KIO 383/22

Sygn. akt: KIO 383/22

WYROK

z dnia 8 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Kot

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku przez

wykonawcę K. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Handlowe

Eksport - Import K. N. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy z

siedzibą w Bydgoszczy

przy udziale wykonawcy W. Z. prowadzącego gospodarczą pod firmą: VENTMAX W. Z. z

siedzibą w Białymstoku

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Wojewódzkiemu Szpitalowi Dzie-

cięcemu im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty W. Z. prowadzącego działalność go-

spodarczą pod firmą: VENTMAX W. Z. z siedzibą w Białymstoku jako oferty

najkorzystniejszej,

1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty W. Z.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: VENTMAX W. Z. z siedzi-

bą w Białymstoku jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przed-

miotu zamówienia;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Wojewódzki Szpital Dziecięcy im.

J. Brudzińskiego w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę

K. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Handlowe

Eksport - Import K. N. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania oraz

kwotę 3 567,00 zł (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych

00/100) poniesioną przez wykonawcę K. N. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą: Biuro Handlowe Eksport - Import K. N. z siedzibą w

Płocku tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2. zasądza od zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im.

J. Brudzińskiego w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz wykonawcy

K. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Handlowe

Eksport - Import K. N. z siedzibą w Płocku kwotę 11 067,00 zł (słownie:

jedenaście tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w

kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy K. N. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Handlowe Eksport - Import K. N. z

siedzibą w Płocku w kwocie 3 567,00 zł (słownie: trzy tysiące pięćset

sześćdziesiąt siedem złotych 00/100).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 383/22

Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy z siedzibą

w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.,

dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym bez negocjacji na usługi czyszczenia kanałów wentylacyjnych central

wentylacyjnych (Nr sprawy: 37/2021/TP) (dalej: Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

dnia 8 grudnia 2021 roku pod numerem: 2021/BZP 00304101/01.

W dniu 7 lutego 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

Postępowania.

14 lutego 2022 wykonawca K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:

Biuro Handlowe Eksport - Import K. N. z siedzibą w Płocku (dalej: „Odwołujący” oraz „P. N.”)

wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu

polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224

ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. Z. prowadzącego

gospodarczą pod firmą: VENTMAX W. Z. z siedzibą w Białymstoku (dalej:

„VENTMAX” oraz „W. Z.”), w związku z tym, że złożył on ogólnikowe i nierzetelne

wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na

potwierdzenie wyliczeń, a także nie odniósł się do zgodności wyliczonej ceny z

przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tym samym

wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2

ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w tym wybór oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze

oferty wykonawcy VENTMAX jako oferty najkorzystniejszej;

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę VENTMAX nie spełniają wymagań ustawowych z uwagi na to, że W. Z. nie

odniósł się w wyjaśnieniach do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu praca

pracy i zabezpieczenia społecznego.

Ponadto P. N. podniósł, że VENTMAX złożył ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w

zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń.

Odwołujący podkreślił, że VENTMAX przedstawił jedynie koszty widoczne, dające się w

łatwy sposób oszacować, aby wykazać że cena nie jest rażąco niska. Wykonawca

VENTMAX zamierza wykonać prace w okresie 30 dni. Nie podaje informacji czy chodzi o dni

robocze czy kalendarzowe. W ocenie Odwołującego ma to znaczenie ze względu na

obwarowania obowiązkowymi dodatkami za godziny nadliczbowe, prace w weekendy, itp.

Nadto Piotr Nowakowski wskazał, że wykonawca VENTMAX nie uwzględnił w kalkulacji

kosztów z tytułu zużycia sprzętu, funkcjonowania firmy, kosztów administracyjnych, kosztów

nadzoru. Jak wskazał Odwołujący wykonawca VENTMAX wycenił jedynie czyszczenie +

dezynfekcję + koszty samego badania próbek bakteriologicznych w laboratorium,

zapominając o obowiązku zbadania grubości osadu. W skład elementu badania grubości

osadu wchodzą: materiał, sprzęt, robocizna. P. N. podniósł również, że W. Z. nie odniósł się

do kosztu montażu filtrów HEPA oraz kosztu wykonania pomiaru. Ponadto Odwołujący

zaznaczył, że w wyjaśnieniach wykonawcy VENTMAX brak jest kosztu mobilizacji z

Białegostoku do Bydgoszczy (490 km i 5h jazdy samochodem) jak i kosztu demobilizacji.

W ocenie P. N. w wyjaśnieniach wykonawcy VENTMAX nie ma odniesienia do pozycji nr 1 -

12 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). W wyjaśnieniach jest tylko informacja

dotycząca zakupu płynu do dezynfekcji, natomiast W. Z. nie wykazał szczegółowej kalkulacji

z podstawowym podziałem na: materiały oraz sprzęt. Odwołujący stwierdził również, że w

wyjaśnieniach wykonawcy VENTMAX nie uwzględniono kosztów związanych z utrzymaniem

urządzeń pomiarowych, które podlegają cyklicznej kalibracji, jeśli firma je posiada i nie

korzysta z podwykonawcy, a także ubezpieczeniem firmy, które każdy z wykonawców winien

posiadać bez względu na wymóg Zamawiającego.

P. N. wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy VENTMAX w zakresie wyliczenia ceny są

ogólnikowe i nierzetelne. Nie zostały też poparte kompletem dowodów na potwierdzenie

wyliczeń. Ponadto zdaniem Odwołującego nie było podstaw do ponownego wezwania

Wiesława Zdanowicza do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny

oferty. W związku z tym - w ocenie Odwołującego - oferta wykonawcy VENTMAX powinna

zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie na piśmie, lecz prezentując swoje

stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż

są całkowicie pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

w całości.

Wykonawca W. Z. prowadzący gospodarczą pod firmą: VENTMAX W. Z. z siedzibą w

Białymstoku wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-

wienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,

co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie

Zamawiającego zgłosił wykonawca W. Z. prowadzący gospodarczą pod firmą: VENTMAX W.

Z. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Przystępujący”).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1

ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-

powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”)

przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi czyszczenia kanałów wentylacyjnych

central wentylacyjnych zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ stanowiącym załącznik

nr 2 do SWZ. Przewidywany termin realizacji zamówienia to 48 miesięcy od daty

obowiązywania umowy (rozdział IV ust. 1 SWZ).

Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi

500 000,00 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza

przeznaczyć kwotę w wysokości 615 000,00 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę w

Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za cenę w wysokości 245

754,00 zł brutto.

Pismem z dnia 5 stycznia 2022 roku Zamawiający skierował do W. Z. wezwanie

o następującej treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) Zamawiający wzywa

Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru

rażąco niskiej, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty złożonej w

postępowaniu. Cena zaproponowana przez Wykonawcę w ofercie jest o 60,04% niższa od

szacunkowej wartości zamówienia, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, co do

możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia Wykonawcy wraz

z dowodami powinny wskazywać obiektywne czynniki, okoliczności lub inne uwarunkowania,

które spowodowały przyjęcie przez Wykonawcę kalkulacji powodującej zaoferowanie

wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca udzielając wyjaśnień winien

uwzględnić elementy składowe ceny, które miały wpływ na kalkulacje ceny w odniesieniu do

przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 4 w związku z art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz pkt

6, w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający wzywa Wykonawcę także do

złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie, oraz - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Wyjaśnienia wraz z dowodami w powyższym zakresie proszę złożyć do 11.01.2022 r. pod

rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 6”.

Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 11 stycznia 2022 roku, w których wskazał

szczegółową kalkulacją ceny ofertowej oraz załączył dowody w postaci: dokumentu opisują-

cego stosowaną przez VENTMAX metodę czyszczenia i dezynfekcji wentylacji, oferty na

środek dezynfekcyjny NANOCLEAN AIR, oferty na badania mikrobiologiczne oraz przykła-

dowych referencji. W treści wyjaśnień Przystępujący wskazał, że oferta została skalkulowana

biorąc pod uwagę zakres postępowania zgodnie z SWZ. W. Z. przedstawił szczegółową kal-

kulację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia z podziałem na wszystkie oddziały oraz

blok operacyjny. W ramach kosztów wykonania usługi czyszczenia kanałów wentylacyjnych

central wentylacyjnych Przystępujący zawarł następujące elementy kosztowe:

• wynagrodzenie pracowników;

• koszt noclegów;

• koszt badań mikrobiologicznych powietrza;

• koszt badań mikrobiologicznych powierzchni;

• koszt dezynfekcji;

• inne koszty związane ze zużyciem elementów wymiennych, przygotowaniem oraz

zabezpieczeniem miejsca pracy, dojazdami, utylizacją odpadów;

• przewidywany zysk.

Wynagrodzenie pracowników wykonujących czynności na wszystkich oddziałach W.

Z. określił na kwotę 36 000,00 zł tj. wynagrodzenie dla 5 osób (przewidywany czas wykona-

nia usługi - do 30 dni) z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszel-

kimi kosztami takimi jak diety, premie oraz dodatki.

Z kolei wynagrodzenie pracowników wykonujących czynności na bloku operacyjnym

Przystępujący określił na kwotę 6 000,00 zł tj. wynagrodzenie dla 5 osób (przewidywany

czas wykonania usługi - do 5 dni) z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę

oraz wszelkimi kosztami takimi jak diety, premie oraz dodatki.

Pismem z dnia 14 stycznia 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 223

ust. 1 ustawy Pzp wezwał VENTMAX do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty w Postępowaniu. Szpital poprosił o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny

za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnie-

nia czy zaoferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia obejmuje wyko-

nanie usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w SWZ tzn.:

- czyszczenie kanałów wentylacyjnych central wentylacyjnych 1 raz na rok przez okres 48

miesięcy, zgodnie z normą PN EN 15780/VDI 6022 (czyli łącznie 4 razy w trakcie okresu

obowiązywania umowy), oraz

- wymianę filtrów HEPA w bloku operacyjnym raz do roku oraz na pozostałych oddziałach co

dwa lata.

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie W. Zdanowicz w piśmie z dnia 18 stycznia

2022 roku oświadczył, że zaoferowana cena wykonania przedmiotu zamówienia obejmuje

wykonanie usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w SWZ. Przy-

stępujący przedstawił nową szczegółową kalkulację cenową w rozbiciu na okres 48 miesię-

cy, która całkowicie różni się od kalkulacji złożonej w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 roku

przedstawiającej ilość usług - 2, zamiast zgodnych z SWZ - 4. Wyjaśnienia z dnia 18 stycz-

nia 2022 roku przedstawiają całkowicie inne koszty - spadają wartości poszczególnych

składników cenotwórczych.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie.

Izba wskazuje, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został usta-

wowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie

się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaofero-

wana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio

umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe

i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to

wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawie-

ra rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiąz-

kiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego

udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny

w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty

(odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych

wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie

dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skut-

kować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Ponadto w art. 224 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że w przypadku zamó-

wień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o któ-

rych mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp

tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,

z którymi związane jest realizowanie zamówienia oraz zgodności z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowa-

ne jest zamówienie.

Należy zauważyć, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma

również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,

gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym zło-

żenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”,

a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,

wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba stwierdziła, iż

zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz

art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VENTMAX, a

także naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.

1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wyżej wymienionego wykonawcy jako

najkorzystniejszej, w sytuacji gdy W. Z. w złożonych wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej

ceny nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicz-

nego Zamawiający wezwał wykonawcę VENTMAX do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny

oferty, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, ponieważ cena zaofe-

rowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powięk-

szonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania. Konsekwencją przedmio-

towego wezwania było obciążenie Wiesława Zdanowicza obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaofe-

rowana przez tego wykonawcę cena oferty nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzu-

cenia oferty. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący zobowiązany był złożyć wyjaśnienia

poparte dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.

Izba uznała wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ce-

ny za lakoniczne, nierzetelne, niewyczerpujące i nieuzasadniające ceny podanej w ofercie.

W. Z. nie wykazał Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia

się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie VENTMAX. Przede

wszystkim Przystępujący w sposób niezwykle lakoniczny odniósł się w wyjaśnieniach do

kosztów wynagrodzenia pracowników. Mając na uwadze fakt, że niebagatelną część kosztu

wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia stanowią koszty osobowe (wynagrodze-

nie pracowników) należy wskazać, że powinny one podlegać szczegółowemu omówieniu w

treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tak aby wyjaśnienia te nie pozostawiały pola do domy-

słów, czy wykonawca uwzględnił wszelkie wymagane koszty pracy, w tym pozapłacowe

koszty pracy, ale i na przykład koszty wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, w niedziele

czy święta. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez VENTMAX nie można jednoznacznie

stwierdzić powyższych okoliczności. Przystępujący wskazał co prawda na przyjęte do kalku-

lacji ceny oferty wynagrodzenie pracowników, jednak uczynił to sposób niezwykle lakonicz-

ny. Ze szczegółowej kalkulacji wynika jedynie, że przyjęte łączne wynagrodzenie dla okre-

ślonej liczby pracowników zostało ustalone z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia

za pracę oraz wszelkim kosztami takimi jak: diety, premie oraz dodatki, niemniej VENTMAX

nie wyjaśnił w żaden sposób, w jakim wymiarze koszty te przyjęto. Wobec powyższego trud-

no jest ustalić czy wskazane kwoty stanowią wynagrodzenie netto czy brutto, czy może koszt

całkowity zatrudnienia pracownika (tj. z uwzględnieniem składek obciążających pracodaw-

cę). Powyższe powoduje, że na podstawie samej treści wyjaśnień brak jest możliwości

stwierdzenia jakie faktycznie koszty osobowe i na jakim poziomie zostały uwzględnione w

przyjętej kalkulacji ceny oferty. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż z treści wyja-

śnień nie wynika jednoznacznie, jakie będą zarobki pracowników. P. N. podniósł, że na stro-

nie 1 wyjaśnień z dnia 11 lutego 2022 roku, w znajdującej się tam tabeli, zostało określone,

iż 5 pracowników będzie zarabiało łącznie 36 000,00 zł. Jednak - jak słusznie wskazał Odwo-

łujący - powyższe nie oznacza, że każdy pracownik będzie zarabiał tą samą kwotę, która jest

wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W ocenie P. N. może być tak, że jeden

pracownik będzie zarabiał więcej, drugi mniej, a zatem Zamawiający nie dysponuje wiedzą,

jakie będą zarobki pracowników.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych podczas rozprawy, iż

przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp adresowany jest wyłączenie do zamawiającego i żaden

przepis nie nakłada obowiązku na wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności

z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy

i zabezpieczenia społecznego, zasadnym jest wskazanie, że wprawdzie ustawa Pzp nie na-

kłada wprost na wykonawcę obowiązku złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie niemniej

jednak biorąc pod uwagę w szczególności fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, należy wywieść, że obo-

wiązkiem wykonawcy jest uwzględnić w składanych wyjaśnieniach okoliczności, o których

mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, jeśli zostanie przez zamawiającego do tego we-

zwany. Oznacza to zatem, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na takie we-

zwanie, aby były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wylicze-

nia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia spo-

łecznego.

Ponadto należy zauważyć, że wyjaśnienia VENTMAX nie zostały poparte żadnymi

dowodami mogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty w powyższym zakresie.

Zasadnym jest podkreślenie, że konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami

ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być

uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany

rozstrzygnięciem. Ustawa Pzp wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia

dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, na co wskazano już powyżej. Zamawiający w

treści wezwania również wskazywał na obowiązek złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczą-

cych zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do usta-

lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002

roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,

z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowa-

ne jest zamówienie. Wobec powyższego za niekonsekwentne należy uznać stanowisko Za-

mawiającego, który w oderwaniu od treści wezwania przyjął wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny za wystarczające, pomimo braku złożenia przez Przystępującego dowodów po-

twierdzających wysokość wynagrodzenia pracowników przyjętą na potrzeby kalkulacji ceny

oferty. Takimi dowodami mogłyby być na przykład zanonimizowane umowy o pracę czy listy

płac.

W ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy powyższe uchybienia wykonaw-

cy skutkują brakiem możliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie

ceny oferty. W szczególności wobec braku załączenia do wyjaśnień dowodów, o których

mowa powyżej nie można ustalić, czy przedstawiony przez wykonawcę VENTMAX sposób

zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był rzetelny i wiarygodny.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że o tym, iż wyjaśnienia w zakresie podej-

rzenia rażąco niskiej ceny złożone przez VENTMAX są nierzetelne, ogólnikowe, niewyczer-

pujące oraz nieuzasadniające ceny podanej w ofercie świadczy również fakt, że pismem z

dnia 18 stycznia 2022 roku Przystępujący przedstawił de facto nową szczegółową kalkulację

kosztów w rozbiciu na okres 48 miesięcy zawierającą całkowicie inne kwoty poszczególnych

składników cenotwórczych, niż te, które zostały wskazane w wyjaśnieniach z dnia 11 stycz-

nia 2022 roku. Nadto kalkulacja ta odnosiła się do ilości usług - 4, a nie 2 - jak to zostało

przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 11 stycznia 2020 roku. Powyższe wskazuje na fakt,

że wykonawca VENTMAX nie wyjaśnił ceny zaoferowanej w ofercie. Izba stwierdziła, że Za-

mawiający uznając, że W. Z. wykazał, że cena ofertowa nie zawiera rażąco niskiej ceny w

stosunku do przedmiotu zamówienia w konsekwencji naruszył zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący

powinien potwierdzić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny już na etapie składania

wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 stycznia 2022 roku. Wobec tego, że wyja-

śnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny były lakoniczne i nierzetelne, wszelkie

późniejsze twierdzenia odnoszące się do zaoferowanej ceny, w tym w szczególności wyja-

śnienia w treści zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie mogą być

wzięte pod uwagę i należy je uznać za spóźnione. Jak bowiem stanowczo wskazała Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2020 roku (sygn. akt KIO 262/20) w toku postę-

powania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym

zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów od-

wołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.

Wobec powyższego zasadnym jest wskazanie, że informacje i dowody przedstawione przez

wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetar-

gowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej

odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą (por. wyrok KIO z dnia 3

grudnia 2019 roku o sygn. akt KIO 2332/19 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2020 roku o

sygn. akt KIO 2687/20).

Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało

na uwzględnienie. Jednocześnie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty W. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: VENTMAX W. Z. z

siedzibą w Białymstoku jako oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2

lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając

w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli

Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ...............................................

13