KIO 420/22

Sygn. akt KIO 420/22

WYROK

z dnia 9 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę WMW M.

P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Parszycach w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni

przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WMW M. P. i W. P. Spółka

jawna z siedzibą w Parszycach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WMW

M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Parszycach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Parszycach

na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................................

Sygn. akt KIO 420/22

Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, dalej „Zamawiający”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Odbudowa

umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica km 11,800—12,290. Postępowanie prowadzone

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00338389/01.

W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w

Parszycach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od wykonawcy Strabag Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Strabag”, wyjaśnień, w

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów w sytuacji, gdy zaoferowane

ceny jednostkowe istotnych części składowych inwestycji dla pozycji kosztorysu ofertowego

3 d.2 Wykop tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego, jak również dla pozycji

9 d. 3 Wykop, budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów;

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w

sytuacji gdy podana przez niego cena jest rażąco niska na skutek błędnego przyjęcia dla

pozycji kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału

wydmowego cen jednostkowych niepozwalających na realizację zadania;

3. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w

sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym przyjęciu, że dla pozycji

kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego

ceny jednostkowe nie pozwalają na realizację zadania;

4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w

sytuacji gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. przez manipulację

cenami jednostkowymi oraz sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w odniesieniu

do cen jednostkowych wskazanych w dla pozycji kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop

tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego;

5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Strabag jako

najkorzystniejszej, w sytuacji gdy nie została właściwie zbadana pod kątem spełniania

warunków i braku podstaw do wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny i która powinna zostać w

efekcie odrzucona;

6. art. 252 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej na skutek braku wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny i odrzucenia oferty Strabag, tym samym błędnym przyznaniem punktacji Odwołującemu

w kryterium oceny oferty „Cena” na poziomie 59,01 pkt, zamiast 60,00 pkt.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Strabag,

2) względem zarzutu nr 4 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:

odrzucenia oferty Strabag; przyznania Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena”

maksymalnej punktacji; dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

3) ewentualnie o, względem zarzutu nr 1, 2 i 3, powtórzenia czynności badania i oceny

ofert, w tym: wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; odrzucenia oferty Strabag;

przyznania Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena” maksymalnej punktacji; dokonania

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 17

marca 2022 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Pruszkowie, dalej również „Przystępujący”.

Pismem z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o

oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i

stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 marca 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami.

Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,

których przedmiotem jest odbudowa umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica kmH

11,800 - 12,290. Zamówienie obejmuje ponadto opracowanie dokumentacji projektowej

opracowanej przez wykonawcę, która określi przewidywane projektowe rozwiązanie

przedmiotowego obiektu. Zamawiający podejmie decyzję dotyczącą zakresu i sposobu

realizacji pracy na podstawie przedstawionego projektu. Ta decyzja będzie podstawą do

realizacji robót. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 2

do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, „Program funkcjonalno-użytkowy” oraz

w Załącznikach nr 2.1, 2.2, 2.3. i 2.4 do SWZ.

Zgodnie z Rozdziałem 16 SWZ pn. Sposób obliczenia ceny:

1. Wykonawca określi cenę realizacji zamówienia poprzez dokonanie wyceny

najistotniejszych elementów cenowych w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik 1.1 do niniejszej

SWZ). Następnie, Wykonawca zadeklaruje w Formularzu Ofertowym łączną, ostateczną

cenę ofertową brutto (wzór formularza stanowi Załącznik 1 do SWZ) obejmującą cały zakres

przedmiotu zamówienia, w tym koszt - wykonania filmu promocyjnego, jeśli wykonawca

zadeklaruje w ofercie przetargowej jego wykonanie.

2. Zamawiający, szacując wartość zamówienia, przyjął następujące stawki

podatku: 1) wykonanie pomiarów i opracowanie dokumentacji projektowej: podatek VAT w

stawce 23% 2) wykonanie robót budowlanych: podatek VAT w stawce 0%

3. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie elementy kosztowe, składniki

cenotwórcze niezbędne do wykonania robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” , wymaganej

jakości w zakresie określonym w SWZ, PFU i wzorze umowy w wymaganym terminie,

włączając w to m. in.: koszty bezpośrednie, koszty ogólne, opłaty i zobowiązania wynikające

z charakteru i przepisów dotyczących przedmiotu niniejszego zamówienia, kalkulowany

przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz wszelkie inne koszty i należności związane z

kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia.

4. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć: na cenę

zamówienia Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane

jest szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie

warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. (...).

Zgodnie z Kosztorysem ofertowym należało wycenić:

• usługi projektowe,

• opaskę, w ramach której należało wycenić pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycję

8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego (Zamawiający żądał w ramach każdej z ww. pozycji

podania m.in. cen jednostkowych, gdzie przewidział 36504 m3)

• zejścia, gdzie należało wycenić pozycję 9 d.3 Wykop (Zamawiający żądał podania

m.in. cen jednostkowych, gdzie przewidział 559 m3).

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 909 855,00 zł.

Kosztorys inwestorski przewidywał m.in. następujące kwoty: usługi projektowe - 43 050,00 zł;

pozycja 3 d.2 Wykop tymczasowy - 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 8 d.2 Odtworzenie

wału wydmowego - 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 9 d.3 Wykop - 24 zł za cenę

jednostkową.

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:

• Odwołującego z ceną całkowitą brutto 5 754 218, 00 zł, w tym za usługi projektowe -

79 950,00 zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy - 15 zł za cenę jednostkową, za pozycję

8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego - 10 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 9 d.3

Wykop - 15 zł za cenę jednostkową;

• Przystępującego z ceną całkowitą brutto 5 659 859,38 zł, w tym za usługi projektowe

- 172 200,00 zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy - 3,85 zł za cenę jednostkową, za

pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego - 1,69 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję

9 d.3 Wykop - 3,85 zł za cenę jednostkową;

• PROS POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie z

ceną całkowitą brutto 10 500 000,00 zł, w tym za usługi projektowe - 94 045,00 zł, za pozycję

3 d.2 Wykop tymczasowy - 17 zł za cenę jednostkową, za pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału

wydmowego - 33 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 9 d.3 Wykop - 17 zł za cenę

jednostkową;

Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia

kwotę 8 000 000,00 zł brutto.

Izba ustaliła, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu

czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w

szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224

ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Odwołujący podnosił, że ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego w odniesieniu

do pozycji 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycji 8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego oraz

pozycji 9 d.3 Wykop nie są rynkowe i nie umożliwiają wykonania określonych usług. Dlatego

też Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający,

jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym

przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu

ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie

wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w

zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego

należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do

wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie

budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.

Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w

której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości

zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert)

oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku

wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku

decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną

okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym

mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego nie jest niższa ani o 30%

od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej

ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła, że cena oferty Strabag była niższa od

szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT o 22,14% oraz od

średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynoszącej o 22,52%, a różnica w cenach ofert

Strabag i Odwołującego wynosi jedynie 1,64%.

Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek

Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości

wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania

do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem

odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania

ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się

obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp

posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do

„wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc

tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury

wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości

Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne

przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku

wzywania do wyjaśnień.

W okolicznościach sprawy to nie Zamawiający ma wątpliwości co do stawek

zaoferowanych przez Przystępującego, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na

realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się uzasadnione. Nie jest jednak

uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i wymagać od

niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości

podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego, nie

są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu.

Jednocześnie należy wskazać, że w sytuacji gdy Odwołujący podnosi, iż

przedmiotem wyjaśnień winny być stawki zaoferowane przez Przystępującego i winny

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania i

udowodnienia niezbędnych ku temu okoliczności. Uzasadnieniem dla powyższego jest

podstawa prawna zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na fakt, że Zamawiający nie

miał żadnych wątpliwości co do realności jakiegokolwiek elementu ceny oferty

Przystępującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub

takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie

powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.

Odwołujący zaś całkowicie pominął okoliczność, że zamówienie jest realizowane w

formule zaprojektuj wybuduj, a więc przed wykonaniem konkretnych robót, to wykonawca ma

zaproponować sposób ich wykonania i technologię, co winno znaleźć się w rezultatach prac

projektowych. Etap projektowy jest jednym z najbardziej decydujących etapów inwestycji,

obarczony jest dużym ryzykiem prawidłowości przyjętych rozwiązań. Ponadto, jak słusznie

zauważył Przystępujący, różnice w wycenie poszczególnych pozycji świadczą jedynie o

indywidualnym sposobie wyceny każdej z ofert, co uczynił zarówno Przystępujący jak i

Odwołujący. Indywidualna wycena ma związek z opisem przedmiotu zamówienia który daje

założenia, a nie wskazuje na konkretne sposoby czy technologie wykonania. Gros

odmienności wyceny poszczególnych pozycji leży w założeniach i planowanej technologii

wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców.

Przystępujący przedstawił też przyjęty przez siebie skrócony opis technologii,

szczegółowe wyliczenia oraz oferty kilku podmiotów, zastrzegając je jako tajemnica

przedsiębiorstwa, które pokazują realność wskazanych cen. Natomiast dowody

przedstawione przez Odwołującego w postaci ofert podwykonawców w zakresie wykopów

odbiegają od cen jakie Przystępujący ma oferowane przez swoich stałych kontrahentów i

niewątpliwie wynikają też z przedstawienia odmiennej technologii wykonania prac.

Zestawienie cen kwestionowanych pozycji pokazuje jedynie, że różnice występujące

pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych pozycjach nie świadczą, że dana

pozycja została wyceniona poniżej cen rynkowych. Różnice są efektem odmiennego

podejścia do sposobu wyceny danej pozycji przez poszczególnych wykonawców.

Równocześnie odnoszenie się przez Odwołującego do cen z innych postępowań, w

których Przystępujący brał udział nie ma przełożenia na realia i teren budowy obecnej

inwestycji, tym bardziej że zakładana wydajność pracy sprzętu może się różnić, tak jak

warunki fizyczne podłoża, co wpływa na ceny.

Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje są rażąco niskie, tak niskie, że

skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy

uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych

przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów

świadczenia usług. Z samego faktu, że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę

niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie formuły

zaprojektuj i wybuduj brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc,

każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego czy

kalkulowania ceny oferty przez wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia,

jest dopuszczalna.

Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę

zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie

wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w

zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego

należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do

wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie

budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.

Uwzględniając więc powyższe stanowisko Izba stwierdziła, że kwestionowane

pozycje nie mogą wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec

niewykazania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy powstanie obowiązku

wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny, zarzuty w tym zakresie

należy uznać za niezasadne.

Izba uznała również za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską

cenę. Wskazać należy, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty możliwe jest dopiero w

momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę

rażąco niską. To zaś możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części

składowych. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowania Przystępujący nie był wzywany

przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Niemniej w ocenie Izby w rozpoznawanym

stanie faktycznym nie było do tego podstaw, o czym powyżej.

Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący twierdził, że Przystępujący dopuścił się

manipulacji cenowej w zakresie 3 pozycji kosztorysu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż

kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie opisał na czym konkretnie

miała manipulacja cenowa polegać, jakie bezprawne przysporzenie dała Przystępującemu

lub jaki uszczerbek wywołała po stronie Zamawiającego lub innych oferentów. Odwołujący

nie podołał wykazaniu zasadności swoich twierdzeń, zwłaszcza w zakresie optymalizacji,

która miała dać Przystępującemu niezgodne z prawem większe wynagrodzenia na

wcześniejszym etapie, utrudnienia dostępu innym oferentom, przyjmując nierealne ceny czy

ostatecznie twierdzenia o braku narzutów czy kosztów pośrednich w kwestionowanych

pozycjach kosztorysu.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał

sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes

innego przedsiębiorcy oraz, że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując

ceny oferty wyżej wycenił usługi projektowe, a niżej wycenił kwestionowane pozycje wynika z

przyjętej przez Przystępującego taktyki. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych

wykonawców ani nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi

normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W

związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Izba uznała również za niezasadny kolejny z postawionych zarzutów, tj. naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia kwestionowanej przez

Odwołującego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący na powyższe nie

przedstawił żadnych dowodów, a jedynie wywodził omawiane naruszenie ustawy z zarzutu

pierwszego, który Izba uznała za niepotwierdzony.

Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż

Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym

nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

12