac nr 9 -

roboczogodziny), 29.-32. (Grupa prac nr 9 - szczegółowe wyliczenia, doświadczenie

oparte o inne realizowane zamówienia)), 32. (Grupa prac nr 10c - roboczogodziny),

33.-34. (Grupa prac nr 10c - szczegółowe wyliczenia, doświadczenie oparte o inne

realizowane zamówienia), 34. (Grupa prac nr 11 - doświadczenie oparte o inne

realizowane zamówienia) 35. (Grupa prac nr 11, - szczegółowe wyliczenia dot.

patroli, grupy interwencyjnej, zarządzania kontraktem), s. 35 (Grupa prac nr 12 -

roboczogodziny), 36.-38. (Grupa prac nr 12 - doświadczenie oparte o inne

realizowane zamówienia 36.-39. (Grupa prac nr 12 - szczegółowe wyliczenia);

2) strategii działania i współpracy z podmiotami trzecimi, zawarte w: a) załączniku nr 1

na stronach:3.-4. (Grupa prac nr 1), 7.-10. (Grupa prac nr 4), 13.-15. (Grupa prac nr

7), b) załączniku nr 2 - oferta cenowa (uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac

i przyjętych cen jednostkowych do kalkulacji -nawierzchnia) c) załączniku nr 3 -

oferta cenowa (uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen

jednostkowych do kalkulacji - odwodnienie), d) załączniku nr 4 oferta cenowa

(uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen jednostkowych

do kalkulacji - urządzenia BRD).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 28 lutego 2022 r. wniósł o ich oddalenie,

wskazując następującą argumentację.

Lektura wniesionych odwołań, zwłaszcza w kontekście sformułowanych w ich treści

alternatywnych żądań utrzymania w poufności jedynie części zawartych w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny informacji, czy zarzutów naruszenia zasady proporcjonalności,

doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący podjął próbę odwrócenia skutków

nieprawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowań o udzielenie

zamówień. Za Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający zauważył, że: Wyjaśnienia,

iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, składane przez

wykonawcę na rozprawie nie mogą stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej

w przepisie art. 8 ust. 3 zd. 1 dPzp 3 [ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych - przyp. Zamawiającego], skoro postępowanie odwoławcze przed Izbą stanowi

ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa (uzasadnienie wyroku z 13 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO

859/16). Jednocześnie Odwołujący, że właściwy moment zastrzeżenia i wykazania jego

zasadności wynika explicite z treści przepisu art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym

obowiązków tych należy dopełnić wraz z przekazaniem takich informacji. Z tego względu

irrelewantna z punktu widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania jest argumentacja

odwołań wykraczająca poza treść ocenionych przez Zamawiającego zastrzeżeń,

a ewentualne dowody, które Odwołujący może chcieć przedstawić w toku postępowania

odwoławczego, należałoby uznać za spóźnione.

Z uwagi na wspomniany powyżej moment zastrzeżenia i wykazania jego zasadności

chybiona jest według Zamawiającego argumentacja, jakoby miał być zobowiązany

do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści zastrzeżenia. Nota bene Odwołujący nie

precyzuje, czego konkretnie miałoby dotyczyć wezwanie, domyślając się zapewne,

że Zamawiający nie miał na tle ich treści żadnych wątpliwości co do bezpodstawności

działania Odwołującego. Umyka Odwołującemu, że podstawą zastosowania przepisu art.

223 ust. 1 pzp mogą być wątpliwości powstałe na gruncie interpretacji złożonych przez

wykonawcę oświadczeń (w tym przypadku treści zastrzeżenia mającego wykazać spełnianie

przez zastrzeżone informacje przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa). Skoro

jednak Budia w ogóle nie odniosła się do jednej z przesłanek (o czym szerzej poniżej),

oczekiwane przez Odwołującego wezwanie do wyjaśnień byłoby de facto wezwaniem

do uzupełnienia i chociażby z tego względu art. 223 ust. 1 pzp nie mógł znaleźć

zastosowania w tej sprawie.

Zamawiający zaznaczył, że ocena zasadności zastrzeżenia dokonywana jest

w oparciu o jego treść, nie zaś - jak chce tego Odwołujący - na podstawie okoliczności

towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie podnoszonej przez

Odwołującego potrzeby oceny zasadności zastrzeżenia przez pryzmat treści zastrzeżonych

informacji, Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Izby z 30 marca 2017 r. sygn. akt KIO

464/17, w którym trafnie stwierdzono, że (...) zamawiający nie bada samodzielnie -

wyłącznie na podstawie treści samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, ale zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając

informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trafność tego stanowiska wynika z faktu, że praktyka

wykonawców odnośnie tożsamych rodzajowo informacji jest różna - to co dla jednego

podmiotu będzie informacja jawną, dla innego może być najpilniej strzeżoną tajemnicą.

W konsekwencji to na wykonawcy, jako podmiocie korzystającym z wyłączenia jawności

określonych informacji, ciąży obowiązek dowiedzenia ich poufnego statusu. Przyjęcie

przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do przerzucenia ciężaru wykazania przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa na zamawiającego, tj. na podmiot, którego obowiązkiem jest

dokonanie oceny skuteczności tej czynności, bądź - w postępowaniu odwoławczym - na

Izbę: Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i Zamawiającego

poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to

wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać (uzasadnienie wyroku Izby z 5

stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2660/17). Zamawiający podsumował, że o ile miał obowiązek

zestawić treść zastrzeżonych informacji z przedstawionym wraz z nimi uzasadnieniem, o tyle

nie może dokonywać samodzielnej kwalifikacji tych informacji w kontekście przesłanek

składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli niejako wyręczać

wykonawcę w realizacji spoczywających na nim obowiązków.

Zamawiający podkreślił, że ogólnikowe uzasadnienie poczynionego zastrzeżenia,

obejmującego niezasadnie en bloc wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco

niskiej ceny (z której to wadliwości Odwołujący zdaje się zdawać sobie sprawę, skoro

sformułował alternatywne żądanie utrzymania w poufności jedynie części z nich),

nie wykazuje, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wbrew zdaniu Odwołującego, jakoby zawarte w uzasadnieniu zaskarżonych

czynności stanowisko Zamawiającego skupiało się na kwestionowaniu wartości

gospodarczej zastrzeżonych informacji, punkt wyjścia stanowiło stwierdzenie wadliwości

czynności wykazania, które w orzecznictwie Izby jest utożsamiane z obowiązkiem

udowodnienia twierdzeń mających uzasadniać objęcie informacji poufnością, zwłaszcza

w odniesieniu do wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania

informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Jak to wskazała Izba

w uzasadnieniu wyroku z 20 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2693/20: (...) wykonawca

powinien złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które

odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których

wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały

zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane

i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie

tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest

zasada need to know, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do ważnych

pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym

postępowaniu informacjami). Innymi słowy: wykonawca powinien przedstawić dowody na

rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym

postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za wykazanie

przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk (zob. również wyroki Izby wydane: 12 maja 2017 r. sygn. akt

KIO 542/17, 10 października 2017 r. sygn. akt KIO 2028/17).

Tymczasem według Zamawiającego przedstawione przez Budię uzasadnienie nie

zawiera nawet deklaracji odnośnie spełniania powyższej przesłanki, nie wspominając już

o wymienieniu stosowanych środków ochrony informacji, czy załączeniu dowodów na tę

okoliczność. Nawet w odwołaniach kwestii tej poświęcono niewiele uwagi, co najlepiej

obrazuje wzmianka, jakoby potwierdzeniem podejmowania wspomnianych stosownych

działań było poinformowanie Zamawiającego o objęciu tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień

rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołuje wprawdzie stanowisko doktryny prawa zamówień

publicznych, zgodnie z którym wykazanie może nastąpić przy pomocy dowolnych środków,

które nawet w odwołaniach nie zostały one wymienione.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że Budia jedynie zdawkowo

odniosła się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, stwierdzając, że trudno jest

ją określić dokładnie. Dopiero w odwołaniach wskazano na skutki, jakie może pociągać za

sobą ujawnienie zastrzeżonych informacji (korzystanie z pomysłu wykonawcy, prześledzenie

metodologii kalkulowania ceny, osłabienie pozycji rynkowej, przewidywanie poziomu cen

w innych przetargach), co stanowi nieuprawnione uzupełnienie ocenionych przez

Zamawiającego zastrzeżeń. Także w pozostałym zakresie przedstawiona w odwołaniach

argumentacja dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji stanowi swoiste

rozwinięcie przedstawionego uprzednio stanowiska, mające w przeważającej mierze stricte

teoretyczny walor.

Zamawiający stwierdził, że żądanie sprowadzające się do oczekiwania udzielenia

ochrony poszczególnym informacjom, jest nieproporcjonalne do treści uzasadnienia

zasadności wyłączenia jawności tych informacji.

Zamawiający podsumował, że mając również na względzie orzecznictwo Izby

(w szczególności wyroki z: 19 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 125/21 i 26 marca 2021 r. sygn.

akt KIO 320/21), zdecydował o odmówieniu ochrony zastrzeżonym informacjom w całości.

Ze wspomnianych orzeczeń wynika bowiem, że nawet jeśli hipotetycznie zastrzeżone

informacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk (czemu Zamawiający

przeczy), ale nie dojdzie do ich wykazania (w przedstawionym powyżej znaczeniu),

obowiązkiem zamawiającego jest ujawnienie tych informacji.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację,

a Przystępujący FBSerwis poparł Zamawiającego (imieniu drugiego przystępującego nikt się

nie stawił).

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych

zamówień, w których złożył oferty. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku

z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieuprawnione

odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Odwołującego może go narażać na szkodę.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W obu postępowaniach Budia, która zastrzegła w całości złożone wyjaśnienia

wraz z załączonymi do nich dowodami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiła

jednobrzmiące uzasadnienie:

Zawarte w wyjaśnieniach informacje są podstawą funkcjonowania Wykonawcy i jako

„know-how” nie są udostępniane szerszemu gronu, w szczególności dotyczy to wyceny

przedmiotowego zadania. Wykonawca zastrzega złożone wyjaśnienia z zamiarem

ograniczenia dostępu do osób trzecich do danych wrażliwych firmy, a ujawnionych

Zamawiającemu w celu złożenia jak najszerszych i najdokładniejszych wyjaśnień, z których

wynika kalkulacja złożonej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zajmowała stanowisko w kwestii „tajemnicy

przedsiębiorstwa” i stwierdziła, że „Zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących

podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen,

może uzasadnić uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega

ujawnieniu. Informacje tego rodzaju stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu

uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa”. Identyczne KIO w wyroku z dnia 25.05.2015r., w spr. o syg. Akt KIO

938/15.

Osoby przygotowujące ofertę Wykonawcy stanowią wąskie grono specjalistów, którzy

stanowią każdorazowo ten sam zespół odpowiedzialny za określenie poszczególnych pozycji

kosztorysowych (w tym również całościową kalkulację ceny) oraz jak również załączanie

do oferty wymaganych oświadczeń lub innych dokumentów, które są niezbędne w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym,

informacje te nie są nigdzie publikowane ani w żaden inny sposób rozpowszechniane.

Ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,

a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych spowodowałoby zaburzenie

konkurencji na rynku, ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne firmy poziomu cen

Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym

poziomie w celu uzyskania zamówienia.

Trudno określić dokładną wartość, jaką przedstawiają dla Wykonawcy informacje

zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ nie do przewidzenia są wszystkie

skutki, jakie może za sobą pociągnąć ich udostępnienie firmom, z którymi Wykonawca

konkuruje na rynku.

Stwierdzić należy, ze ujawnienie danych podanych przez Wykonawcę

w wyjaśnieniach zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy, narażałoby go na niezwykle

konkurencyjnych na rynku usług i robót drogowych, na ujawnienie optymalizacyjnych

sposobów realizacji zamówienia, a przecież „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie

informacje, które mogą przedstawić realną wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej

branży na rynku” (za KIO - wyrok z dnia 22 listopada 2013r. KIO 202/13).

Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje

zawarte w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają

dla Budii wartość gospodarczą. Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do błędnego

koła - wyjaśnienia mają dla Budii wartość gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen

odzwierciedla jego know-how, które samo przez się ma wartość gospodarczą. Nie zostało

sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym przypadku hasłowo wskazane know-how.

Tym bardziej z powyższego uzasadnienia nie wynika, w czym Budia upatruje wartości

gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących

ceny, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. W szczególności nawet

nie wspomniano o tym, że wycena niektórych rodzajów prac opiera się na ofertach

podwykonawców lub poddostawców. Nie wiadomo zatem, czy podmioty te również uważają

te oferty za tajemnicę swoich przedsiębiorstw lub co najmniej wiedzą, że mają je traktować

za tajemnicę przedsiębiorstwa Budii.

Budia nie wykazała również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęła

działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie zostało

złożone jedynie zapewnienie, że kalkulacja ceny dokonywana jest przez wąski krąg

pracowników, ale nawet nie wspomniano, czy osoby te zostały w sposób prawnie wiążący

zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Nie wskazano na podjęcie żadnych

innych działań, w tym odnoszących się do podwykonawców lub poddostawców.

Wreszcie przedstawionemu Zamawiającemu uzasadnieniu nie towarzyszą żadne

dowody na potwierdzenie deklarowanego ograniczenia dostępu do zastrzeganych informacji

wśród pracowników. Natomiast z treści załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub

poddostawców nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa

Sprecyzowanie dopiero w odwołaniu fragmentów wyjaśnień, które miałyby zawierać

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i ograniczenie do nich żądania dodatkowo

potwierdza, że przedstawione wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny uzasadnienie było

niewystarczające do ich utajnienia w całości. Natomiast nowa argumentacja faktyczna

i prawna przedstawiona etapie odwołania jest bez znaczenia dla sprawy, której przedmiotem

jest rozstrzygnięcie o prawidłowości oceny przez Zamawiającego, że złożeniu przez Budię

oświadczenia o utajnieniu całości wyjaśnień nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu.

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad

obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,

a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2

pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp

z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku

nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie

wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu

ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku

1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę

oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych

zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa

nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis

jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając

informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady

uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów

wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga

faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia

wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek

wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert

lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05

przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada

skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma ocenić,

czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę

sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością

za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej

aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).

Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października

2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”

winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu

postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych

informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,

gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami

trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających

z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla

takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.

Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,

organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,

ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem

zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

Ponadto Izba uznaje przywołane w odpowiedzi na odwołanie wypowiedzi

z dotychczasowego orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa za adekwatne również w tej sprawie.

Skoro - jak to powyżej ustalono - Odwołujący nie był w stanie wykazać nawet

wartości gospodarczej informacji zawartych w składanych wyjaśnieniach dotyczących ceny,

Zamawiający podjął prawidłową decyzję o odtajnieniu i ujawnieniu ich w całości

wraz z załączonymi dowodami.

Tym samym nie mogło również dojść do naruszenia przez Zamawiającego

którejkolwiek z zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp

- orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie

do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożyły się uiszczone przez niego wpisy oraz uzasadnione koszty Zamawiającego

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy

fakturami VAT.

15