KIO 414/22

Sygn. akt: KIO 414/22

WYROK

z dnia 7 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 2 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku przez

Agrobex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Komorniki,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały przez

Odwołującego wycofane.

2. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w

zakresie w jakim zarzut odnosi się do wyposażenia teletechnicznego i centrali

wentylacyjnych NW1, NW2, NW3, NW4 i nakazuje Zamawiającemu uzupełnienie

opisu równoważności zawartego w załączniku nr 12 do SWZ dla pozycji:

wyposażenie teletechniczne i centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4 przez

wskazanie kryteriów równoważności. W zakresie w jakim zarzut odnosi się do

pozostałych pozycji wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania umarza

postępowanie jako zbędne, wobec zmiany treści załącznika nr 12 do SWZ

wprowadzonej modyfikacją z 24 lutego 2022 r.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w % i Odwołującego

w % i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz

przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz kwotę 526 zł 55 gr

(pięćset dwadzieścia sześć złotych, pięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszt

poniesiony przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.

4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 305 zł 00 gr (słownie:

trzysta pięć złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 414/22

Gmina Komorniki, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn.:

„Budowa sali gimnastycznej przy szkole podstawowej w Chomęcicach”, numer sprawy:

ZP.271.3.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z 8 lutego 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00050423/01.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca Agrobex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 14 lutego 2022 roku złożył odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na

niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej: „SWZ”), przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania

kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów

stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość

zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który

Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia,

2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na

sformułowaniu projektowanych postanowień umownych w sposób nieprzejrzysty,

niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego, niezapewniający

równości stron, sprzeczny z przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że Zamawiający opisał

przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny

równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny

równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę

jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie

przedmiotu zamówienia - szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie

zawarta została - z uwagi na ich ilość - w załączniku nr 1 do niniejszego Odwołania,

stanowiącym jego integralną część,

2) art. 16 pkt 1) do 3) ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531

k.c., w związku z art. 647 k.c., w związku z art. 471 k.c., w związku z art. 472 k.c. i w

związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, co nastąpiło w ten

sposób, że:

a) w § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający uzależnił

zastosowanie przez Wykonawcę materiałów zamiennych (a zatem także

równoważnych) od pisemnej zgody Zamawiającego - w ten sposób postanowienia

SWZ opisujące kryteria stosowane w celu oceny równoważności stają się

iluzoryczne, gdyż możliwość ich zastosowania uzależniona zostaje dodatkowo od

pisemnej zgody Zamawiającego, które nie wymaga jakiegokolwiek uzasadnienia;

innymi słowy Zamawiający może odrzucić zaproponowany przez Wykonawcę produkt

spełniający wszelkie przesłanki jego równoważności w ten sposób, że po prostu nie

wyrazi zgody na jego zastosowanie,

b) w § 4 ust. 5 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że ryzyka

związane ze szkodami na terenie budowy obciążają wykonawcę do czasu podpisania

przez Strony „bez zastrzeżeń” protokołu odbioru technicznego - podczas, gdy :

• projektowana umowa w ogóle nie przewiduje przeprowadzania odbiorów

technicznych, które miałyby być czynnością odrębną od odbiorów robót, ani też

projektowana umowa nie definiuje pojęcia odbiorów technicznych,

• zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów wydawanym na tle przepisu art. 647

k.c., Zamawiający uprawniony jest do dokonania odmowy odbioru robót wyłącznie w

przypadku, gdy roboty dotknięte są wadami istotnymi, nie zaś w przypadku, gdy w

protokole odbioru wpisane zostały jakiekolwiek zastrzeżenia,

c) w § 4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że za datę

wykonania przedmiotu umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony „bez

zastrzeżeń” protokołu odbioru końcowego robót - podczas gdy zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem sądów wydawanym na tle przepisu art. 647 k.c.,

Zamawiający uprawniony jest do dokonania odmowy odbioru robót wyłącznie w

przypadku, gdy roboty dotknięte są wadami istotnymi, nie zaś w przypadku, gdy w

protokole odbioru wpisane zostały jakiekolwiek zastrzeżenia,

d) w § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający zawarł postanowienie

które może być rozumiane w ten sposób, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niezależnie od tego, czy

spowodowane to zostało okolicznościami przez wykonawcę zawinionymi czy też

niezawinionymi; Innymi słowy wskazane postanowienie bezpodstawnie rozszerza

odpowiedzialność wykonawcy przewidzianą w art. 471 k.c. i 472 k.c., co traktować

należy jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego wykorzystanie przez

Zamawiającego uprzywilejowanej pozycji organizatora przetargu i twórcy

projektowanych postanowień umowy,

e) w § 16 ust. 2 pkt 2) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy wykonawca przerwał

realizację robót na czas dłuższy niż trzydzieści dni „bez zgody Zamawiającego”

podczas, gdy uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy powinno być

związane z przerwaniem przez wykonawcę prowadzenia robót z powodu okoliczności

zawinionych przez Wykonawcę - przerwa w realizacji robót może być spowodowana

okolicznościami nie zawinionymi przez Wykonawcę, a mimo to Zamawiający może

nie wyrazić zgody na przerwę w realizacji robót i w ten sposób uprawniony będzie do

odstąpienia od umowy,

f) w § 16 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do powierzenia wykonania umowy osobie trzeciej „na koszt i ryzyko”

wykonawcy w każdym przypadku, gdy wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w

sposób sprzeczny z umową, podczas, gdy przepis art. 480 k.c. przyznaje takie

uprawnienie wierzycielowi wyłącznie w przypadku zwłoki w wykonaniu zobowiązania

(nie zaś w każdym przypadku wykonywania zobowiązania niezgodnie z umową), a

nadto przepis art. 480 k.c. upoważnia wierzyciela do wykonania czynności na koszt

dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu, dla którego wykonawca

miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania robót przez podmiot trzeci; tak

ukształtowany model wykonawstwa zastępczego jest niezgodny z zasadami

współżycia społecznego,

g) w § 16 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na

wykonawcę obowiązek zabezpieczenia placu budowy w przypadku odstąpienia od

umowy przez którąkolwiek ze Stron, nie regulując przy tym kwestii tego, kto ponosi

koszty zabezpieczenia robót - wykonawca może odstąpić od umowy z przyczyn

zawinionych przez Zamawiającego, i wówczas to Zamawiający winien ponosić koszty

zabezpieczenia robót,

h) w § 17 ust. 16 lit. b) Zamawiający przewidział dokonanie waloryzacji wynagrodzenia

dopiero wówczas, gdy wartość zmiany cen materiałów przekroczy 12% - tak wysoki

wskaźnik wzrostu cen oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia staje się czysto

iluzoryczna, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; zdaniem

Odwołującego wskaźnik wzrostu cen materiałów uzasadniający zastosowanie

waloryzacji winien wynosić 3%. Nadto Zamawiający wzmocnił iluzoryczność

waloryzacji wymogiem, aby wzrost cen materiałów utrzymywał się przez dalsze dwa

miesiące po przekroczeniu zakładanego wskaźnika wzrostu cen, co oznacza, że

może zabraknąć czasu na dokonanie waloryzacji lub na dokonanie powtórnej

waloryzacji, mimo, iż projektowana umowa zakłada możliwość dwukrotnej waloryzacji

wynagrodzenia.

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy

przez:

1) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 1: dokonanie zmian w załączniku do SWZ

zatytułowanym „Kryteria równoważności” zgodnie z wykazem proponowanych zmian

załączonym do niniejszego odwołania (załącznik nr 1),

2) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a): dokonanie zmiany § 3 ust. 3

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe

brzmienie : „3. Strony dopuszczają możliwość zastosowania materiałów zamiennych

w stosunku do przyjętych w projekcie technicznym, spełniających wymogi

obowiązujących norm.”,

3) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. b): dokonanie zmiany § 4 ust. 5

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe

brzmienie: „5. Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę

przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu

podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót.”,

4) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. c): dokonanie zmiany § 4 ust. 6

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe

brzmienie: „6. Za datę wykonania przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania

przez Strony protokołu odbioru końcowego robót.”,

5) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. d): skreślenie w całości § 8 ust. 2

projektowanych postanowień umowy,

6) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e): dokonanie zmiany § 16 ust. 2 pkt 2)

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe

brzmienie: „2) Wykonawca przerwał realizację robót bez uzasadnionej przyczyny i

przerwa trwa dłużej niż jeden miesiąc;”,

7) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. f): dokonanie zmiany § 16 ust. 3

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe

brzmienie: „3. Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy jeżeli

Wykonawca pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów

wynikających z harmonogramu robót lub realizuje Przedmiot Zamówienia w sposób

sprzeczny z umową, a Zamawiający uprzednio bezskutecznie wezwał Wykonawcę do

usunięcia takiego naruszenia lub bezskutecznie wezwał Wykonawcę do zmiany

sposobu realizacji Umowy, wyznaczając odpowiedni termin.”,

8) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. g): dokonanie zmiany § 16 ust. 6

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż po jego dotychczasowej treści

dodane zostanie zdanie drugie w brzmieniu: „Koszty zabezpieczenia placu budowy

poniesie Strona ponosząca odpowiedzialność za okoliczności, które stanowiły

podstawę odstąpienia od umowy.”,

9) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h): dokonanie zmiany § 17 ust. 16 lit b)

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe

brzmienie: „b) wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji po upływie minimum 180

dni od dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu, które doprowadziło do

zawarcia niniejszej umowy, gdy wartość zmiany cen ww. materiałów przekroczy w

tym okresie 3% w stosunku do stawek przyjętych przez Wykonawcę w kosztorysie,

stanowiącym załącznik nr 2 do umowy,”.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego

odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające

złożenie najkorzystniejszej oferty, a następnie niezakłóconą realizację zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest budowa sali gimnastycznej przy szkole podstawowej, zaś

Odwołujący wybudował w ostatnim czasie dwie sale gimnastyczne przy dwóch różnych

szkołach podstawowych. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwi

Odwołującemu realizację zysku. Odwołujące stale uczestniczy w przetargach publicznych i

czerpie zyski z realizacji robót objętych zamówieniami. Innymi słowy Odwołujący ma realną

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać

zaprzepaszczona na skutek niezgodnych z przepisami PZP i kodeksu cywilnego

postanowień SWZ i projektowanych postanowień umowy. W ten sposób Odwołujący może

ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP

oraz kodeksu cywilnego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów

stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w

celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę

jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu

zamówienia. Szczegółową listę zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w

załączniku nr 1 do niniejszego Odwołania. Zdaniem Odwołującego w ten sposób

Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 6 ustawy Ppz, zgodnie z którym, jeżeli przedmiot

zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, zamawiający zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia

kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zdaniem Odwołującego w tym

postepowaniu Zamawiający uchybił temu obowiązkowi. W szczególności Zamawiający tak

opisał niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on

żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza

to, w ocenie Odwołującego, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w

istocie możliwe zaproponowanie jakiegokolwiek innego produktu, spełniającego podobne

(lecz nie identyczne) cechy. W ten sposób przedmiot zamówienia opisany został w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję.

Nadto Odwołujący wskazał, że szereg postanowień projektu umowy Zamawiający

sformułował w sposób, który powoduje, że tak ukształtowany stosunek prawny sprzeczny

będzie z zasadami współżycia społecznego oraz z przepisami prawa. Przede wszystkim

stosowanie materiałów zamiennych Zamawiający uzależnił od swojej zgody. Jednak

Zamawiający nie zdefiniował pojęcia materiałów zamiennych, co oznacza, że pod tym

pojęciem może on rozumieć także produkty równoważne. Zatem nawet, jeśli Odwołujący

zaproponowałby zastosowanie materiałów i rozwiązań równoważnych, zgodnych ze (już

przecież i tak nieprawidłowym) opisem cech przyjmowanych w celu oceny równoważności, to

i tak Odwołujący nie ma pewności, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zastosowanie przez

Odwołującego takiego materiału równoważnego. Taki stan rzeczy stwarza wysoki stopień

niepewności, zwłaszcza co do kosztów wykonania robót.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający utożsamił wykonanie przedmiotu umowy z

podpisaniem przez niego protokołu końcowego odbioru robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń.

Oznacza to, że wpisanie do protokołu nawet drobnych zastrzeżeń powodować będzie, iż nie

będzie można przyjąć, że wykonawca zrealizował przedmiot umowy. Zgodnie z przepisem

art. 647 k.c. obowiązkiem inwestora jest odebranie robót. Zgodnie z wyrokiem Sądu

Najwyższego z dnia 12 marca 2021 roku, V CSKP 14/21 „Inwestor jest uprawniony do

odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która

czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do

wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie

są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru ...”.

Odwołujący wskazał, że z treści wskazanego wyroku Sądu Najwyższego wyraźnie wynika,

że Zamawiający, utożsamiając wykonanie przedmiotu umowy z podpisaniem protokołu

odbioru robót bez zastrzeżeń, naruszył przepis art. 647 k.c. Z tych samych powodów przyjąć

należy, że Zamawiający naruszył przepis art. 647 k.c. w postanowieniu projektowanej

umowy, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za szkody zaistniałe na

terenie budowy aż do momentu podpisania protokołu przeglądu technicznego bez

zastrzeżeń. Zresztą w tym przypadku postanowienie § 4 ust. 5 projektowanej umowy jest

niespójne z pozostałymi postanowieniami umowy, gdyż przepis ten mówi o protokole odbioru

technicznego podczas, gdy w pozostałych postanowieniach umowy mowa jest o protokołach

odbioru częściowych i końcowym.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza również dobre obyczaje i zasady

współżycia społecznego, gdy formułuje postanowienia projektowanej umowy w taki sposób,

iż mogą one być rozumiane jako rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za

okoliczności, za zaistnienie których wykonawca nie ponosi winy. Ta uwaga dotyczy § 8 ust. 2

projektowanej umowy, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić wyłączną odpowiedzialność

za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania

przedmiotu Umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości.

Wskazane postanowienie jest nieprecyzyjne. Może ono być rozumiane jako konstytuujące

odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. Ponadto, jeżeli intencją Zamawiającego

nie było rozszerzanie odpowiedzialności wykonawcy, to wskazane postanowienie jest

zbędne, gdyż przepisy art. 471 k.c., 472 k.c. i następne w sposób dostatecznie jasny

precyzują zasady odpowiedzialności w przypadku niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania. Nieudolne powielanie tych przepisów może wprowadzać wyłącznie

wątpliwości co do intencji stron umowy. W ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 8

ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. Nadto Zamawiający naruszył w ten sposób

przepis art. 16 pkt 2) ustawy Pzp nakazujący mu przeprowadzenie postępowania w sposób

przejrzysty.

Odwołujący podniósł również, że w § 16 ust. 2 pkt 2) projektowanych postanowień

umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku,

gdy wykonawca przerwał realizację robót na czas dłuższy niż trzydzieści dni „bez zgody

Zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od

umowy powinno być związane z przerwaniem przez wykonawcę prowadzenia robót z

powodu okoliczności zawinionych przez wykonawcę. Przecież może się zdarzyć, że

wykonawca przerwie roboty z powodu niezawinionych przez siebie okoliczności. Nie jest ani

słuszne ani zasadne, aby w takim przypadku Zamawiający uprawniony był do odstąpienia od

umowy tylko z tego względu, że nie wyraził zgody na zaistnienie tych (niezawinionych przez

wykonawcę) okoliczności. Wskazane postanowienie proponowanej umowy także narusza

zasady współżycia społecznego, a zatem narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.

3531 k.c.

Te same przepisy zostały zdaniem Odwołującego naruszone w przypadku § 16 ust. 3

projektowanych postanowień umowy, gdzie Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do

powierzenia wykonania umowy osobie trzeciej „na koszt i ryzyko” wykonawcy w każdym

przypadku, gdy wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z umową.

Zgodnie z przepisem art. 480 § 1 k.c. w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania

czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać

upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. Jak z powyższego

wynika, omawiany przepis upoważnia wierzyciela do powierzenia wykonania zastępczego

tylko w przypadku zwłoki dłużnika nie zaś w każdym przypadku wykonywania zamówienia w

sposób sprzeczny z umową, gdyż pod tym pojęciem mieszczą się wszelkie, nawet

najdrobniejsze uchybienia wykonawcy. Nadto zgodnie z rozwiązaniem kodeksowym

wykonawstwo zastępcze polega na wykonaniu czynności na koszt dłużnika, ale już nie na

jego ryzyko. Zdaniem Odwołującego, rozwiązanie przewidziane w art. 480 k.c. w sposób

dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego jest takie kształtowanie stosunku zobowiązaniowego, w którym wykonawcę ma

obciążać ryzyko nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę zastępczego.

Nadto sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jest rozwiązanie, w ramach którego

Zamawiający może zastosować instytucję wykonawstwa zastępczego w przypadku, gdy

wykonawca dopuszcza się nawet tylko drobnych uchybień.

Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 6 projektowanych postanowień umowy

Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zabezpieczenia placu budowy w przypadku

odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron, nie regulując przy tym kwestii tego, kto

ponosi koszty zabezpieczenia robót. Należy sądzić, że skoro taki obowiązek nałożony został

na wykonawcę, to musi on także ponieść koszty zabezpieczenia robót. Tymczasem nie jest

to rozwiązanie uczciwe. Może się bowiem zdarzyć, że odstąpienie od umowy nastąpi z

powodu okoliczności, które dotyczą Zamawiającego. W takim przypadku to Zamawiający

powinien ponieść koszty zabezpieczenia robót. Wskazane rozwiązanie narusza zasady

współżycia społecznego, a zatem także art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c.

W § 17 ust. 16 lit. b) Zamawiający przewidział dokonanie waloryzacji wynagrodzenia

dopiero wówczas, gdy wartość zmiany cen materiałów przekroczy 12%. Tak wysoki

wskaźnik wzrostu cen oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia staje się czysto iluzoryczna.

Może się bowiem okazać, że nawet przy obecnie wysokiej inflacji, taki wskaźnik nie zostanie

osiągnięty. Zdaniem Odwołującego wskaźnik wzrostu cen nie powinien być wyższy niż 3%.

Iluzoryczność waloryzacji wzmaga dodatkowe postanowienie o tym, że wzrost cen ma się

utrzymywać jeszcze przez dalsze dwa miesiące. Może się okazać, że nawet po

przekroczeniu zakładanego wzrostu cen, zabraknie po prostu czasu na dokonanie

waloryzacji, a z pewnością zabraknie czasu na dokonanie ponownej waloryzacji, mimo, iż

umowa przewiduje możliwość dwukrotnego waloryzowania wynagrodzenia. Także i to

postanowienie proponowanej umowy uznać należy za sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c.), ale także za sprzeczne z

art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, z tego powodu, iż mimo, że formalnie wprowadzona do umowy,

to jednak klauzula waloryzacyjna ma taką treść, iż w zasadzie nie będzie ona miała

zastosowania. Zaproponowane postanowienie stanowi w istocie obejście przepisu art. 439

ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 25 lutego 2022 r. Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że zmienił treść:

1) Załącznika 12 do SWZ (ad zarzutu w pkt 1 petitum odwołania),

2)

§4 ust. 5

odwołania),

projektowanych

postanowień

umowy

(ad

zarzutu

w

pkt

2b

petitum

3)

§4 ust. 6

odwołania),

projektowanych

postanowień

umowy

(ad

zarzutu

w

pkt

2c

petitum

4)

§8 ust. 2

projektowanych

postanowień

umowy

(ad

zarzutu

w

pkt

2d

petitum

odwołania),

5) §17 ust. 16 pkt b projektowanych postanowień umowy (ad zarzutu w pkt 2h petitum

odwołania),

co zdaniem Zamawiającego spowodowało, że substrat zaskarżenia został wyczerpany.

Ponadto w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2a, 2f, 2g Zamawiający wskazał, że

odwołanie zasługuje na oddalenie. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2e Zamawiający

poinformował, ze wprowadził zmianę postanowienia §16 ust. 2 pkt 2 projektowanych

postanowień umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił

przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, że cofa następujące

zarzuty sformułowane w petitum odwołania: pkt 2 lit. b, 2 lit. c, 2 lit. d, 2 lit. e, 2 lit. h. W

związku z powyższym, Izba działając na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp, umorzyła

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych. W zakresie w jakim zarzut

wskazany w pkt 1 petitum odwołania odnosi się do pozostałych pozycji wskazanych w

załączniku nr 1 do odwołania Izba postanowiła umorzyć postępowanie jako zbędne. Zmiana

treści załącznika nr 12 do SWZ wprowadzonej modyfikacją z 24 lutego 2022 r. spowodowała

w ocenie składu orzekającego wyczerpanie substratu zaskarżenia. Do rozpoznania na

rozprawę zostały skierowane zarzuty wskazane w pkt 1 w zakresie w jakim zarzut dotyczył

wyposażenia teletechnicznego i centrali wentylacyjnych, pkt 2 lit. a), pkt 2 lit. f) oraz w pkt 2

lit. g) petitum odwołania.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy

Pzp, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Powyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana

orzekając brać pod uwagę treść SWZ w brzmieniu wynikającym z wprowadzonych

modyfikacji.

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że załącznik nr 8 do SWZ zawierający

projektowane postanowienia umowy został zmodyfikowany dwukrotnie, tj. 17 i 24 lutego

2022 r. Natomiast załącznik 12 do SWZ zawierający parametry równoważności został

zmodyfikowany 24 lutego 2022 r.

W związku z powyższym, postanowienia załącznika nr 8 do SWZ objęte zakresem

zaskarżenia mają następujące brzmienie:

§3 ust. 3

„Strony dopuszczają możliwość zastosowania materiałów zamiennych w stosunku do

przyjętych w projekcie technicznym, spełniających wymogi obowiązujących norm - za

pisemną zgodą Zamawiającego.”

§16 ust. 3

„Jeżeli Wykonawca pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów

wynikających z harmonogramu robót lub realizuje Przedmiot Zamówienia, w sposób

sprzeczny z Umową, a Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do usunięcia takiego

naruszenia i jego skutków lub wezwał Wykonawcę do zmiany sposobu realizacji Umowy,

wyznaczając odpowiedni termin; niezależnie od uprawnienia do odstąpienia od Umowy w

takiej sytuacji po wezwaniu i bezskutecznym upływie terminu na usunięcie naruszenia,

Zamawiający może według własnego uznania nie odstępować od umowy, a powierzyć

zakończenie lub wykonanie części umowy osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy w

ramach wykonawstwa zastępczego.”

§16 ust. 6

„Z chwilą odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron Wykonawca ma obowiązek

zabezpieczyć plac budowy do momentu odbioru przez Zamawiającego, zaś Strony

sporządzają inwentaryzację prac wykonanych do dnia odstąpienia od umowy.”

Izba ustaliła ponadto, że modyfikacja załącznika nr 12 do SWZ z 24 lutego 2022 r. w

zakresie objętym zarzutem zawartym w pkt 1 petitum odwołania podjegającym rozpoznaniu

polegała na tym, że Zamawiający dodał dwie pozycje, tj. „Wyposażenie teletechniczne”,

gdzie opisał równoważność następująco: „Podane wyposażenie jest przykładowe i stanowi

materiał pomocniczy, częściowo nawiązuje do wyposażenia w części istniejącej (serwerowni)

aby było ono kompatybline. Do wyceny należy posługiwać się opisem technicznym i częścią

rysunkową opracowania TT.” oraz „Centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” z

następującym opisem równoważności: „Do wyceny należy posługiwać się opisem

technicznym i częścią rysunkową opracowania instalacji wentylacji i zachowaniem

minimalnych parametrów central wentylacyjnych nawiewno-wywiewnych - brak doboru

urządzeń.”

Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Rozdziału II. „OPIS PRZEDMIOTU

ZAMÓWIENIA”, pkt 23 „Rozwiązania równoważne”:

„W przypadku użytych w dokumentacji przetargowej nazw materiałów należy je rozumieć

jako przykładowe - o parametrach pożądanych przez Zamawiającego. Oznacza to, że

Zamawiający dopuszcza w każdym wypadku użycie materiału równoważnego pod względem

głównych (istotnych) parametrów technicznych i użytkowych, przy zachowaniu, co najmniej

takiego samego poziomu jakości, trwałości, funkcjonalności oraz kompatybilności z

pozostałymi materiałami użytymi (wbudowanymi) przy realizacji zamówienia. Dopuszczalne

są jedynie takie zmiany materiałów, które mieszczą się w ramach zawartych rozwiązań

konstrukcyjnych, technologicznych i technicznych. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga

złożenia stosownych dokumentów potwierdzających parametry materiałów i urządzeń. W

przypadku zamiaru zastosowania jakichkolwiek rozwiązań lub materiałów równoważnych

Wykonawca ma obowiązek opisać je szczegółowo w ofercie oraz wykazać ich

równoważność. Opis rozwiązań i materiałów równoważnych wymaganych przez

Zamawiającego znajduje się w załączniku nr 12 do SWZ. W takim wypadku Wykonawca

załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych wraz z jego opisem lub normami.”

Jak wynika natomiast z Rozdziału VI. „PRZEDMIOTOWE ŚRODKI

DOWODOWE”:

„Zamawiający wymaga złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych:

Wykaz rozwiązań równoważnych (jeżeli dotyczy) - Wykonawca, który powołuje się na

rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie

spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W takim przypadku Wykonawca

załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych z jego opisem lub normami. Zamawiający

nie przewiduje jego uzupełnienia. Wykaz musi być złożony w formie elektronicznej

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej

podpisem zaufanym lub podpisem osobistym osoby upoważnionej do reprezentowania

Wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym

właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.”

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum

odwołania w zakresie w jakim zarzut ten odnosił się do pozycji „wyposażenie teletechniczne”

i „centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” zawartego w załączniku nr 12 do SWZ.

Zgodnie z treścią art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać

przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego

procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób, a

wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jak wynika natomiast z treści art.

99 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa

w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu

oceny równoważności.

Jak wskazuje się w doktrynie: „Użycie znaku towarowego produktu jako wzorca nie

oznacza przede wszystkim, że wzorcowy produkt jest jedynym możliwym do zaoferowania

zamawiającemu. Wykonawca będzie mógł zaoferować produkt równoważny, kierując się

opisem równoważności zamawiającego (art. 99 ust. 6 Pzp).” (vide: „Prawo zamówień

publicznych. Komentarz.” pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd

Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.). Przepis art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przesądza

wprost obowiązek zamawiającego polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia

kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zatem samo dopuszczenie

równoważności nie jest wystarczające, konieczne jest również określenie parametrów lub

zakresu tej równoważności. Podkreślić należy, że równoważność nie polega na

zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego. Istota

rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego

funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że

obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w

opisie przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 ustawy

Pzp, uznaje za najistotniejsze. Jest to kluczowa informacja dla wykonawcy, który składając

ofertę w warunkach tego postępowania ma obowiązek w jej treści wykazać, że oferowane

przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego (vide: Rozdział

VI SWZ).

W ocenie Izby zawarty w załączniku nr 12 do SWZ opis równoważności wyposażenia

teletechnicznego i centrali wentylacyjnych w brzmieniu po modyfikacji z 24 lutego 2022 r. jest

nie tylko niewystarczający, lecz można także zaryzykować stwierdzenie, że opis ten w ogóle

nie istnieje. Stąd też Izba uznała, że mimo wprowadzonej modyfikacji zarzut wskazany w

treści odwołania zachował swoją aktualność i został rozpoznany. Zamawiający wskazał w

zakresie „Wyposażenia teletechnicznego” równoważność następująco: „Podane

wyposażenie jest przykładowe i stanowi materiał pomocniczy, częściowo nawiązuje do

wyposażenia w części istniejącej (serwerowni) aby było ono kompatybline. Do wyceny

należy posługiwać się opisem technicznym i częścią rysunkową opracowania TT.” oraz

„Centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” z następującym opisem równoważności:

„Do wyceny należy posługiwać się opisem technicznym i częścią rysunkową opracowania

instalacji wentylacji i zachowaniem minimalnych parametrów central wentylacyjnych

nawiewno-wywiewnych - brak doboru urządzeń." W ocenie Izby taki opis równoważności nie

daje wykonawcy rzetelnej informacji i możliwości zaoferowania produktu równoważnego i

stanowi tym samym naruszanie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska

Zamawiającego wskazać należy, że zawarte w treści Rozdziału II, pkt 23 SWZ

postanowienie również nie stanowi o wypełnieniu dyspozycji omawianego przepisu ustawy.

Postanowienie to odwołuje się do „głównych (istotnych) parametrów technicznych i

użytkowych" jednak ich nie wymienia. Zdanie pierwsze, które stanowi: „W przypadku

użytych w dokumentacji przetargowej nazw materiałów należy je rozumieć jako przykładowe

- o parametrach pożądanych przez Zamawiającego.", jest w ocenie Izby postanowieniem,

które de facto przeczy możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Nie stanowi

również prawidłowego opisu równoważności odwołanie się do ogólnej możliwości

zaoferowania „co najmniej takiego samego poziomu jakości, trwałości, funkcjonalności". Są

to pojęcia ogólne, nieostre i mogące budzić wątpliwości interpretacyjne, podczas gdy rolą

zamawiającego jest precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w tym dopuszczonych

rozwiązań równoważnych.

Z tych względów zarzut podlegał uwzględnieniu w konsekwencji czego Izba nakazała

Zamawiającemu uzupełnienie opisu równoważności zawartego w załączniku nr 12 do SWZ

dla pozycji: wyposażenie teletechniczne i centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4

przez wskazanie kryteriów równoważności.

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. a) petitum odwołania odnoszący się do treści §3 ust. 3

projektowanych postanowień umowy, podlegał oddaleniu z następujących powodów.

Jak wynika z uzasadnienia odwołania Odwołujący utożsamia pojęcie materiałów

zamiennych, o których mowa w treści kwestionowanego postanowienia umowy, z pojęciem

produktów równoważnych. W ocenie Izby utożsamianie tych pojęć nie znajduje oparcia w

treści dokumentów zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający rozwiązania

równoważne zostały uregulowane w treści SWZ, w Rozdziale II, pkt 23 oraz w załączniku 12

do SWZ, natomiast materiały zamienne zostały uregulowane w kwestionowanym

rozpoznawanym zarzutem §3 ust. 3 oraz §17 ust. 11 projektowanych postanowień umowy.

Rozwiązania równoważne oferowane są w treści oferty jeśli wykonawca decyduje się na ich

zaoferowanie zamiast produktów referencyjnych, wskazanych w treści opisu przedmiotu

zamówienia. Jak wynika z treści Rozdziału VI, wykonawca ma obowiązek opisać rozwiązania

równoważne w treści oferty i już na tym etapie wykazać, że spełniają one opisane przez

Zamawiającego kryteria równoważności.

Podczas rozprawy Odwołujący sformułował nowy wniosek co do rozstrzygnięcia, tj.

wskazał na konieczność wprowadzenia do dokumentacji postępowania definicji pojęcia

„materiałów zamiennych”. Istotą zarzutu jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym

Zamawiający nie zdefiniował pojęcia materiałów zamiennych, co oznacza że pod tym

pojęciem może on rozumieć także produkty równoważne. Jednak w ocenie Izby takie

zagrożenie nie istnieje wobec rozróżnienia tych pojęć w treści dokumentacji postępowania. Z

tego powodu w ocenie Izby zarzut jest chybiony i jako taki podlegał oddaleniu.

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. f) petitum odwołania podlegał oddaleniu z następujących

powodów. Zarzut dotyczył §16 ust. 3 projektowanych postanowień umowy i sprowadzał się

po pierwsze do twierdzenia, że przepis art. 480 kodeksu cywilnego daje takie uprawnienie

wierzycielowi wyłącznie w przypadku zwłoki w wykonaniu zobowiązania, nie natomiast w

każdym przypadku wykonania zobowiązania niezgodnie z umową oraz, po drugie przepis

ten upoważnia do wykonania zobowiązania na koszt dłużnika nie natomiast na jego ryzyko.

Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że celem tego postanowienia umownego

jest „Zwrot „na ryzyko” należy intepretować „na odpowiedzialność wykonawcy”, który

pierwotnie był zobowiązany do wykonania zamówienia. Wyjaśnia, że prace zlecone

wykonawcy zastępczemu mogą dotyczyć części zamówienia i celem tego postanowienia jest

to, aby wykonawca pierwotnie zobowiązany do realizacji zamówienia nie uchylał się od

odpowiedzialności za ewentualne wady powołując się na to, że wykonawca zastępczy

wykonał jakiś element. Chodzi o to, aby nie wyłączyć odpowiedzialności wykonawcy

pierwotnie zobowiązanego do realizacji zamówienia za całą inwestycję tylko dlatego, że

doszło do wykonania zastępczego.” (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 marca

2022 r.). Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, ze ewentualne skorzystanie z wykonania

zastępczego w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób sprzeczny z umową

poprzedzone będzie skierowaniem wezwania do usunięcia takiego naruszenia i jego skutków

lub wezwaniem wykonawcy do zmiany sposobu realizacji umowy przy jednoczesnym

wyznaczeniu odpowiedniego terminu.

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zaskarżone postanowienie stanowi umowne

uregulowanie kwestii wykonania zastępczego i przepis art. 480 kodeksu cywilnego jako

regulacja ustawowa nie zgaduje w takiej sytuacji zastosowania. Odwołujący wskazywał

również, że postanowienie to jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jednak w

tym zakresie, poza samym takim stwierdzeniem, nie wskazał żadnego uzasadnienia. Samo

postanowienie w ocenie Izby w sposób jasny reguluje kwestię możliwości powierzenia

zastępczego wykonania części zamówienia lub zakończenia umowy, podmiotowi trzeciemu.

Sama natomiast okoliczność, że postanowienie to stanowi iż możliwe jest powierzenie

wykonania zastępczego również w innych sytuacjach niż określone w art. 480 kodeksu

cywilnego oraz że roboty mają być wykonane również „na ryzyko” wykonawcy nie może

stanowić o naruszeniu ustawy Pzp ani przywołanych przez Odwołującego regulacji kodeksu

cywilnego, w tym art. 3531. W ocenie Izby postanowienie to stanowi dopuszczalną możliwość

umownego uregulowana kwestii wykonania zastępczego. Ponadto zauważyć należy, że

wykonanie zastępcze nie powoduje zmiany podmiotowej stron umowy o zamówienie

publiczne, stąd też odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązania nie

zostaje wyłączona.

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. g) petitum odwołania podlegał oddaleniu z następujących

powodów. Postanowienie §16 ust. 6 ma następujące brzmienie: „Z chwilą odstąpienia od

umowy przez którąkolwiek ze stron Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć plac budowy

do momentu odbioru przez Zamawiającego, zaś Strony sporządzają inwentaryzację prac

wykonanych do dnia odstąpienia od umowy.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że skoro

obowiązek zabezpieczenia placu budowy spoczywa na wykonawcy, to również wykonawca

będzie zobowiązany pokryć koszty w sytuacji gdy odstąpienie od umowy nastąpi z winy

Zamawiającego.

W odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że jest to

typowe postanowienie i wynika ono z zasady swobody umów i nie narusza przepisów

ustawy.

W ocenie Izby zarzut jest chybiony a jego podstawą jest przyjęty przez Odwołującego

sposób wykładni zaskarżonego postanowienia umownego. Odwołujący nie kwestionuje

samego obowiązku zabezpieczenia placu budowy, jednak kwestionuje konieczność

poniesienia kosztów z tego tytułu w sytuacji gdy odstąpienie od umowy nastąpi z winy

Zamawiającego. W ocenie Izby z obowiązkiem zabezpieczenia placu budowy wiąże się

również konieczność poniesienia kosztów tego zabezpieczenia. Wiąże się to z

odpowiedzialnością wykonawcy za plac budowy z chwilą jego objęcia. Zdaniem Izby

zaskarżone postanowienie nie wyłącza obowiązku zwrotu tych kosztów przez

Zamawiającego na rzecz wykonawcy, w tym możliwości dochodzenia zwrotu tych kosztów

przez wykonawcę od Zamawiającego na drodze cywilnoprawnej.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit a) i b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przedmiotem

rozpoznania przez Izbę były 4 zarzuty. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie jednego

zarzutu, stąd też Zamawiający został obciążony kosztami w wysokości %, a Odwołujący w

wysokości %. Na kosztu poniesione przez Odwołującego składały się kwota 10 000 zł 00 gr

uiszczone tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr stanowiąca koszty pełnomocnika,

razem 13 600 zł 00 gr a % tej kwoty to 3 400 zł 00 gr (koszt należy Odwołującemu z tytułu

uwzględnienia jednego zarzutu). Koszty Zamawiającego to kwota 3 600 zł 00 gr, tj. koszt

pełnomocnika oraz koszt dojazdu w wysokości 526 zł 55 gr, razem 4 126 zł 55 gr, a % tej

kwoty to po zaokrągleniu 3 095 zł 00 gr. (koszt należny Zamawiającemu z tytułu oddalenia

trzech zarzutów). Po potrąceniu powyższych kwot od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego należało zasądzić kwotę 305 zł 00 gr, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 4.2

sentencji wyroku.

Przewodniczący: .............................

19