KIO 537/16

Sygn. akt KIO 537/16

WYROK

z dnia 26 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2016 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz

Tamex Obiekty Sportowe S.A. ul. Rydygiera 8/3a, 01-793 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Lublin pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Lublin unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Lublin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex

S.A. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Lublin kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 537/16

Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na „przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al. Józefa

Piłsudskiego 22 w Lublinie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 października 2015 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 199-360424. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.

i Tamex Obiekty Sportowe S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak zażądania od

Odwołującego wyjaśnień dotyczących przyczyn, dla których złożył załącznik nr 9 oraz

dlaczego jednocześnie nie przedłożył wykazu oraz opisu, w sytuacji, gdy w realiach

niniejszego postępowania na Zamawiającym ciążył taki obowiązek,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez odrzucenie oferty

Odwołującego jako nieodpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w sytuacji, gdy Zamawiający błędnie uznając, że oferta Odwołującego jest równoważna,

niezasadnie żądał na potwierdzenie tej okoliczności dokumentów, a nadto Zamawiający przy

ocenie równoważności oferty nie uwzględnił otrzymanej próbki przedmiotu zamówienia oraz

reszty oferty, z której wynikało, że Odwołujący oferuje rozwiązania równoważne jedynie na

przyszłość, a nadto Zamawiający nie udowodnił, że oferta Odwołującego jest rzeczywiście

równoważna,

3. art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie błędnej wykładni

pojęcia „równoważności oferty” uznając, że oferta tego typu występuje, gdy wykonawca,

złoży takie oświadczenie, w sytuacji gdy podstawą do oceny równoważności winna być

zawartość oferty, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach odpowiadającym

cechom lub lepszych od cech wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia,

4. innych przepisów, jakie wynikają z treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,

3

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,

4. wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jego oferta była jedyną ofertą złożoną

w postępowaniu, a jej nieprawidłowe odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na jej niezgodność z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że, skoro Odwołujący nie przedłożył

załączników ujętych w punkcie 10.5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wykaz

towarów, materiałów i urządzeń równoważnych) oraz w punkcie 10.5.4 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (opis rozwiązań równoważnych, potwierdzający równoważność

oferowanych przez wykonawcę rozwiązań w stosunku do rozwiązań opisanych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia), to jego oferta powinna zostać odrzucona

jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stanowisko to bazuje

na błędnym założeniu, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty, w której zaoferowano

rozwiązania równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem

z żadnego miejsca oferty nie wynika, aby zamiarem wykonawcy było przedstawienie oferty

z propozycją zastosowania materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych.

Ewentualna równoważność może być wykazywana głównie tam, gdzie Zamawiający ustalił

opis przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

więc wyjątkowo. W przypadku opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie parametrów

lub funkcjonalności nie może być mowy o równoważnym spełnieniu wymagań, gdyż każde

rozwiązanie odpowiadające parametrom lub funkcjonalności będzie odpowiednie

i jednocześnie „nie-równoważne”.

Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób weryfikacji, czy

oferowane przez wykonawcę materiały, urządzenia i rozwiązania spełniają jego wymagania

– zgodnie z punktem 1.5.6.1 zażądał przedłożenia próbek, opisów lub fotografii produktów,

które mają zostać dostarczone, a których autentyczność musiała zostać poświadczona przez

wykonawcę na żądanie Zamawiającego. Zamawiający w tym zakresie wymagał

przedstawienia dokumentów co do oferowanej nawierzchni obiektu sportowego. Punkt

10.5.6.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że jako dokumenty dotyczące

nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, o których mowa jest w punkcie 10.5.6.1, należy

złożyć: a) autoryzację producenta oferowanej nawierzchni, b) kartę techniczną oferowanej

nawierzchni, c) próbkę oferowanej nawierzchni z oznaczeniem producenta i typu

oferowanego produktu w kolorze zgodnym z dokumentacją projektową. Odwołujący

przedłożył próbkę przedmiotu zamówienia w postaci nawierzchni kauczukowej wraz

4

z wymaganymi dokumentami. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego przeprowadził

test zgodności otrzymanej próbki ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jednym

z etapów tego testu jest zbadanie, czy wykonawca oferuje rozwiązanie referencyjne

(wskazane w opisie przedmiotu zamówienia), czy też rozwiązanie równoważne. Ocena oferty

Odwołującego wskazuje, że oferta nie przedstawia rozwiązania równoważnego.

Tym bardziej nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego, jakoby oferta była niepełna

i nie zawierała wszystkich wymaganych dokumentów potwierdzających zgodność robót

budowlanych z wymaganiami specyfikacji.

W rezultacie stwierdzenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że Odwołujący

oferuje materiały, urządzenia i rozwiązania równoważne wykorzystując w tym celu załącznik

nr 9 jest nieuprawnione i nie uwzględnia złożonej przez Odwołującego próbki przedmiotu

zamówienia, jak też reszty oferty. Gdyby Odwołujący chciał zaoferować w ofercie

rozwiązania równoważne w stosunku do wskazanych co do nazwy w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, to uczyniłby to przez przedłożenie wymaganego wykazu oraz opisu

zgodnie z pkt 10.5.3-4. Odwołujący nie załączył jednak tych dokumentów, ponieważ nie było

jego zamiarem oferowanie na tym etapie rozwiązań równoważnych. Oświadczenie zawarte

w załączniku nr 9 czytane wraz z pozostałymi dokumentami składającymi się na ofertę

należy interpretować jako składane na przyszłość, tj. dotyczące ewentualnych zmian na

etapie realizacji umowy (co nie wymaga załączenia wykazu oraz opisu do oferty).

Skoro ocena oferty Odwołującego nie wskazywała na jej równoważność, to Zamawiający nie

był uprawniony do założenia, że w ofercie powinien znaleźć się opis oraz wykaz. Z treści

specyfikacji jednoznacznie wynika, że dokumenty te są przedkładane wyłącznie

w przypadku, gdy wykonawca już na etapie składania ofert wskazuje, że zamierza przy

wykonywaniu przedmiotu zamówienia stosować rozwiązania równoważne. Odwołujący zaś

złożył ofertę z zamiarem wykonania jej bez stosowania rozwiązań równoważnych.

Wykonawca, jako profesjonalista działający w branży budowlanej od wielu lat, ma

świadomość, że w przypadku realizacji zamówień na roboty budowlane o wysokim stopniu

skomplikowania często dochodzi do sytuacji, gdy zamówienie nie może być wykonane przy

użyciu wymienionych w ofercie rozwiązań, co wynika z okoliczności niezależnych od stron

umowy np. wycofania z rynku oferowanych towarów lub urządzeń, zmiany technologii

budowlanej, zakazu stosowania oferowanych rozwiązań technicznych, czy też chęci

zastosowania rozwiązań o parametrach lepszych od pierwotnie przyjętych. Także

rozciągnięcie realizacji zamówienia na 2 lata zwiększa ryzyko braku możliwości wykonania

zamówienia przy użyciu wymienionych w ofercie rozwiązań. Przez okres 2 lat w branży

budowlanej może dojść do zmian, nie do przewidzenia w momencie składania oferty, które

wpływać będą na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Na to, że należy liczyć się

z ewentualną zmianą umowy wskazują postanowienia projektu umowy, które odnoszą się też

5

do zmiany pierwotnie przyjętych technologii wykonania robót oraz zmiany materiałów

budowlanych, sprzętu, urządzeń, gdy wykorzystanie materiałów budowlanych, sprzętu,

urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej lub ofercie stanie się niemożliwe, bądź

podyktowane będzie usprawnieniem procesu budowy czy zwiększeniem bezpieczeństwa na

budowie lub zmianą przepisów prawa, a także w przypadku pojawienia się na rynku

materiałów, sprzętu łub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zmniejszenie kosztów

eksploatacji wykonania przedmiotu umowy. W konsekwencji Odwołujący miał prawo

przypuszczać, iż oświadczenie wymienione w załączniku nr 9 dotyczy stanu, jaki może

zaistnieć w przyszłości, a nie stanu istniejącego w dacie składania oferty. Umowa stanowi,

że zmiana technologii wykonania robót oraz zmiana materiałów budowlanych, sprzętu,

urządzeń będzie akceptowana, jeśli nie będzie miała wpływu na koszty wykonania

zamówienia. Umowa w tej części pokrywa się z oświadczeniem zawartym w załączniku nr 9,

które wskazuje, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania równoważne nie będą

generować dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Oświadczenie zawarte

w załączniku nr 9 odnosi się również do tego, że w sytuacji, gdy wykonawca oferować będzie

rozwiązania równoważne, nie spowoduje to zmiany terminu realizacji zamówienia.

Odwołujący miał więc prawo sądzić, że dotyczy ono stanu, jaki może pojawić się

w momencie, gdy wykonywany będzie przedmiot zamówienia. Odwołujący w ofercie

poprzedził nawet wzmiankowane oświadczenie przekładką zatytułowaną: „Oświadczenie

o gwarancji wykonania robót zgodnie z pozwoleniem na budowę”.

Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z opracowania

przez zamawiających dokumentacji przetargowej w sposób niejednoznaczny i budzący

wątpliwości interpretacyjne.

Zgodnie z punktem 3.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca może

powołać się w ofercie na zastosowanie towarów, materiałów i urządzeń równoważnych

opisywanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, składając wykaz towarów,

materiałów i urządzeń równoważnych, określony w 10.5.3 wraz z dokumentami wymaganymi

w pkt. 10.5.6. Następnie w myśl punktu 3.5 wykonawca może powołać się w ofercie na

zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia składając opis rozwiązań równoważnych, określony w punkcie 10.5.4 wraz

z dokumentami wymaganymi w punkcie 10.5.6. Punkt 3.6. stanowi z kolei, że warunkiem

równoważności opisanej w punkcie 3.4 oraz 3.5 jest załączenie załącznika nr 9.

Zamawiający wymagał więc przedłożenia załącznika nr 9, jeśli wykonawca jednocześnie

załączał do oferty wykaz oraz opis – dokumenty wymienione odpowiednio w punktach:

10.5.3 oraz 10.5.4. W związku z tym, jeśli wykonawca nie składał tych dokumentów, to

równocześnie nie był zobligowany do złożenia załącznika nr 9. Brak opisu oraz wykazu

w ofercie Odwołującego świadczy o tym. że ten nie utożsamiał załącznika nr 9 jako

6

komplementarnego względem opisu oraz wykazu. W rzeczywistości opis oraz wykaz są

dokumentami posiłkowymi względem załącznika nr 9, ponieważ „warunkiem równoważności”

było złożenie załącznika, a nie wykazu oraz opisu. Odwołujący kierując się tym tokiem

rozumowania uznał, że załącznik może zostać przedłożony niezależnie od wykazu oraz

opisu. Nadto wykaz oraz opis dot. wyłącznie konkretnych rozwiązań równoważnych

wymienionych w ofercie, tzn. ujętych w wykazie oraz omówionych w opisie, natomiast

załącznik obejmował zarówno rozwiązania równoważne oferowane na etapie składania ofert,

jak i wykonywania przedmiotu zamówienia. Odwołujący interpretował ten załącznik jako

samodzielny dokument i miał ku temu podstawy faktyczne. Wykonawca sądził, że miał

obowiązek dołączenia opisu i wykazu tylko, jeśli oferował rozwiązania równoważne na etapie

składania ofert. Skoro rozwiązań takich nie zaoferował, to żądanie przez Zamawiającego

wykazu oraz opisu było pozbawione podstaw.

Nawet jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty wykonawcy, a z dokumentacji

postępowania (protokoły komisji przetargowej) wynika wprost, że je miał, to przed jej

odrzuceniem powinien skorzystać z instytucji wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert był

zobowiązany wyjaśnić, dlaczego Odwołujący, składając załącznik nr 9, jednocześnie nie

załączył wykazu oraz opisu. Odrzucenie oferty z powodu nieprzedłożenia tych dokumentów

było błędne, ponieważ Odwołujący w sposób rozmyślny składając oświadczenie

jednocześnie nie przedłożył w ofercie wykazu oraz opisu. Wezwanie do wyjaśnień było tym

bardziej uzasadnione, że sama oferta Odwołującego nie budziła żadnych wątpliwości

Zamawiającego co do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia.

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający

wskazał, że Wykonawca jasno oświadczył, że oferuje materiały, urządzenia i rozwiązania

równoważne, wykorzystując do tego celu załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, który został podpisany przez osobę uprawnioną do samodzielnego składania

oświadczeń woli w imieniu wykonawcy i załączony do innych oświadczeń, składających się

na ofertę. Treść tego oświadczenia brzmi: „Oświadczam, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (...) oferowane przez Wykonawcę materiały, urządzenia i rozwiązania

równoważne gwarantują wykonanie robót zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz nie będą

generować dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego, w tym kosztów dostosowania

dokumentacji do zaoferowanych materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych, a także

nie spowodują zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia”.

7

Nie pozostawia to wątpliwości, że rozwiązania równoważne są oferowane na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i fakt ten wynika z treści oferty –

oferowane są materiały, urządzenia i rozwiązania równoważne, a wskazanym czasem

oferowania jest określenie „w postępowaniu”. Zgodnie z treścią art. 65 § 1 Kodeksu

cywilnego oświadczenia woli wykonawcy należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje. Zamawiający na podstawie art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych

żąda jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w celu

zweryfikowania na etapie postępowania wykonawców, z których zostanie wybrany jeden do

realizacji umowy. Zatem wykonawca, po zapoznaniu z postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i możliwościami, jakie dopuścił Zamawiający w zakresie

przygotowania oferty, zaoferował Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego inne niż opisane w dokumentacji rozwiązania, jednocześnie

zapewniając, że gwarantują one wykonanie robót zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz

nie będą generować kosztów po stronie Zamawiającego. Zatem złożenie powyższego

oświadczenia przywołanego w punkcie 3.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na

okoliczność złożenia materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych, jak również

w konsekwencji wskazanego w pkt 10.5.5 jako dokumentu oferty, zrodziło po stronie

wykonawcy obowiązki, wynikające z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

pkt 10.5.3 i 10.5.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których wykonawca

składając ofertę zaniechał. Oświadczenie to jest zbieżne treściowo z zapisami pkt. 3.4 i 3.5

specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszących się do dopuszczonej przez

Zamawiającego równoważności w oparciu o art. 29 ust. 3 oraz 30 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Wyklucza to przypuszczenia, że oświadczenie wymienione

w załączniku nr 9 dotyczy stanu, jaki może zaistnieć w przyszłości, a nie stanu istniejącego

na datę składania ofert, który należy udokumentować w ofercie. W świetle zapisów pkt 3.4

i 3.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia miejscem powołania się i konsekwentnie

udokumentowania proponowanej równoważności jest oferta, która nosi wówczas status

oferty równoważnej,

W treści odwołania Odwołujący powołuje się na nieistniejącą treść załącznika nr 9, że

„oferowane przez wykonawcę rozwiązania będą gwarantować wykonanie robót zgodnie

z pozwoleniem na budowę”, tymczasem zapis ten brzmi „Oświadczam, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę stadionu

lekkoatletycznego (...) materiały, urządzenia i rozwiązania równoważne gwarantują

wykonanie robót zgodnie z pozwoleniem na budowę”, co oznacza, że dotyczy to sytuacji

w momencie składania oferty.

8

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przedmiotowe oświadczenie jako

warunek proponowanej równoważności winno być złożone wraz z opisem i wykazem,

a także kartami katalogowymi. Jest to warunek kumulatywny i Zamawiający nie wprowadził

tu odstępstwa umożliwiając wybiórcze złożenie dokumentów. Niezłożenie któregokolwiek

dokumentu jest działaniem sprzecznym z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zamawiający dokonując oceny deklarowanej równoważności opiera się

(posiłkuje) na treści wszystkich żądanych dokumentów. Sam odwołujący dokonuje

w odwołaniu łączenia dokumentów wymienionych w pkt 10.5.3 i 10.5.4 z załącznikiem nr 9

(pkt 10.5.5) jako składanych łącznie, jednocześnie podkreślając, że niezłożenie dwóch

pierwszych zwalnia wykonawcę ze złożenia trzeciego, tj. załącznika nr 9. W ocenie

Zamawiającego tylko niezłożenie łącznie wszystkich dokumentów wymaganych w SIWZ na

okoliczność równoważności dowodzi o braku deklaracji zastosowania materiałów, urządzeń

i rozwiązań równoważnych. W przeciwnym wypadku złożone dokumenty podlegają ocenie

w zakresie ich kompletności jak i treści.

Jeżeli Wykonawca oświadczenie złożył na przyszłość, oznacza to, że zamierza na etapie

realizacji umowy wykorzystać rozwiązania równoważne i jednocześnie oświadcza ich

zgodność z zapotrzebowaniem Zamawiającego, jednocześnie nie dając możliwości oceny

ofert w tym zakresie Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. W przeciwnym razie

należałoby przyjąć całkowitą nieracjonalność Wykonawcy, który oświadcza o prawidłowości

proponowanych rozwiązań, mimo iż nie wie, czy i jakie rozwiązania oferuje.

W ocenie Zamawiającego oświadczenie mogło być złożone tylko w jednym określonym celu,

tj. w sytuacji, gdy wykonawca na etapie złożenia oferty oferuje materiały, urządzenia

i rozwiązania równoważne i w żaden sposób z treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie można wywieść, że oświadczenie dotyczy zdarzenia, przyszłego,

niepewnego, wynikającego z zapisów umowy.

W ocenie Zamawiającego złożone oświadczenie jest dokumentem stanowiącym treść oferty.

W związku z tym w tym zakresie Odwołujący nie może dokonać zmiany złożonych

oświadczeń i na tym etapie nie może od niego odstąpić, jak również zmienić jego treści. Fakt

niezłożenia innych dokumentów nie może przesądzać o niebycie załącznika nr 9 lub

kwalifikować go jako dokumentu złożonego na potrzeby zapisów umowy, pozostającego bez

wpływu na treść składanej oferty. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia przedłożone

w odwołaniu potwierdzają wyłącznie stanowisko Zamawiającego w zakresie odrzucenia

oferty Odwołującego.

Przedmiotowe okoliczności dotyczące złożonego oświadczenia nie mogą być przedmiotem

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w kształcie

zaproponowanym przez Odwołującego, ponieważ procedura ta byłaby bezprzedmiotowa

dlatego, że wyjaśnieniu podlega co do zasady istniejąca, znana Zamawiającemu treść oferty,

9

a nie treść nie załączonych dokumentów, tym bardziej przyczyny ich niezłożenia przez

wykonawcę.

Sam fakt złożenia przedmiotowego oświadczenia nie może stanowić przedmiotu wyjaśnień,

ponieważ u samej podstawy takie wyjaśnienia prowadzą do zmiany pierwotnej treści oferty.

Wykonawca bowiem w celu zapobieżenia odrzucenia jego oferty, próbuje nadać inne

znaczeniu swemu oświadczeniu, niż dokument, który miałby być weryfikowany w niniejszym

postępowaniu. Powyższe prowadzi do zmiany znaczenia, jakie nadał temu oświadczeniu

Zamawiający, co stanowi zmianę pierwotnej treści oferty, co jest zakazane przepisem art. 87

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przeanalizował także konieczność wyeliminowania możliwości poprawienia

oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta Wykonawcy

bezspornie jest niekompletna i nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, gdyż nie zawiera dokumentów, które należało załączyć w związku

z postanowieniami pkt 10.5.3 i 10.5.4. Zauważona, omyłkowo wpisana w stopce informacja,

iż treść oświadczenia dotyczy zakresu podwykonawstwa, nie ma żadnego istotnego

znaczenia dla skutków prawnych złożonego oświadczenia, gdyż znajduje się w miejscu nie

obejmującym treści oświadczenia woli i stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Zgodnie bowiem

z art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę

pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, tylko

wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Zgodnie zaś z art. 78 Kodeksu cywilnego

do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego

podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Podpis stanowi zatwierdzenie

treści dokumentu i dlatego powinien być umieszczony pod treścią stwierdzoną pismem na

znak, że jest objęta oświadczeniem woli lub wiedzy podpisującego.

W sytuacji, gdy złożona oferta była niekompletna, Zamawiający nie miał podstaw prawnych

do tego, by umożliwić jej sanowanie w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis ten dopuszcza bowiem wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego

treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem

oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty.

Wnioski Odwołującego dotyczące podobieństwa sformułowań dokumentów, potrzebnych na

różnych etapach procedury bądź realizacji zamówienia, mogą stanowić jedynie dowód

konsekwentnego posługiwania się podobnymi zwrotami frazeologicznymi przez

Zamawiającego, w celu ich jednolitego rozumienia, natomiast nie mogą stanowić

uzasadnionej podstawy do mylenia etapów, jakich dotyczą, czy na jakich mogą być

składane. Wyłącznie Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wszystkie negatywne

skutki błędnego rozumienia i oceny zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

10

Zamawiający w pkt 3.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił

przypadek/okoliczność, kiedy wykonawca składa przedmiotowe oświadczenie, które

jednocześnie stanowić będzie treść oferty. Jest ono warunkiem równoważności na

okoliczność, gdy wykonawca podejmie decyzję zaoferowania w ofercie innych niż opisane

w dokumentacji materiały, urządzenia i rozwiązania.

Każdy wykonawca miał dowolność w podejmowaniu decyzji w tym zakresie przed złożeniem

oferty, jednakże w okolicznościach, kiedy wolę zaoferowania równoważności uzewnętrznił

w ofercie, obowiązkiem Wykonawcy było przedłożyć dokumenty dające Zamawiającemu

możliwość dokonania oceny proponowanej, odmiennej realizacji w zakresie wymogów

specyfikacji na etapie oceny ofert, który zawsze jest przed dokonaniem wyboru wykonawcy,

a nie po podpisaniu umowy. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji w sprawie treści złożonej oferty, a także wprowadzanie zmian, co

miałoby miejsce w niniejszej sytuacji. Wyjaśnienia, bowiem służyć mają rozwianiu

wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów

załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą natomiast prowadzić

w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która nie została w nim zawarta.

Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie, stanowią jego

uzupełnienie.

Próbka złożona przez Odwołującego dotyczy wyłącznie potwierdzenia wymaganej przez

Zamawiającego nawierzchni, stanowiącej część branży budowlanej. Równoważność, której

dotyczy złożone przez Odwołującego oświadczenie, dotyczyło branży elektrycznej

i sanitarnej i w zakresie tych branż Odwołujący miał obowiązek złożyć wymagane

dokumenty.

Odwołujący wybiórczo traktuje postanowienia § 15 umowy (zmiany umowy) w odniesieniu do

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących oceny proponowanej

równoważności. Niezależnie bowiem od tego czy wykonawca proponuje rozwiązania

równoważne na etapie postępowania przetargowego, czy konieczność zmiany uprzednio

zaakceptowanej technologii czy urządzeń następuje na etapie realizacji umowy, w każdym

przypadku występuje konieczność wykazania przez wykonawcę, że proponowane przez

niego rozwiązania są zgodne z zapotrzebowaniem Zamawiającego, jednakże dzieje się to na

różnych etapach, a sposób dowodzenia jest odmienny.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

11

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i treść oferty Odwołującego) nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie

można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że

jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu

towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Z kolei art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że opisując przedmiot

zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,

o których mowa w ust. 1-3 art. 30, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza

rozwiązania równoważne opisywanym. Z przywołanego art. 30 ust. 1-3 wynika, że

zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych,

z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw

członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy

– w odpowiedniej kolejności.

Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił składanie ofert

równoważnych, w zakresie opisanym w art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych, określając warunki równoważności w punktach 3.4-3.6 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Z postanowień punktu 3.4-3.6 wynika, że wykonawca mógł powołać się w ofercie na

zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, składając wykaz towarów, materiałów i urządzeń równoważnych, określony

w 10.5.3 wraz z dokumentami wymaganymi w pkt 10.5.6 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (w sytuacji opisanej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz

w punkcie 10.5.4 wraz z dokumentami wymaganymi w punkcie 10.5.6 (w sytuacji opisanej

w art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Punkt 3.6. stanowi z kolei, że

warunkiem wykazania równoważności opisanej w punkcie 3.4 oraz 3.5 jest załączenie

załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W punkcie 10.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że

wykonawcy zobowiązani są złożyć m.in. następujące dokumenty:

1) wykaz towarów, (materiałów i urządzeń równoważnych) określający ich nazwy (symbole,

typy) oraz zawierający porównanie pomiędzy parametrami technicznymi i użytkowymi

12

(jakościowymi i funkcjonalnymi) towarów (materiałów i urządzeń) opisanymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i towarów (materiałów i urządzeń) oferowanych przez

wykonawcę – w przypadku zastosowania towarów (materiałów i urządzeń) równoważnych –

pkt 10.5.3.,

2) opis rozwiązań równoważnych, potwierdzający równoważność oferowanych przez

wykonawcę rozwiązań w stosunku do rozwiązań opisanych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia – w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych – pkt 10.5.4.,

3) oświadczenie, że oferowane przez wykonawcę materiały, urządzenia i rozwiązania

równoważne gwarantują wykonanie robót zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz nie będą

generować dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, w tym kosztów dostosowania

dokumentacji do zaoferowanych materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych, a także

nie spowodują zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia (wg załącznika nr 9 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – pkt 10.5.5.

Przywoływany pkt 10.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje na formę

pisemną dokumentów oraz sposób ich podpisania.

Bezsporne jest także, że Odwołujący, spośród ww. dokumentów złożył jedynie dokument,

o którym mowa w punkcie 10.5.5. o treści: „Oświadczam, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na (...) oferowane przez Wykonawcę materiały, urządzenia

i rozwiązania równoważne gwarantują wykonanie robót zgodnie z pozwoleniem na budowę

oraz nie będą generować dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, w tym kosztów

dostosowania dokumentacji do zaoferowanych materiałów, urządzeń i rozwiązań

równoważnych, a także nie spowodują zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia”.

Z faktu złożenia ww. oświadczenia Zamawiający wywiódł, że oferta Odwołującego jest

niekompletna ze względu na brak dokumentów, o których mowa w punktach 10.5.3. i 10.5.4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym niezgodna ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia.

Konkluzję tę należy jednak uznać za błędną. Lub też – jest ona prawidłowa o tyle, że

Zamawiający rzeczywiście nie może uznać, że Odwołujący zaoferował rozwiązania

równoważne i doprowadzić do uzupełnienia oferty poprzez złożenie ww. dokumentów.

Odwołujący wskazuje jednak, że takiego działania ze strony Zamawiającego nie oczekuje,

a jego zamiarem nie było oferowanie rozwiązań równoważnych (zamiar Odwołującego jest tu

jednak kwestią drugorzędną wobec faktu, że rozwiązań równoważnych w konsekwencji nie

zaoferowano).

Aby uznać bowiem, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych,

musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie jaki produkt lub

13

produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W związku z tym, jak wskazał

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca ten musiałby

przedstawić w ofercie:

1) albo wykaz towarów (materiałów i urządzeń równoważnych) określający ich nazwy

(symbole, typy) oraz zawierający porównanie pomiędzy parametrami technicznymi

i użytkowymi (jakościowymi i funkcjonalnymi) towarów (materiałów i urządzeń) opisanymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i towarów (materiałów i urządzeń)

oferowanych przez wykonawcę – w przypadku zastosowania towarów (materiałów

i urządzeń) równoważnych, czyli dokument, o którym mowa w punkcie 10.5.3. specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych,

2) albo opis rozwiązań równoważnych, potwierdzający równoważność oferowanych przez

wykonawcę rozwiązań w stosunku do rozwiązań opisanych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, czyli dokument, o którym mowa w punkcie 10.5.4., w przypadku,

o którym mowa w art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3) albo oba te dokumenty, jeśli oferowałby oba te rodzaje równoważności.

Dodatkowo wykonawca musiałby też załączyć oświadczenie, o którym mowa w punkcie

10.5.5., czyli załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jest on

dokumentem uzupełniającym do dokumentów, o których mowa w punktach 1-3 powyżej

i stanowi wraz z nimi komplet.

W braku wykazu towarów (materiałów i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań

równoważnych w żaden sposób nie można więc uznać, że wykonawca zaoferował

rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki zamiar. Dokumentów tych przy ich braku

nie można bowiem uzupełnić – stanowią one ścisłą treść oferty i takie działanie prowadziłoby

do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów referencyjnych na równoważne).

Braku dokumentów, o których mowa w punktu 10.5.3. i 10.5.4 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie można jednak uznać za wadę oferty polegającą na

niezaoferowaniu produktów (towarów, materiałów, urządzeń, technologii czy rozwiązań)

równoważnych czy też braku wystarczających informacji o produktach równoważnych, gdyż

wykonawcy nie mieli obowiązku oferowania produktów równoważnych zamiast

referencyjnych. Oferta jest więc ofertą na produkty opisane przez Zamawiającego.

Natomiast w braku powyżej wskazanego wykazu i opisu złożone oświadczenie zawarte

w załączniku nr 9 jest oświadczeniem „pustym”, gdyż nie dotyczy sytuacji faktycznej, która

zaistniała w ofercie, tj. sytuacji, w której zaoferowano rozwiązania równoważne. Tym samym

nie ma ono znaczenia dla złożonej oferty czy przyszłej umowy – jego istnienie lub brak są

obojętne, gdyż nie wywierają żadnych skutków. Jest to więc dokument zbędny, ale nie

14

mający negatywnego wpływu na samą ofertę, a jego przedłożenie Zamawiającemu nie może

stanowić podstawy do odrzucenia oferty.

Z opisanych powyżej powodów nie ma znaczenia, dlaczego Odwołujący przedstawił to

oświadczenie – czy prawdziwe jest jego wyjaśnienie przedstawione w odwołaniu, czy też

raczej – jak wynika ze znajomości praktyki wykonawców – że po prostu wypełnił on i przesłał

Zamawiającemu wszystkie przygotowane przez niego druki – załączniki do specyfikacji.

W konsekwencji powyższego – Zamawiający powinien ocenić ofertę pod względem

zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w takim kształcie, w jakim

została ona złożona, czyli bez założenia, że Odwołujący zaoferował produkty (towary,

materiały, urządzenia, technologie czy rozwiązania) równoważne.

Co do kwestii zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie treści oferty, należy

przyznać rację Odwołującemu – chociaż żądanie wyjaśnień samo w sobie nie jest

bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego, to jednak jest to procedura dla niego

korzystna, ponieważ służy głównie jemu samemu i ma mu pomóc w podjęciu prawidłowych

decyzji na etapie badania i oceny ofert. Tym samym zamawiający powinien traktować

wyjaśnienia jako użyteczne dla siebie narzędzie zdobywania dodatkowych informacji

i korzystać niego w miarę potrzeb nie zakładając z góry, że wyjaśnienia na pewno nie

doprowadzą do żadnych rezultatów albo będą zmierzały do zmiany oferty – to zostanie

ocenione dopiero po ich udzieleniu (przy czym ewentualną próbę zmiany oferty uznaje się za

bezskuteczną i obowiązująca jest jej pierwotna treść).

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

15