KIO 434/22

Sygn. akt: KIO 434/22

WYROK

z dnia 4 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 roku przez wykonawcę ELEKTROTIM

Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul.

Długa 49, 53-633 Wrocław

przy udziale wykonawcy J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 1, 02-952 Warszawa zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2..........................................................................................................................................Ko

sztami postępowania obciąża odwołującego: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z

siedzibą we Wrocławiu, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 434/22

Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, (dalej: Zamawiający”) prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na: Prowadzenie czynności eksploatacyjnych urządzeń

iluminacji obiektów budowlanych we Wrocławiu, numer referencyjny:

TXU.EEIM.243.2021.MK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 227-597717

7 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej

oferty, złożonej przez wykonawcę J. Electric Sp. z o.o. (dalej: „J.”). Z zachowaniem terminu

ustawowego wykonawca ELEKTROTIM S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w

którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art.16 pkt.1 w związku z art. 226 pkt. 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy J.,

pomimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”;

2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy J. z

postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd

co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie referencji co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu;

3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy J. z postępowania,

pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie referencji co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte

przez Zamawiającego w postępowaniu;

4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę J. jako

najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a

złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;

5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez J. jako oferty

najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,

a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

6) naruszenie art.16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie

zasad uczciwej konkurencji poprzez zmianę warunków udziału w postepowaniu,

przedłużanie terminów a następnie wybór podmiotu, który o taką zmianę wystąpił.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy J.,

2) odrzucenia oferty wykonawcy J. jako niezgodnej z SWZ,

3) powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w SWZ, rozdział IV ust. 1

pkt 3 lit a określił warunek udziału w postępowaniu, polegający na wykazaniu przez

wykonawcę, że: „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie, zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych,

w tym na wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co

najmniej 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych

miesięcy”. Wykonawca J. przedstawił 4 referencje, z których 2 zostały odrzucone, a 2

uznane przez Zamawiającego na skutek wezwania z dnia 18.01.2022r., w którym

Zamawiający przedstawił również definicję pojęcia „ILUMINACJA” wskazując, że oznacza

ono: oświetlenie obiektów architektonicznych mających na celu uczynienie ich widocznych

nocą, wyeksponowanie, tworzenie nastroju oraz pokazanie istotnych detali. Do iluminacji

obiektów stosuje się specjalne oprawy oświetleniowe i źródła światła. Najczęściej stosowane

są lampy metalohalogenkowe o różnych barwach a czasem lampy sodowe oraz diody LED.

Niekiedy stosuje się dynamiczne iluminacje zmieniające barwę lub natężenie oświetlenia. W

związku z wezwaniem z 18.01.2022r. wykonawca J. przedstawił 2 dodatkowe referencje,

które uznał Zamawiający, a z których - według Odwołującego - żadna nie odpowiada

warunkom stawianym przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że postępowanie

dotyczy iluminacji obiektów na terenie całego Wrocławia, obejmując przy tym wiele obiektów

zabytkowych.

W ocenie Odwołującego referencja wystawiona przez Creatius sp. z o.o. w żaden

sposób nie precyzuje, że spełnione zostały wymogi opisane w SWZ, tzn. że dotyczy

eksploatacji iluminacji obiektów budowalnych, a także, że przekracza 1000 sztuk opraw z

zakresu iluminacji obiektów budowlanych czego wymagał Zamawiający. W referencji z

15.01.2022 r. wykazano tylko, że w ramach stałej iluminacji serwisowano kilkaset opraw

oświetleniowych i naświetlaczy. W referencji wskazano usługi polegające na iluminacji

między innymi logo uczelni, tablic pamięci, izby pamięci, ołtarza z kaplicy na terenie Uczelni,

podświetlenie portretów Rektorów Uczelni, oświetlenie drzewa, iluminacji okazjonalnych.

Wymienione wyżej usługi nie spełniają wymogów SWZ albowiem nie dotyczą iluminacji

obiektów budowlanych. Oznacza to, że referencja przedstawiona przez wykonawcę J. nie

spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie eksploatacji 1000 sztuk opraw iluminacji

obiektów budowlanych przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy. Odwołujący

zaznaczył, że podczas wizji lokalnej nie stwierdzono żadnych stałych opraw iluminacji na

obiektach opisanych w referencji, jedynie stwierdzono niewielkie dekoracje świąteczne.

Zatem obiekt nie jest iluminowany z uwagi na brak opraw iluminacji. Na terenie Uczelni

stwierdzono wyłącznie oświetlenie zewnętrzne. (Dowód: Notatka służbowa wraz z

dokumentacją zdjęciową nr 1).

Odnośnie referencji wystawionej przez Zintegrowane Systemy Techniczne Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie Odwołujący stwierdził, że na obiekcie nie ma 1000 sztuk opraw

iluminacji obiektu budowlanego. Na obiekcie „Marynarska Business Park” jest znacznie mniej

opraw iluminacji niż 1000, tj. 410. Skoro przeprowadzona wizja lokalna determinuje

twierdzenie, że na obiekcie nie ma opraw iluminacji obiektów budowlanych w liczbie 1000, to

referencja nie może się ostać w obrocie i stanowić podstawę uzyskania zamówienia

publicznego. Ponadto referencja wskazuje usługi w zakresie iluminacji ponad 1000 sztuk

opraw w tym: drzew na terenie obiektu, oświetlenie iluminacji przy użyciu dodatkowych,

okazjonalnych dekoracji, oświetlenie pylonów reklamowych i informacyjnych na terenie

kompleksu, które nie stanowią iluminacji obiektów budowlanych. W tym obiekcie, w porze

wieczorowo - nocnej, iluminacja nie działała - obiekt nie był iluminowany - załączone są

jedynie oprawy oświetlenia zewnętrznego zamontowane na słupach oświetleniowych,

słupkach (ok. 1 metr) przy chodnikach oraz oświetlenie wjazdu do garaży. Tym samym

zdaniem Odwołującego wykonawca J. wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji.

(Dowód: Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową nr 2 i 3).

Odwołujący stwierdził również, że referencja wystawiona przez Zintegrowane

Systemy Techniczne nie odpowiada 6 miesięcznemu terminowi eksploatacji iluminacji

obiektów budowlanych, jaki zakreślił Zamawiający. W rozporządzeniu Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2415) - dalej r.p.ś.d., w § 9, ustawodawca określił, w jaki sposób należy liczyć

okres, z jakiego mają pochodzić wykazane w wykazie usługi, dostawy oraz roboty

budowlane. Zgodnie z tym przepisem okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których

mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 r.p.ś.d. (wykaz wykonanych robót budowalnych), pkt 2 (wykaz

wykonanych lub wykonywanych usług lub dostaw) i pkt 9 (oświadczenia na temat wielkości

średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej), liczy się

wstecz od dnia: w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że sformułowanie przez „okres co najmniej 6

kolejnych miesięcy” należy analogicznie liczyć wstecz od dnia składania ofert, jeżeli mamy

do czynienia z usługami, które nie zostały zakończone. Jeżeli umowa (która jest podstawą

referencji) ciągle trwa to w celu wykazania doświadczenia w tym zakresie Wykonawca

powinien spełniać warunek 6 miesięcy do dnia składania ofert. Jeżeli po tym terminie

spełniony zostanie ten warunek (dopiero po wezwaniu zamawiającego zostanie spełniony

warunek „co najmniej 6 kolejnych miesięcy”) to na dzień składania ofert Wykonawca składa

nieprawdziwe oświadczenie woli i nie ma znaczenia, że dokument jest aktualny na dzień

złożenia (art. 126 ust. 2 Pzp). Referencja przedstawiona przez wykonawcę J. wskazuje

termin umowny rozpoczęcia - zakończenia w dacie 01.07.2021r. do 01.01.2022r. co

oznacza, że do terminu składania ofert wykonawca J. nie wypełnia warunku 6 kolejnych

miesięcy albowiem termin składania ofert to 28.12.2021 r. Tym samym wykonawca J.

wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu co

mogło mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji. Nie zostało udowodnione, że

wykonawca J. dysponuje doświadczeniem pozwalającym na wykonanie usług w

postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie 3.643 opraw iluminacji (załączniku nr 1 do

SWZ). Wykonawca przedstawił referencje dotyczące obiektów, które bądź nie mają w ogóle

zamontowanych opraw iluminacji obiektów budowlanych bądź w niewielkiej ilości, nie

spełniając przy tym terminów wymaganych przez Zamawiającego.

Następnie Odwołujący podał, że 21.12.2021 r. Zamawiający zmienił rozdział IV ust. 1)

pkt 3) lit a) SWZ w następujący sposób: Było pierwotnie: Wykonawca spełni powyższy

warunek, jeżeli wykaże, że: a) „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub zadania obejmujące

eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach i/lub dachach i/lub

elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co najmniej 2000 sztuk opraw

(reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy”. Zostało to

zmienione na: a)

„wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie

lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach

i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co najmniej 1000

sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy”. Z

wnioskiem o wyżej opisaną zmianę nie wystąpił Odwołujący (w postępowaniu o udzielenie

zamówienia były 2 ważne oferty: Odwołującego i wykonawcy J., trzecia oferta była

nieważna), a Zamawiający uwzględnił wniosek Wykonawcy, mimo że postępowanie ma

trwać 3 lata i obejmować kilka tysięcy punktów (3.643 opraw iluminacji). Zdaniem

Odwołującego pierwotny warunek odpowiadał przedmiotowi zamówienia oraz

doświadczeniu, które powinien posiadać wykonawca. Doświadczenie jakiego zażądał

Zamawiający po zmianie stanowi mniej niż 1/3 prac jakie ma wykonać w niniejszym

postępowaniu, co w żaden sposób nie odpowiada posiadaniu odpowiedniego

doświadczenia. Takie działanie wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców albowiem

dokumentację przetargową zmienia się najprawdopodobniej na wniosek Wykonawcy, który

jak się okazuje nie ma referencji co do pierwotnych wymogów Zamawiającego. Jest to

zdaniem Odwołującego oczywistym naruszeniem art. 16 Pzp i jako takie nie może ostać się

w obrocie prawnym. Nadto Zamawiający przedłużył na wniosek wykonawcy J. termin na

złożenie referencji, mimo że w świetle Pzp Wykonawca powinien być przygotowany do

złożenia referencji już na etapie składania oferty. Z komentarza: Zasada równego

traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy

znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku

wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności,

informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie.

Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie

postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować

jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,

co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące

w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Gawrońska-Baran Andrzela

i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2021.

Według Odwołującego w postępowaniu zaistniała sytuacją, w której Zamawiający zmienił

warunki przetargu w sposób nie odpowiadający przedmiotowi zamówienia, działając w ten

sposób na korzyść określonych wykonawców, co jest oczywistym naruszeniem art. 16 Pzp.

Do odwołania zostały załączone: Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową

nr 1, Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową nr 2 i 3.

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w

całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że treść referencji

nie musi zawierać dokładnych ilości wskazanych w SWZ, a oświadczenie wykonawcy J. w

chwili dokonywania oceny ofert nie budziło jego wątpliwości. Po otrzymaniu jednak

odwołania Zamawiający zwrócił się do Uczelni Łazarskiego z pytaniem, na które otrzymał

potwierdzenie, że okresie kolejnych 6 miesięcy eksploatowane były oprawy w ilości nie

mniejszej niż 1000 sztuk. (Dowód: korespondencja mailowa z 23 i 24.02.2022 r.).

Zamawiający wskazał także, że zgodnie z art. 3 pkt 1 i 4 Prawa budowlanego za obiekty

budowlane uważa się również budowle, bądź obiekty małej architektury. Budowlą są m.in.

wolnostojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe,

natomiast za obiekty małej architektury uważa się w szczególności: a) niewielkie obiekty

kultu religijnego, jak kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posagi, wodotryski i inne obiekty

architektury ogrodowej, c) obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu

porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Stąd wskazane w referencjach

elementy iluminacji elementów architektonicznych i designerskie oraz naświetlacze spełniają

wymogi dotyczące iluminacji obiektów budowlanych.

Zamawiający zaznaczył, że biorąc pod uwagę, że w ramach warunku wskazał

realizację zadania lub zadań obejmujących eksploatację iluminacji obiektów budowlanych,

połączenie zadań wskazanych przez wykonawcę J. wskazuje na spełnienie przez tego

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym w ocenie Zamawiającego

zarzuty odwołania są niezasadne. Ostatni z zarzutów jest natomiast spóźniony. Nadto

zmiana warunku nastąpiła na skutek pytania zadanego przez inny podmiot, niż wskazywany

przez Odwołującego, o obniżenie wymagań wynikało z woli stworzenia możliwości udziału w

postępowaniu większej liczbie podmiotów.

Do pisma zostały załączone: korespondencja mailowa z Uczelnią Łazarskiego z 23 i

24 lutego 2022 r., mail i pismo z 8 grudnia 2021 r. skierowane do Zamawiającego w

przedmiocie treści warunku udziału w postępowaniu, wniosek Przystępującego z 18 stycznia

2022 r. o zmianę terminu na złożenie wyjaśnień wraz z załącznikami.

Wykonawca J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie (dalej również: „Przystępujący”), wypełniając wymogi ustawowe, skutecznie

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.

W pisemnym stanowisku Przystępujący podał m.in., że już pierwotnie wskazane

przez niego usługi spełniały i spełniają nadal warunek udziału w postępowaniu określony w

SWZ. Przedstawiona przez Zamawiającego dopiero w treści wezwania z 18 stycznia 2022 r.

interpretacja pojęcia „iluminacja” nie może stanowić podstawy oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że definicja ta odbiega od zawartej w Słowniku

Języka Polskiego, zgodnie z którym pojęcie to jest rozumiane jako: 1. oświetlenie; 2. ozdoba

rysunkowa książki niezwiązana tematycznie z treścią utworu; 3. wykonana ręcznie

artystyczna iluminacja tekstu rękopiśmiennego; 4. uświadomienie sobie czegoś; olśnienie; 5.

w filozofii, religii: oświecenie umysłu przez Boga. Przystępujący stwierdził, że w związku z

powyższym rozumiał ten termin jako oświetlenie, do czego był uprawniony. Niezależnie od

tego, z ostrożności, na wezwanie Zamawiającego przedłożył wykaz usług uzupełniony o

dwie kolejne usługi, tj. zrealizowane na rzecz Creatius Sp. z o.o. (finalny odbiorca Uczelnia

Łazarskiego) oraz Zintegrowane Systemy Techniczne (usługa zrealizowana dla Marynarska

Business Park), odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w SWZ. Do

wykazu zostały dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług.

Do pisma Przystępujący załączył referencje wystawione przez Uczelnię Łazarskiego,

plik zdjęć kompleksu Marynarska Business Park zawierających iluminację budynków, oraz

mapę kompleksu przedstawione na stronie internetowej, jak też z wizji lokalnej

przeprowadzonej 22.02.2022 r.

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonych ww. pism Stron i

Przystępującego oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: notatki

służbowej z 2 marca 2022 r. wraz ze zdjęciami z wizji lokalnej obiektów Uczelni Łazarskiego,

pisma z 18 lutego 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do Prezesa Zarządu

Zintegrowanych Systemów Technicznych sp. z o.o. wraz z załącznikiem i odpowiedzi

Prezesa Zarządu Zintegrowanych Systemów Technicznych sp. z o.o. z 2 marca 2022 r.

Izba nie uwzględniła zgłoszonego na rozprawie wniosku Odwołującego o

dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie referencji dot. Uczelni Łazarskiego,

zgodnie z którym- dowód ten miałby być przeprowadzony na okoliczność: 1) czy na obiekcie

znajdują się oprawy iluminacji obiektów budowlanych i w jakiej ilości; 2) czy oprawy

wymienione w referencji są oprawami iluminacji obiektów budowlanych czy jednak oprawami

oświetlenia wewnętrznego i zewnętrznego, niesłużącymi iluminacji w korelacji z przedmiotem

zamówienia obecnego postępowania.

W ocenie Izby wniosek ten został zgłoszony dla zwłoki. Zgodnie z wnioskiem biegły

(dziedzina którego nie została określona przez Odwołującego) miałby się wypowiadać o

okolicznościach faktycznych niewymagających wiadomości specjalnych, oraz dokonywać

ustaleń niezwiązanych z literalną treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w

SWZ, a zatem jest nieprzydatny dla rozpatrzenia odwołania. W ocenie Izby dowody na

okoliczności faktyczne związane z zarzutami odwołania mogą i powinny być przedłożone

przez Strony postępowania i Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła

co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy,

to nie wybrałby oferty wykonawcy J., a po jej odrzuceniu i uwzględnieniu żądań

Odwołującego, to oferta Odwołującego zdobyłaby największą ilość punktów, a więc byłaby

najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprzez zaniechanie tych czynności Zamawiający

doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz

na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego

zamówienia. W tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania

miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Pismem z 21.12.2021r. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawcy podał

m.in. Odpowiedź nr 2: Zamawiający, zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zmienia treść

Specyfikacji Warunków Zamówienia i jednocześnie anuluje Odpowiedź nr 1 udzieloną

pismem nr TXU.71.117.104859.105501.2021.MK w dniu 01.12.2021r.

Zmianie podlega zapis w SWZ rozdz. IV ust. 1 pkt 3) lit. a), który otrzymuje brzmienie:

Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że:

„a) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na

wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości łącznie nie

mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych

miesięcy;". (...) Niniejsze pismo stanowi integralną cześć SWZ.

Przystępujący złożył wykaz usług zawierający dwie usługi oraz referencje, które

Zamawiający uznał za niepotwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Pismem z 18.01.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J. do uzupełnienia dokumentów

dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wykazu

wykonanych usług, stwierdzając: „Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, gdyż wskazane przez Państwo zamówienie t.j.:

„Utrzymanie elektroenergetyki nietrakcyjnej 2018-2021" zrealizowane dla PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. Centrala Biuro Energetyki Wydział organizacji utrzymania infrastruktury

energetycznej ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, obejmowało swoim zakresem oświetlenie

zewnętrzne peronów i przejazdów oraz oświetlenie wewnętrzne, a nie obejmowało

eksploatacji iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach i/lub dachach i/lub

elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych”.

Zamawiający określając warunek miał na celu wyłonienie wykonawcy, który posiada

doświadczenie w eksploatacji iluminacji zakładając jej specyfikę m.in.: różnorodność opraw

(naświetlaczy, reflektorów itp.), różnorodność źródeł światła, doświadczenie w barwach

światła i montażu reflektorów, ponieważ iluminacja we Wrocławiu obejmuje obiekty

począwszy od obiektów zabytkowych (Ostrów Tumski), przez iluminację wież, budynków

kościołów, a skończywszy na iluminacji drzew.

Pojęcie „ILUMINACJA” oznacza oświetlenie obiektów architektonicznych, mających na celu

uczynienie ich widocznych nocą, wyeksponowanie, tworzenie nastroju oraz pokazanie

istotnych detali. Do iluminacji obiektów stosuje się specjalne oprawy oświetleniowe i źródła

światła. Najczęściej stosowane są lampy metalohalogenkowe o różnych barwach a czasem

również lampy sodowe oraz diody LED. Niekiedy stosuje się dynamiczne iluminacje

zmieniające barwę lub natężenie oświetlenia.

Zgodnie z wymaganiami w SWZ rozdział IV ust. 1 pkt. ) lit. a) „Wykonawca spełni warunek

udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że:

a) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na

wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości łącznie nie

mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych

miesięcy”.

W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wskazania nowego (innego) lub nowych

(innych) zadań potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu wraz z

załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów --

oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Dokumenty należy przesłać do Zamawiającego na adres email: w

terminie do dnia 20.01.2022 r.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca J. złożył nowy wykaz usług zawierający

dodatkowo 2 zadania z opisem:

1) Kompleksowe usługi elektryczne w obiekcie MBM w ilości nie mniejszej niż 1000 szt. w

okresie 01.07.2021 do 01.01.2022, podmiot udzielający zamówienia - Zintegrowane

Systemy Techniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ze wskazaniem, że szczegółowy

zakres prac obejmował: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych urządzeń iluminacji

obiektów budowlanych w celu utrzymania ich w należytym stanie technicznym

polegającego na świadczeniu usług dotyczących eksploatacji oświetlenia iluminacji

budynków w zakresie oświetlenia elewacji budynków oraz obiektów architektonicznych

kompleksu budynków MBP w Warszawie”;

2) Kompleksowe świadczenie usług serwisowych i konserwacyjnych 2019 - 2021 w ilości nie

mniejszej niż 2000 szt. w okresie 01.01.2019 do 31.12.2021, podmiot udzielający

zamówienia - Creatius Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ze wskazaniem, że

szczegółowy zakres prac obejmował: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych

urządzeń iluminacji obiektów budowlanych w celu utrzymania ich w należytym stanie

technicznym polegających na świadczeniu usług serwisowych, konserwacji i inwestycje w

zakresie instalacji elektrycznych, teletechnicznych i oświetleniowych w tym iluminacji

elementów elewacji z logo Uczelni, tablic pamięci, Izby Pamięci, ołtarza w kaplicy na

terenie Uczelni Łazarskiego.”

Do wykazu zostały załączone referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w

granicach których, stosownie do art. 555 Pzp, Izba orzeka.

Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w związku z art. 226 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy J., pomimo, że jej treść nie odpowiada SWZ

Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia

Na wstępie zauważenia wymaga, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z

definicją zawartą wart. 7 pkt 29 Pzp, zgodnie z którą przez warunki zamówienia należy

rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,

wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o wymagania, w tym

co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla

wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego

oczekiwania, o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych

względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki element

oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta

niezgodność polega.

Odwołujący nie wykazał na czym jego zdaniem polega niezgodność oferty z

warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj. w jakim aspekcie oferta ta merytorycznie nie

odpowiada wymogom postawionym w SWZ, np. w zakresie przedmiotu, zakresu czy

sposobu realizacji zamówienia. Z uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący

kwestionuje wykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 3 lit a. Nie dotyczy to jednak

warunków zamówienia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, lecz warunków udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia, a zatem innej oceny dokonywanej przez

Zamawiającego, tj. oceny podmiotowej wykonawcy, jego zdolności do występowania w tym

postępowaniu.

W związku z tym zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony.

Ad zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy J. z postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie referencji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu.

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,

spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

podmiotowych środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 109 ust. 2 Pzp: Jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie

wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o

zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Przepisy powyższe przewidują fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z

postępowania, co oznacza, że Odwołujący, stawiając zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego tych przepisów, w pierwszej kolejności powinien wykazać, że Zamawiający

przewidział powyższe podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tymczasem

Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Zamawiający przewidział ww. fakultatywne

przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dokonana przez Izbę analiza

przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, w szczególności treści SWZ

i ogłoszenia wskazuje, że Zamawiający nie przewidział ww. przesłanek wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek

powoduje, iż Zamawiający nie mógłby dokonać wykluczenia wykonawcy na ich podstawie, a

w konsekwencji Odwołujący nie można skutecznie czynić Zamawiającemu zarzutu

zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na ich podstawie.

Zarzuty nie zasługują zatem na uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego, zważywszy na dalsze zarzuty odwołania, zauważenia

wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przedstawił nieprawdziwe

informacje dotyczące spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu.

Ad zarzuty naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp poprzez wybór oferty złożonej

przez wykonawcę J. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w

przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego

środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub

oświadczeń.

Odwołujący powołuje się na przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie z 18

stycznia 2022 r., a więc już po otwarciu ofert, definicję pojęcia „iluminacja” i kwestionuje

przedłożone przez Przystępującego dodatkowe referencje wystawione przez Creatius sp. z

o.o. oraz przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o., stwierdzając, że żadna z nich

nie odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, podkreślając przy tym, że

postępowanie dotyczy iluminacji obiektów na terenie całego Wrocławia, w tym wielu

obiektów zabytkowych.

W związku z tym na wstępie zaznaczenia wymaga, że zarówno Zamawiający i

Wykonawcy są związani treścią SWZ, w tym treścią określonego w SWZ warunku udziału w

postępowaniu, który należy interpretować ściśle. Nie jest możliwe dokonywanie zmian w tym

dokumencie po terminie składania ofert, jak też rozszerzająco traktować opis warunku

udziału w postępowaniu poprzez opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, gdy

sposób określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jak to ma

miejsce w analizowanym postępowaniu, do tego nie upoważnia. Zauważenia również

wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem w przypadku ewentualnych

niejasności SWZ, uzasadnione wątpliwości w zakresie jej interpretacji nie mogą być

rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy.

Następnie wskazania wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje wykazu usług,

złożonego przez Przystępującego, lecz koncentruje uwagę na treści referencji załączonych

do tego wykazu, przy czym nie neguje, iż potwierdzają one należyte wykonanie zamówienia,

lecz zarzuca, że np. referencja wystawiona przez Creatius sp. z o.o. (dotycząca obiektów

Uczelni Łazarskiego) w żaden sposób nie precyzuje, że spełnione zostały wymogi opisane w

SWZ, zaś referencja wystawiona przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o.

(dotycząca obiektów Marynarska Business Park) nie odpowiada 6 miesięcznemu terminowi

eksploatacji iluminacji obiektów budowlanych, nadto z przeprowadzonej przez niego wizji

lokalnej wynika, że na obiekcie nie ma 1000 szt. opraw iluminacji obiektu budowlanego, a w

danej dacie (po terminie składania ofert) w porze wieczorowo-nocnej obiekt nie był

iluminowany. Tymczasem to, że w określonej dacie (po terminie składania ofert) dany obiekt

nie był iluminowany, nie oznacza, że w okresie referencyjnym wymagane w warunku udziału

w postępowaniu usługi nie były wykonywane przez Przystępującego.

Wykaz wykonanych usług, stanowiący oświadczenie własne wykonawcy, ma

decydujące znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wystawca

referencji nie ma bowiem obowiązku każdorazowego nawiązywania w treści dokumentu do

warunków udziału w postępowaniach, stawianych przez różnych zamawiających, lecz winien

przedstawić ocenę realizacji przez dany podmiot usług na jego rzecz. Rolą referencji

wystawianych przez podmiot trzeci jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.

Kwestionowane przez Odwołującego referencje stanowią takir potwierdzenie.

Zaznaczenia również wymaga, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu

wskazuje na możliwość wykazania się przez wykonawców wykonaniem wymaganych usług

nie tylko na jednym zadaniu, lecz dopuszcza wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem

więcej niż jednego zadania, które by obejmowało wskazaną w warunku usługę eksploatacji,

w tym co do liczby opraw oraz czasu świadczenia. Na potrzeby wykazania się przez

wykonawcę wymaganym doświadczeniem, wbrew stanowisku Odwołującego, możliwe jest

zatem zsumowanie wielkości przedstawionych w ramach poszczególnych referencyjnych

zadań.

W ocenie Izby Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał,

że oceniane łącznie wykonane przez Przystępującego referencyjne usługi, nie pozwalały na

przyjęcie przez Zamawiającego, iż wykonawca ten spełnia przedmiotowy warunek udziału w

postępowaniu, nie wykazał, że przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu ww. wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenia.

W sprawie nie jest sporne, że SWZ nie zawiera definicji „iluminacja”. Zgodzić się

zatem należy z Przystępującym, że termin ten może być rozumiany zgodnie z definicją

zawartą w Słowniku Języka Polskiego, zgodnie z którą przez iluminację należy rozumieć

m.in. oświetlenie sztucznym światłem. Natomiast definicja zawężająca sposób rozumienia

tego terminu, przedstawiona przez Zamawiającego w piśmie z 18 stycznia 2022 r., jako

wprowadzona już po terminie składania ofert, nie może być uznana za wiążącą w

analizowanym postępowaniu. Wbrew sugestiom Odwołującego, na obecnym etapie

postępowania, tj. po otwarciu ofert, nie ma znaczenia czy bardziej koresponduje ona w

opisem przedmiotu zamówienia analizowanego postępowania, zważywszy na jego zakres.

Wiążący jest bowiem opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w SWZ, w brzmieniu

sprzed terminu składania ofert. Ewentualne kwestionowanie określenia tego warunku mogło

być dokonane w terminie ustawowym, liczonym od opublikowania ostatecznej treści SWZ w

tym zakresie. Po bezskutecznym upływie tego terminu zmiany w tym zakresie są

niedopuszczalne. W konsekwencji, zważywszy na sposób określenia analizowanego

warunku udziału w postępowaniu, pojawiającą się w kilku miejscach odwołania

argumentację, dotyczącą brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zestawieniu z

opisem przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, należy uznać za chybioną.

Jak wyżej zaznaczono określenie warunku udziału w postępowaniu należy interpretować

ściśle.

SWZ nie precyzuje także czy objęte eksploatacją oprawy mają być zamontowane na

zewnątrz czy wewnątrz obiektu budowlanego. Jest w niej jedynie wskazanie, że ma to być

eksploatacja iluminacji obiektów budowlanych i jako przykład znajduje się określenie, że

może to być na wieżach, dachach lub elewacjach, konstrukcjach mostowych, oraz wymóg,

aby usługa dotyczyła łącznie nie mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy).

Zgodzić się zatem należy z Przystępującym, że w sytuacji, gdy oprawy służące do

iluminacji obiektów budowlanych są zamontowane wewnątrz obiektu, tj. w nadprożach

okiennych i co potwierdzają złożone przez niego zdjęcia ze strony internetowej Kompleksu

Marynarska Business Park, w tym budynków A, B, C, D i łączników, to należy uznać, że

odpowiada to określonemu w SWZ warunkowi udziału w postępowaniu.

Nadto zauważenia wymaga, że z dowodów przedłożonych przez Przystępującego

wynika, że chodzi o kompleks kilku budynków wraz z łącznikami pomiędzy nimi, również

podświetlonymi, gdzie w odniesieniu do najmniejszego z budynków liczba opraw

przeznaczonych do jego iluminacji wynosi 450. Odwołujący natomiast, używając liczby

pojedynczej w odniesieniu do obiektu wskazuje na liczbę 410 opraw. Jak zauważył w swoim

piśmie Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, każdy z tych wykonawców

podawaną przez siebie liczbę odnosił do innych opraw. Pokazuje to, że zsumowanie tych

liczb w odniesieniu do jednego obiektu budowlanego daje liczbę zbliżoną do 1000. Skoro

budynków jest więcej i w każdym są oprawy, na jakie wskazuje Przystępujący, i co wykazuje

załączonymi do pisma zdjęciami, to pokazuje, że łączna ich liczba przekracza wymaganą w

SWZ wielkość.

Również podniesioną na rozprawie argumentację Odwołującego dotyczącą braku

referencji wystawionych przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o. z uwagi na to,

że jak wynika ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia Prezesa Zarządu tej spółki z

2 marca 2022 r., osoba która je podpisała tj. p. ŁS - Kierownik Techniczny Obiektu, wystawił

je bez zgody i wiedzy Zarządu, należy uznać za nietrafioną. Oświadczenie dotyczące

należytego wykonania usług jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, a osobę

zajmującą stanowisko Kierownika Technicznego Obiektu należy uznać, za mającą wiedzę w

zakresie opraw iluminacji obiektu i usług ich dotyczących, a zatem za osobę kompetentną do

wystawienia referencji. Prezes Zarządu w swoim oświadczeniu nie stwierdził, że ww. osoba

nie jest zatrudniana przez spółkę. Przeciwnie, z pisma wynika, że osoba pełni ww. funkcję.

W związku z tym stwierdzenie, iż referencje wystawione zostały bez wiedzy i zgody Prezesa

Zarządu, bez jednoczesnego stwierdzenia, że zawarte w nich informacje nie odpowiadają

rzeczywistości, wbrew stanowisku Odwołującego, nie tylko nie oznacza, że takich referencji

nie ma, ale też nie oznacza, że nie mogą one służyć celowi, dla którego zostały wystawione,

tj. stwierdzeniu należytego wykonania usług. Zauważenia przy tym wymaga, że z

przedmiotowych referencji wynika, że Przystępujący od ponad 3 lat wykonuje usługi w

branży elektrycznej Marynarska Business Park przy ul. Taśmowej 7A, 7B, 7C i 7D w

Warszawie, że posiada wieloletnie doświadczenie oraz kadrę posiadającą stosowne

doświadczenie w eksploatacji oświetlenia iluminacji eksponującego m.in. detale elewacji,

elementy małej architektury, czemu w postępowaniu nie przedstawiono przeciwdowodów.

Z kolei w referencjach wystawionych przez Creatius sp. z o.o. zostało stwierdzone

należyte wykonanie usług serwisowych, konserwacyjnych i inwestycyjnych w zakresie

instalacji elektrycznych, teletechnicznych i oświetleniowych w tym m.in. iluminacji elementów

elewacji z logo Uczelni, tablic pamięci, Izby Pamięci. Łącznie w ramach iluminacji stałej

usługi dotyczyły kilkuset opraw oświetleniowych i naświetlaczy, a w cyklicznych i

okazjonalnych po kilka tysięcy źródeł światła. Świadczenie usług dotyczy kompleksu

budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni ponad 10 000 m2. Nadto, jak

wykazał Zamawiający przedkładając korespondencję mailową z Uczelnią Łazarskiego w

okresie kolejnych 6 miesięcy usługi dotyczyły eksploatacji opraw w liczbie nie mniejszej niż

1000 szt.

W odniesieniu do tego zadania za nietrafioną należy uznać również argumentację

Odwołującego dotyczącą braku iluminacji obiektów budowlanych. Odwołujący pomija

bowiem, że w warunku nie jest mowa o budynkach, lecz o obiektach budowlanych. Wobec

braku odrębnej definicji obiektu budowlanego na użytek analizowanego postępowania, za

zasadne należy zatem uznać stanowisko Zamawiającego, że zastosowanie znajduje

definicja zawarta w ustawie Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 1, 2, 3 i 4 tej ustawy

Ilekroć w ustawie jest mowa o:

1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej

architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z

jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;

2) budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z

gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada

fundamenty i dach;

3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub

obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,

przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane

z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne

(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub

urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania

wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia

terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń

technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,

morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,

jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość

użytkową;

4) obiekcie małej architektury - należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w

szczególności:

a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury,

b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej,

c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki,

drabinki, śmietniki;

W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał za potwierdzające spełnianie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, także usługi dotyczące opraw iluminacji

obiektów małej architektury i oceniając łącznie referencyjne zadania uznał, że Przystępujący

wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający

zasadnie ocenił, iż złożony przez Przystępującego wykaz usług wraz z referencjami

potwierdza spełnianie przez tego wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu.

Jak wyżej wskazano nie zostało wykazane, aby wykonawca J. nie spełniał warunku

udziału w postępowaniu, jak też, aby podlegał wykluczeniu. W konsekwencji nie zostało

wykazane, aby z tych względów oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b Pzp.

Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił na czym miałoby polegać naruszenie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Nie jest zatem wiadomo w czym upatruje naruszenia tego

przepisu.

Z tych względów zarzuty te należy uznać za nieuzasadnione.

Ad zarzut naruszenia art.16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i

naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez zmianę warunków udziału w postepowaniu,

przedłużanie terminów a następnie wybór podmiotu, który o taką zmianę wystąpił

W odniesieniu do tego zarzutu wskazania w szczególności wymaga, iż jest on

spóźniony.

Termin na wniesienie odwołania w zakresie wprowadzonych przez Zamawiającego

zmian omawianego warunku udziału w postępowaniu rozpoczął swój bieg od powzięcia

przez Odwołującego informacji o tej zmianie, co miało miejsce przed terminem składania

ofert, a zatem termin na kwestionowanie wprowadzenia tej zmiany upłynął bezskutecznie.

Nadto, jak wykazał Zamawiający składając korespondencje w tym zakresie, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, to nie Przystępujący wystąpił o zmianę omawianego warunku

udziału w postępowaniu. Zauważenia przy tym wymaga, że zmiana ta polegała na

złagodzeniu wymagań, celem rozszerzenia konkurencji w postępowaniu.

Jeśli chodzi o kolejny aspekt, zauważenia dodatkowo wymaga, że jak wykazał

Zamawiający, przedłużanie terminu na złożenie referencji przez wykonawcę J. było

uzasadnione okolicznościami leżącymi po stronie podmiotu trzeciego, co zostało wykazane

Zamawiającemu przez ww. wykonawcę i co uzasadniało uwzględnienie wniosku.

Powyższe wskazuje, że również ostatni z zarzutów odwołania nie kwalifikuje się do

uwzględnienia.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone

zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

19