KIO 400/22

Sygn. akt: KIO 400/22

WYROK

z dnia 25 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Ewa Sikorska

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Pruszkowski z siedzibą

w Pruszkowie przy ul. Drzymały 30 (05-800 Pruszków)

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego

w pkt IV lit. b) petitum odwołania odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art.

99 ust. 1, art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2459) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

z uwagi na cofnięcie przedmiotowego zarzutu.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą

w Pruszkowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 400/22

Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Przebudowa LO im. T.

Kościuszki w Pruszkowie” polegającego na rozbudowie i przebudowie Liceum

Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki w Pruszkowie z zagospodarowaniem terenu o

numerze: ZP.272.52.2021, zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 grudnia 2021 r., pod numerem: 2021/S 246-648879.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.

3 Pzp.

W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp

czynności zamawiającego w postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji

Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy,

w sposób naruszający przepisy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego.

Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7-9 Pzp odwołujący podniósł niezgodność z ustawą

czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:

a) umieszczeniu postanowień niezgodnych z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi

przepisami prawa w SWZ, w tym we wzorze umowy stanowiącej część składową SWZ, tj. w

§ 18 ust. 3 wzoru umowy o treści:

Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie

wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po

zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po

sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji

budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń -

grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS:

(i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany

poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego

Wykonawcy.

(ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany

poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego

Wykonawcy.

Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie

wskazanym w lit. a) do e), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny

Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek

Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie

sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie

zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i

koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny

Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej

kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.

Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji

zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w

zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania

wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego,

zatwierdzonym na dany rok.

Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na

podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do

zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym

zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.

naruszając tym samym przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art.

17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez

sformułowanie projektu umowy w sposób obciążający wykonawcę ryzykiem zmiany cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i przewidujący pozorny tryb

zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie poprzez:

- ustalenie korzystnych wyłącznie dla zamawiającego poziomów zmiany cen materiałów lub

kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na poziomie

uniemożliwiającym złożenie przez wykonawcę wniosku o podwyższenie wynagrodzenia oraz

na poziomie umożliwiającym zamawiającemu złożenie wniosku o obniżenie wynagrodzenia,

mając na uwadze kształtowanie się poziomu wybranego przez zamawiającego wskaźnika

cen „ogółem” produkcji budowlano-montażowej w latach 2010-2021;

- ustalenie zmiany pozostałej części wynagrodzenia do zapłaty dopiero od trzeciego kwartału

roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona, przy czym

pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić po upływie pierwszego a następnie

kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku, co zdaniem odwołującego

oznacza, że pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w trzecim roku

kalendarzowym od roku, w którym zawarto Umowę (de facto w ostatnim roku realizacji

zamówienia);

- obciążenie wykonawcy ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub

kosztów na koszt wykonania zamówienia, który sprowadza się do sporządzenia przez

wykonawcę szczegółowej kalkulacji kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującej

wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz

dostarczenia bliżej nieokreślonej dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej

kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia;

- warunkowanie decyzji zamawiającego o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości

sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym

zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok;

i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący zażądał zmiany przez zamawiającego

treści postanowienia § 18 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z następującą propozycją:

Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie

wynikającym z lit. e) może następować każdorazowo po upływie pierwszego 12 miesięcy

obowiązywania Umowy a następnie kolejnego roku po zawarciu po upływie kolejnych 12

miesięcznych okresów obowiązywania Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie

każdego następującego po sobie rocznego 12-miesięcznego okresu po—zawarciu

obowiązywania Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji

budowlanomontażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń-

grudzień roku poprzedzającego w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym

zawarto Umowę, wyniósł według GUS:

(i) więcej niż 106 103 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany

poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego

Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia.,

(ii) mniej niż 100 97 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany

poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego

Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia.

Powyższe oznacza, że w przypadku:

- gdy w pierwszym 12-miesięcznym okresie danej analizy wyżej wskazany wskaźnik

będzie mniejszy niż 103 i większy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku,

w którym zawarto Umowę,

- a następnie w kolejnym 12 miesięcznym okresie przekroczy on 103 lub będzie mniejszy

niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę,

do ustalenia wysokości zmiany wynagrodzenia uwzględniony zostanie kumulatywnie

wskaźnik za okres 24 miesięcy +w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym

zawarto Umowę. Zasady opisane powyżej stosuje się odpowiednio do kolejnych 12-

miesięcznych okresów analizy.

Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie

wskazanym w lit. e) w przypadku wskazanym w (i) będzie przedstawienie każdorazowo

Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii)

również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w

Harmonogramie na podstawie wskaźnika, o którym mowa powyżej. Kalkulacja polegać

będzie na odpowiedniej zmianie wartości robót według Harmonogramu powiększanych bądź

zmniejszanych o wartość wskaźnika w stosunku do wartości uprawniającej do zmiany

wynagrodzenia, dla robót pozostałych do zapłaty według następującego wzoru:

Wo - wskaźnik „ogółem" cen produkcji budowlano - montażowej

Analiza sporządzona będzie przez Generalnego Wykonawcę, i będzie potwierdzać wysokość

zmiany wynagrodzenia wraz z przedstawieniem propozycji nowego

Harmonogramu. Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć z Generalnym Wykonawcą aneks do

Umowy najpóźniej w terminie do 30 dni od dnia złożenia wniosku o waloryzację

Wynagrodzenia.

Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie

wskazanym w lit. a) do d), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny

Generalnego Wykonawcy a—w—przypadku wskazanym w (ii)—również na—wniosek

Zamawiającego— szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie

sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie

zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i

koszty—wykonania—przedmiotu—Umowy przez—Generalnego—Wykonawcę. Generalny

Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej

kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.

Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona w zakresie

wskazanym w lit. a)-e) weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez

Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a w zakresie

wskazanym w lit. a)-d) także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach

środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok.

Zmiana—wysokości—Wynagrodzenia—objęta—uzgodnioną przez—Strony waloryzacją na

podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do

zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym

zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.

a także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w

postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy

powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej;

b) brzmieniu treści pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ w związku z udzielonymi

odpowiedziami przez zamawiającego co powoduje, że całościowe brzmienie i znaczenie

postanowień dotyczących rozwiązań proekologicznych jest niezgodne z Pzp oraz

powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj.: wskazanie w odpowiedzi na pytania 5 i 6

do SWZ na wniosek nr 9 z dnia 18 stycznia 2022 r.: (publikacja w dniu 3 lutego 2022 r.) w

brzmieniu:

5. W Zał. B do SWZ pkt. l, ppkt. 1. Zamawiający pisze: „W ramach Naprawczego Projektu

Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje wskazania w ramach opcji

(do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy

propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii".

Czy w związku z powyższym zapisem, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania

alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami „proekologicznymi”?

Odpowiedź 5:

Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego)

rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji

wskaźników oszczędności energii. Należy to odczytywać literalnie, zgodnie z treścią. Brak

zobowiązania w tym zakresie oraz brak wskazań, że oczekiwania obejmują sporządzenie

alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami proekologicznymi.

6. W nawiązaniu do poprzedniego pytania — Rozwiązania proekologiczne zazwyczaj wiążą

się z większymi nakładami inwestycyjnym. Czy w związku z powyższym, Wykonawca

powinien przyjąć do oferty rozwiązania „standardowe”, czy „proekologiczne”?

Odpowiedź 6: Rozwiązania proekologiczne mają być wskazane w ramach opcji i mają być

do wyboru Zamawiającego.

Oferta powinna zawierać wynagrodzenie, które uwzględnia rozwiązania proekologiczne,

które wykonawca planuje wprowadzić.

naruszając tym samym przepis art. 441 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp w zw. z art.

353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez wyjaśnienie treści SWZ w

sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niezgodny z powszechnie obowiązującymi

przepisami w zakresie w jakim pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ dotyczy de facto

przewidzianego w art. 411 ust. 1 Pzp prawa opcji bez użycia zrozumiałych, precyzyjnych i

jednoznacznych postanowień umownych które łącznie określałyby m.in. rodzaj i maksymalną

wartości opcji, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji, z jednoczesnym

zobowiązaniem wykonawcy do dokonania wariantowej wyceny w ofercie kilku „rozwiązań

proekologicznych, które wykonawca planuje wprowadzić” przy ustaleniu ryczałtowego

sposobu płatności, podczas gdy analiza treści dokumentów udostępnionych w przetargu

przez zamawiającego nie pozwalała wyciągnąć takiego wniosku, a więc poprzez

nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające wycenę

oferty, co nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji;

i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący żądał zmiany przez zamawiającego treści

SWZ poprzez wykreślenie prawa opcji w rozumieniu art. 441 ust. 1 Pzp w pkt I ppkt I

Załącznika B do SWZ:

I. PRACE PROJEKTOWE

1. Zakres planowanego przedsięwzięcia obejmuje:

Etap 0 - Prace Przygotowawcze

Opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z

innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw.

„nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków

Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie,

w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień,

w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego opracowanego przez MANS

Pracowania Projektowa mgr inż. G. P. ul. Wojskowa 3L/6 w Poznaniu, stanowiącego

integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt

budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy

przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami uzyskanymi od Miejskiego

Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji.

W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający

oczekuje—wskazania—w—ramach—opcji—(do—wyboru—Zamawiającego)—rozwiązań—pro

ekologicznych,—z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników

oszczędności energii.

oraz w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 SWZ:

2. Generalny Wykonawca wykona na rzecz Zamawiającego w Etapie 0 - Prace

Przygotowawcze Naprawczy Projekt Wykonawczy (NPW), umożliwiający w kolejnym etapie

wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce, rozbudowie i przebudowie

budynku Liceum Ogólnokształcącego oraz posadowi na gruncie tymczasowe pomieszczenia

w technologii kontenerowej na okres realizacji wskazanej części Inwestycji, oraz będzie

świadczył czynności nadzoru autorskiego.

1) Część nr 1) opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i

skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne

wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i

rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2

obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem

uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego

stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r.

zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie

projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami od

Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji (innymi niż dotychczasowe). W

ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej należy przedstawić

analizę możliwości wykorzystania rozwiązań proekologicznych (Odnawialne Źródła Energii)

ze wskazaniem różnych opcji i kosztów zastosowania danego wariantu oraz bilansu

zawierającego stosunek kosztów do korzyści.”

albo wprowadzenie prawa opcji zgodnie z wymaganiami art. 441 ust. 1 Pzp tj. przewidzenia

skorzystania przez zamawiającego z opcji w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i

jednoznacznych postanowień umownych poprzez określenie rodzaju i maksymalnej wartości

opcji, sposobu wyceny opcji w ofercie, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z

opcji.

A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w

postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy

powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.

505 ust. 1 Pzp, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym,

w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie Pzp. W ocenie odwołującego na skutek

uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, mimo

posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac

stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i

zgodnej z Pzp oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a w

przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie zobowiązany do podpisania

umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez

zamawiającego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że treść umowy, jaką opracował

zamawiający, narusza przepisy Pzp i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący

podkreślił, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby mieć możliwość

złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z

powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot

zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.

W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że interes w uzyskaniu danego zamówienia

występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest

jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości

kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SWZ. Dla

uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest

zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na

tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego

słowa znaczeniu. Czynności zamawiającego objęte odwołaniem - w ocenie odwołującego -

nie tylko naruszają powołane przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko

rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie wykonawcom

skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie

porównywalnych, konkurencyjnych ofert.

W części ogólnej uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż przepis art. art.

353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy zobowiązaniowej za

pomocą dwóch sformułowań. Po pierwsze, wskazuje ten zakres w sposób pozytywny,

stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”. Po drugie, powołany przepis określa

zakres kompetencji stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich

działalność normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku

zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i

zasadami współżycia społecznego. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób

zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła

klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony

zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać

najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z

których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg

zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny

rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans

i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o

ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia

różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub

odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych

uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie

jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych

obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do

rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego). Zwrócić ponadto należy uwagę, że

zasada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości)

zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania

podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których

brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść

się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też

z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Przykładem tego sposobu

rozumienia pojęcia natury stosunku prawnego jest uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7

sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, w której Sąd Najwyższy stwierdza,

że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej

tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca

dokonywanie jednostronnej zmiany, w dowolnym czasie, takich warunków narusza zasady

słuszności kontraktowej.

Odwołujący wyjaśnił, że jest mu znane aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w

zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl

którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący wskazał, że rozumie powoływaną

w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości

swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków

umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy.

Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawca może rekompensować sobie

ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (vide: wyrok Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy

do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować

wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie

zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje

opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie

może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej

sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez

skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie

kwestionuje uprawnienia zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy.

Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które

zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego

uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,

gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. W ocenie

odwołującego w realiach niniejszej sprawy uprawniony jest zarzut, że zamawiający nie może

czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z

ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami

współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie

warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za

wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W

niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną

uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji

stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też w

umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne

obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art.

3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi

się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego

w części zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.

Przechodząc do szczegółowej części uzasadnienia odwołujący w pierwszej kolejności

odniósł się do pierwszego zarzutu wskazanego w odwołaniu w tym zakresie stwierdził, że

zgodnie z art. 439 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta

na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania

zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany

wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w

szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu

Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub

kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany

wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania

zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia

wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów,

jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia

wykonawcy zawartego w ofercie.

Odwołujący wskazał, że w opublikowanej po raz pierwszy SWZ - „Załącznik A do SWZ

Projektowane postanowienia Umowy” zamawiający przewidział w § 18 ust. 7 szczątkową

regulacje odnoszącą się do art. 439 Pzp. Następnie zamawiający w ramach wyjaśnień do

treści SWZ (pytanie nr 8) zmienił w dniu 3 lutego 2022 r. treść „Załącznika A do SWZ

Projektowane postanowienia Umowy” w zakresie § 18 ust. 3 wprowadzając klauzulę

waloryzacyjną na podstawie art. 439 Pzp.

Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z wprowadzonym zapisem § 18 ust. 3 lit. e) możliwa jest

zmiana wynagrodzenia w przypadku istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów realizacji

Umowy, którego miernikiem jest wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano montażowej

publikowany przez GUS, który za okres styczeń - grudzień 2021 r. wyniósł wg GUS 104,2.

Ponadto zamawiający ograniczył zastosowania waloryzacji § 18 ust. 3 wzoru umowy:

- od spełnienia tzw. warunków progowych dla ww. wskaźnika, który musi za okres od

stycznia do grudnia danego roku przekroczyć 106 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło

zostać zwiększone albo musi być niższy niż 100 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło

zostać obniżone;

- wskazując, że może ona nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku

po zawarciu umowy, nie częściej niż raz w roku, co oznaczało zdaniem odwołującego, że

wykonawca może złożyć pierwszy wniosek zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku

kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto Umowę (wykonawca tylko pozornie może

złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia Umowy, gdyż

wskaźnik GUS musi osiągnąć określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku

poprzedniego, a pełny rok realizacji Umowy to dopiero drugi rok po roku, w którym zawarto

Umowę);

- do wynagrodzenia wyłącznie w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres dopiero

od trzeciego kwartału kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona

bez jednoczesnego określenia terminu, w którym zamawiający ma obowiązek ustalić z

wykonawcą zmianę wynagrodzenia;

a także uwarunkował podjęcie decyzji o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości

sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym

Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok.

Zakładając więc, że do zawarcia umowy doszłoby w roku 2022, mając na uwadze termin

realizacji zamówienia określony w § 8 ust. 5 wzoru umowy na „nie później niż do dnia

30.11.2024 r.”, pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w ostatnim roku

realizacji zamówienia i mogłaby dotyczyć jedynie części wynagrodzenia pozostałej do

zapłaty, tj. w najlepszym przypadku za okres 5 miesięcy (lipiec - listopad) i to o ile

zamawiający przewidzi w 2023 r. możliwość sfinansowania ewentualnej zmiany wysokości

wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego,

zatwierdzonym na rok 2024. Biorąc jednakże pod uwagę, że termin wykonania Umowy

określony w § 8 ust. 5 Umowy przewidziano na 30 listopada 2024 r. oraz z uwagi na fakt, że

w tym terminie wykonawca ma jeszcze uzyskać pozwolenie na użytkowanie oraz dokonać

odbioru końcowego oznacza to, że w III kwartale 2024 r. nie będą już prowadzone niemal

żadne roboty budowlane i pozostała część wynagrodzenia do zapłaty będzie na znikomym

poziomie.

Powyższe zdaniem odwołującego dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia na

podstawie zapisu § 18 ust. 3 lit. e) Umowy ma charakter pozorny w zakresie umożliwiającym

zwiększenie wynagrodzenia. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany

wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania

warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi

wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 Pzp. Ponadto z badania historycznej zmienności

wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii

lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik „za okres

od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021” wynosił maksymalnie 104,2.

Jednocześnie w okresie ostatnich 12 lat wskaźnik ten pięciokrotnie znajdował się na

poziomie niższym niż 100 (treści odwołania został zamieszczony wykres, który miał zostać

sporządzony w oparciu o dane znajdujące się na stronie GUS).

Wyjaśniając wykres przedstawiony na str. 15 odwołania, odwołujący wskazał, że na wykresie

wskazano dwie linie:

- czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający

zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy;

- zieloną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający

zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy.

Pomimo wykorzystania maksymalnego okresu danych historycznych za 12 lat, w żadnym

momencie wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej nie przekraczał 106,

zatem ustalenie go na tym tylko pozornie umożliwia podwyższenie wynagrodzenia,

natomiast pięciokrotnie był niższy niż 100, dając tym samym - przy ustaleniu go na tym

poziomie w umowie przez zamawiającego - realną możliwość obniżenia wynagrodzenia. Tak

ustalone warunki progowe dla waloryzacji wynagrodzenia na postawie art. 439 Pzp

stanowiły, w ocenie odwołującego, naruszenie równowagi ekonomicznej stron.

Wniosek odwołującego sprowadzał się do określenia wskaźnika „ogółem” cen produkcji

budowlano-montażowej na poziomie pomiędzy 97 a 103 jako wartości odpowiadającej

zwykłemu ryzyku gospodarczemu realizacji umowy o roboty budowlane. Jeśli wskaźnik w

okresie całej realizacji zamówienia publicznego nie przekroczy wartości 103, wynagrodzenie

nie zostanie podwyższone a w przypadku, gdy wskaźnik nie spadnie poniżej 97,

wynagrodzenie nie zostanie zmniejszone. Zdaniem odwołującego w odniesieniu do wykresu,

jego propozycja sformułowana na podstawie danych historycznych za 12 lat, prowadziłaby

do ustalenia, że tylko w dwóch przypadkach lat (2019, 2021) wynagrodzenie mogłoby zostać

zmienione. Tym samym tak określony poziom wskaźnika „ogółem” zapewnia wykonawcy

możliwość wyceny oferty w sposób zabezpieczający przed nadmiernym wzrostem cen, jak

również zabezpiecza zamawiającego przy ich gwałtownym spadku. Jednocześnie

wykonawca nadal ponosi ryzyko gospodarcze wzrostu cen do poziomu wskaźnika

wynoszącego 103.

W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że ponadto zamawiający obciąża wykonawcę

ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania

zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w § 18 ust. 3 wzoru umowy, że wykonawca ma

sporządzić szczegółową kalkulację kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującą

wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz

dostarczyć bliżej nieokreślony zakres dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej

kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę wynagrodzenia. Tak

sformułowane wymogi przerzucają na wykonawcę wybór dokumentów, które wykażą wpływ

zmiany cen materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia, a co więcej, które będą

uzasadniać wpływ danego poziomu wskaźnika GUS na wynagrodzenie, podczas gdy sama

zmiana wskaźnika GUS powinna być dowodem wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na

koszt zamówienia i uzasadniać per se wniosek o zmianę wynagrodzenia. Tak ukształtowane

zapisy mogą stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego podczas rozpatrywania

wniosku o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 439 Pzp zgodnie z umową.

W ocenie odwołującego określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w umowie w

zakresie zapisów opartych o art. 439 Pzp powinno umożliwić mu określenie konkretnej kwoty

wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej

wpływu na koszt wykonania zamówienia. To na zamawiającym spoczywa obowiązek

wskazania w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, że zmiana cen materiałów

i kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Osiągnięcie samego pułapu

umożliwiającego wnioskowanie o zmianę wynagrodzenia nie gwarantuje bowiem zmiany

wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp. Wprowadzenie przez ustawodawcę do Pzp

zasady przewidywania w umowach waloryzacji wynagrodzeń miało zaś na celu

zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku

budowlanym mając również na uwadze długi okres realizacji Umowy i brak możliwości

przewidzenia i uwzględnienia trendów rynkowych przy dokonywaniu wyceny oferty. Tak

sformułowane zapisy § 18 ust. 3 wzoru umowy w zakresie waloryzacji określonej w art. 439

Pzp nie spełni powyższego celu. Wykonawca ponosi bowiem ryzyko gwałtowanych zmian

ekonomicznych na rynku budowlanym. Jednocześnie zgodnie z danymi podawanymi przez

niezależne wydawnictwa Sekocenbud, które bada zmienność cen na rynku budowlanym,

według publikacji Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) - cz.1 Obiekty kubaturowe,

dla obiektów referencyjnych, podobnych do obiektu objętego zamówieniem, zakładany w

ofercie poziom zysku mieści się w przedziale 3,6%-3,7%. Przykłady według danych za II

kwartał 2020 r.:

• Obiekt nr 1263-111, Szkoła podstawowa 21-oddziałowa dla 525 uczniów - 3,6% (vide

BCO 2/2020 TABELE CEN str. 338),

• Obiekt nr 1263-106 -3,7 , Przedszkole integracyjne 10-oddziałowe - 3,7% (vide BCO

2/2020 TABELE CEN str. 327) .

Powyższe zdaniem odwołującego oznaczało, że w przypadku pozostawienia wskaźnika

„ogółem” pozwalającego na zwiększenie wynagrodzenia dopiero powyżej 106, wykonawca

realizując umowę w okresie wzrastających cen odnotowałby nie tylko utratę zysku, ale

realizacja zamówienia prowadziłaby do powstania straty. Wynika to z faktu, że wskaźnik 106

oznacza „ogółem” wzrost cen materiałów i kosztów na rynku budowlanym o 6% w przeciągu

jednego roku kalendarzowego. W przypadku, gdy zakładany poziom zysku w ofercie wynosi

w przedziale 3,6-3,7% wartość wzrostu cen materiałów i kosztów „ogółem” na rynku

budowlanym przewyższa zakładany zysk. Tym samym, formułując zapis § 18 ust. 3 w ww.

zakresie, zamawiający nie zapewnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zachowania uczciwej konkurencji i równości, a także

świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp),

poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także

poprzez przerzucenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem

zamówienia (art. 99 i art. 16 Pzp). Co więcej przy takiej redakcji zapisów zamawiający nie

spełnia również wymagań w zakresie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp), gdyż to

obowiązkiem zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania przetargowego, które

pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków

finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a także do

uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia w stosunku do nakładów

finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Powyższe nie stanowi obowiązku

wykonawcy przy wycenie oferty oraz po zawarciu umowy, zwłaszcza w sytuacji gdy

dokonana wycena będzie wymagała korekty z uwagi na zmiany cen materiałów i kosztów.

Podsumowując odwołujący stwierdził, że przywołane postanowienie § 18 ust. 3 wzoru

umowy w powyższym zakresie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a także z przepisem art.

353 [1] k.c. oraz w myśl zasady określonej w przepisie 5 k.c., stanowią nadużycie pozycji

dominującej organizatora przetargu. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SWZ

naruszają równowagę stron i nakładają na wykonawcę nieproporcjonalne ryzyko, które może

skutkować odstąpieniem od złożenia oferty.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia

żaden wykonawca.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający

złożył odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1

Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w

zakresie niepodlegającym umorzeniu.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o

cofnięciu zarzutu wskazanego w pkt IV lit. b) petitum odwołania, odnoszącego się do

naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58,

art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie

odwoławcze w przedmiotowym zakresie.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną

do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);

- wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 3 lutego 2022 r.;

2) załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i

BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338;

3) załączone do odpowiedzi na odwołanie:

- wydruki zestawień publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (opracowanie

merytoryczne Departament Handlu i Usług) pt.: Wskaźniki cen produkcji budowlano-

montażowej w styczniu 2022 r. (opatrzony datą 18 lutego 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji

budowlano-montażowej w grudniu 2021 r. (opatrzony datą 21 stycznia 2022 r.), Wskaźniki

cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2020 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2021 r.)

oraz Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2019 r. (opatrzony datą 22

stycznia 2020 r.)

- wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 lutego 2022 r.

Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań

świadków: pani K. M. oraz pana M. M. na fakt, niezasadności odwołania, w szczególności

poprawności przyjętych klauzul waloryzacyjnych oraz terminów i sposobu ewentualnej

waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu.

Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było

konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadków, gdyż

dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego doprowadziłoby wyłącznie do

nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto Izba doszła do

przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, opisany szczegółowo powyżej,

pozwolił na merytoryczne rozpoznania sprawy. Tym samym Izba uznała, że

przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on

przywołany jedynie dla zwłoki.

Izba ustaliła co następuje

W wyniku modyfikacji i wyjaśnień treści SWZ opublikowanych w dniu 3 lutego 2022 r.,

na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 8, zamawiający wprowadził następujące brzmienie

§18 projektowanych postanowień umowy. W kontekście odwołania na szczególne

wyróżnienie zasługiwały postanowienia ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. paragrafu:

2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej Umowy w

stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Generalnego Wykonawcy w

razie:

1) Zmian ogólnie obowiązujących przepisów, prawa miejscowego oraz wymogów

dotyczących Zamawiającego bezpośrednio odnoszących się do praw i obowiązków stron

Umowy, przy czym zmiany Umowy w tym zakresie mogą być dokonane tylko w zakresie

niezbędnym do dostosowania zapisów Umowy do wprowadzonych przepisów oraz innych

zmian, niż wskazane w art. 436 pkt 4 Ustawy w przypadku istotnej zmiany ceny materiałów

lub kosztów związanych z realizacją Umowy, rozumianej jako wzrost odpowiednio cen lub

kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia

wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy zawartego w jego ofercie i ustalonym

Harmonogramie.

[...]

3. W zakres wskazany w ust. 2 punkt 1) wchodzą w szczególności:

a) zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o

których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach

kapitałowych

e) istotna zmiana ceny materiałów lub kosztów realizacji Umowy, której miernikiem są

wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd

Statystyczny, który za okres styczeń - grudzień 2021 r wyniósł według GUS 104,2.

- jeżeli zmiany te będą miały realny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez

Wykonawcę.

W przypadku zmiany przepisów, o których mowa wyżej w lit. a) do d) skutkujących zmianą

wysokości wynagrodzenia Generalnemu Wykonawcy, każda ze stron Umowy, w terminie od

dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w

życie, może wystąpić do drugiej strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości

wynagrodzenia.

Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie

wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po

zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po

sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji

budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń -

grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS :

(i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany -

poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego

Wykonawcy.

(ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany -

poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego

Wykonawcy.

Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie

wskazanym w lit. a) do e) , będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z

inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek

Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie

sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie

zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i

koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny

Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej

kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.

Przed podjęciem decyzji o zmianie Wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji

zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w

zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania

wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego,

zatwierdzonym na dany rok.

Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na

podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do

zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym

zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.

Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości Wynagrodzenia, o

których mowa w postanowieniach niniejszego ustępu 3 lit. e) nie może przekroczyć 5 % a

kumulatywnie - biorąc pod uwagę wszelkie zmiany wynagrodzenia przewidziane Umową - 50

% wysokości wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy wskazanego w § 13 ust. 2 Umowy.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 439 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,

zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany

wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub

kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany

wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania

zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia

wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.;

- art. 99 ust. 1 Pzp - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;

- art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.;

- art. 17 ust. 1 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,

oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych

oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.;

- art. 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego.;

- art. 58 k.c. - § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście

ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności

ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie

przepisy ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w

mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień

dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.;

- art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie

działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie

korzysta z ochrony.;

- art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w

sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -

Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają

za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w

sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy

w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania

zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji

świadczenia. Ponadto co istotne wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się

z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości

finansowych zamawiającego.

Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący błędnie

zinterpretował kwestionowane postanowienia wzoru umowy wskazując, że wykonawca w

okolicznościach przedmiotowej sprawy będzie mógł złożyć pierwszy wniosek o zmianę

wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto

umowę. Ww. stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w treści projektowanych

postanowień umowy. Z przytoczonych powyżej postanowień wzoru umowy - w części

dotyczącej ustaleń - wynikało, że podstawy waloryzacji będą mogły być dokonywane po

upływie pierwszego, a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy. W związku z tym w

wyniku zawarcia umowy, a w celu określenia rocznego terminu po którym będzie można

złożyć pierwszy wniosek o waloryzację należy przyjąć regułę określoną w art. 112 k.c.

Zamawiający w treści skarżonych postanowień umowy nie odnosił się do rocznych okresów

kalendarzowych, ale do rocznych terminów następujących po zawarciu umowy. Stąd też Izba

przyjęła, że nie można było uznać możliwości dokonania waloryzacji w okolicznościach

przewidzianych we wzorze umowy za pozorną ponieważ wykonawca będzie mógł skutecznie

złożyć wniosek o zwiększenie wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia umowy w sytuacji

gdy wskaźnik GUS osiągnie określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku

poprzedniego, a nie pełnego roku realizacji umowy.

Ponadto na moment rozpoznania sprawy nie można było odmówić słuszności założeniom

zamawiającego, który przyjął, że zawarcie umowy w ramach postępowania powinno nastąpić

do końca drugiego kwartału 2022 r. i zgodnie z tym założeniem zostały opracowane

postanowienia umowy. Ponadto skład orzekający zwrócił uwagę, że faktyczna zmiana

wynagrodzenia powinna być wykazana przez wykonawcę dla rozpoczęcia ustaleń co do jej

zakresu, a na dokonanie tych ustaleń potrzebny będzie czas. W wyniku tego w treści wzoru

umowy zawarte zostało wskazanie, że zmiana dotyczyć będzie wynagrodzenia należnego od

trzeciego kwartału następującego po złożeniu wniosku. Tym samym założenia poczynione

przez zamawiającego były w ocenie składu orzekającego wynikowe i powiązane ze sobą.

Dodatkowo Izba miała na uwadze deklarację zamawiającego, który wyjaśnił na rozprawie, że

w przypadku zawarcia umowy po terminie wynikającym z założeń, czyli po upływie drugiego

kwartału 2022 r. pozostałe postanowienia umowy zostaną zmodyfikowane odpowiednio do

tej okoliczności.

W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii wartości wskaźników podanych we

wzorze umowy, określających możliwość ubiegania się przez wykonawcę o zmianę

wynagrodzenia. Bezspornym było, że jeśli chodzi o badanie historyczne zmienności

wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii

lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik za okres

od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021 wynosił maksymalnie 104,2.

Jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że odnoszenie się przez wykonawcę

wyłącznie do wskaźników obejmujących okres ostatnich 11 lat, bez uwzględnienia aktualnej

sytuacji dotyczącej poziomu inflacji, było zdecydowanie niewystarczające i niemiarodajne. W

ocenie Izby zamawiający wykazał, że w ostatnim czasie wskaźnik ten znacznie wzrasta i

wzrost ten jest widoczny w stosunku miesięcznym. W tym kontekście skład orzekający wziął

pod uwagę załączone do odpowiedzi na odwołanie opracowania publikowane przez Główny

Urząd Statystyczny prezentujące wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu

2022 r., grudniu 2021 r., grudniu 2020 r. oraz grudniu 2019 r. O ile z opracowania

właściwego dla grudnia 2019 r. wskaźnik ten wynosił 102,9, a w grudniu 2020 r. 102,7 to od

marca 2021 r. zauważalna jest stała tendencja wzrostowa, która w czerwcu 2021 r.

przekroczyła wartość 103, a od listopada 2021 r. wartość 106, przyjmując w listopadzie 2021

r. poziom 106,6, w grudniu 2021 r. - 107,6, a w styczniu 2022 r. - 108,3. Co prawda

powyższe dane prezentują zestawienia właściwe dla poszczególnych miesięcy, a w treści

wzoru umowy wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez

GUS ma dotyczyć okresu styczeń - grudzień roku poprzedzającego, to dowód ten

potwierdza stały wzrost wskaźnika, który od listopada 2021 r. przekracza poziom 106 i dalej

wzrasta. W związku z tym można było przyjąć założenie, że uśredniony wskaźnik za rok

2022 r. przekroczy wartość 106, co potwierdziło słuszność założeń zamawiającego

szczególnie, że odwołujący nie przedstawił dowodów mogących zakwestionować założenia

zamawiającego.

Jedynymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego były załączone do odwołania

fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN

str. 333-338, które miały potwierdzać, że wykonawcy zakładają w ofercie poziom zysku w

przedziale 3,6%-3,7%, co w kontekście przewidzianej waloryzacji, tj. dopiero po

przekroczeniu wskaźnika „ogółem” na poziomie 106 (czyli 6%) doprowadzi do powstania

straty podczas realizacji zamówienia. Złożone prze odwołującego dowody nie potwierdziły

zasadności podniesionego zarzutu. Skład orzekający stwierdził, że skoro wykonawcy będą

wiedzieć w jakich sytuacjach waloryzacja nastąpi oraz znać poziom wskaźnika powyżej,

którego waloryzacja będzie możliwa, to biorąc pod uwagę sytuację i tendencje rynkową będą

w stanie w taki sposób skalkulować cenę oferty, aby zminimalizować ryzyko gospodarcze

związane z realizacją zamówienia.

Odwołujący żądał także zmniejszenia z poziomu 100 na 97 wartości wskaźnika poniżej,

którego mogłoby nastąpić obniżenie wynagrodzenia. W ocenie Izby w aktualnej sytuacji

wartość wskaźnika na poziomie 100 wskazywała na utrzymanie standardów rynkowych. Jak

wynikało z zamieszczonego w odwołaniu wykresu wartość wskaźnika „ogółem” poniżej 100

ostatnio miała miejsce w 2016 r., a w okresie ostatnich 11 lat nigdy nie doszło do osiągnięcia

poziomu wskaźnika poniżej 97. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił żeby wartość ta

miała w perspektywie 2-3 lat spaść poniżej 100, nie mówiąc już nawet o możliwości zejścia

wskaźnika do poziomu poniżej 97, szczególnie mając na uwadze aktualne tendencje

rynkowe związane z postępującym wzrostem inflacji.

Wobec powyższego nie można było uznać za właściwe stanowisko odwołującego, które

wskazywało, że zamawiający powinien uzyskać możliwość obniżenia wynagrodzenia przy

spadku wskaźnika jakiego nie odnotowano w ciągu ostatnich 11 lat, a wykonawca powinien

uzyskać możliwość podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wzrostu wskaźnika jaka

notowana jest od kilku miesięcy, co powinno być skalkulowane w ramach zwykłego ryzyka

kontraktowego.

Zamawiający wskazał także we wzorze umowy, że przed podjęciem decyzji o zmianie

wynagrodzenia dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez

generalnego wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany wynagrodzenia, a także oceny

możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie

finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w

takim sposobie działania zamawiającego. Po pierwsze za uzasadnione należało uznać, że

zamawiający ma możliwość badania wpływu zmian obrazowanych wskaźnikiem na faktyczny

wzrost wynagrodzenia wykonawcy, a po drugie - jak wskazano na wstępie rozważań -

wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru

danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ............

25