KIO 659/16

Sygn. akt: KIO 659/16

WYROK

z dnia 12 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Członkowie: Marek Szafraniec

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego –

Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd. z siedzibą w Szanghaju, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą

w Konstancinie-Jeziornej,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,

1.3. dokonanie ponownej oceny ofert.

2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 659/16

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164

j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego

pn.: „Rozbudowa i modernizacja stacji 750/400/110kV Rzeszów wraz z instalacją urządzeń

do kompensacji mocy biernej” (znak sprawy: BP/83/2015/AHK), zwane dalej:

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2015 r. pod numerem 2015/S 164-300805.

W dniu 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – PBE ELBUD Warszawa

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Konsorcjum PBE”), a także o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, oferty złożonej przez wykonawcę Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd.

z siedzibą w Szanghaju.

Wskazane czynności zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby

w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez ww. wykonawcę, zwanego dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. pkt X części I SIWZ oraz art. 66 K.c. przez błędne

uznanie, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ

(osobiste wykonanie części kluczowej zamówienia), a Odwołujący nie wyjaśnił

należycie wszystkich okoliczności związanych z jej złożeniem w sytuacji,

gdy skutecznie skorzystał on z zasobów innych podmiotów, zgodnie z art. 26

ust. 2b Pzp i nie modyfikował oferty,

2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów w celu wyjaśnienia treści

oferty rzekomo nie spełniającej wymogów SIWZ,

3

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców powodujące niesłuszne

odrzucenie oferty Odwołującego,

4. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 Pzp przez przedwczesny wybór oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,

3. ponownej oceny ofert,

a nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych i o zasądzenie ich w całości

na rzecz Odwołującego.

Ponadto, z ostrożności, w przypadku złożenia przez Zamawiającego wniosku,

o którym mowa w art. 183 ust. 2 Pzp, Odwołujący wniósł o utrzymanie w mocy zakazu

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący podał, że złożona przez niego

oferta została odrzucona z powodu rzekomej niezgodność jej treści z SIWZ w zakresie

obowiązku osobistego wykonania części kluczowej zamówienia. Podkreślił przy tym,

że SIWZ definiował „część kluczową zamówienia”, jako prace montażowe obwodów

pierwotnych i wtórnych rozdzielni o napięciu 400 i 110 kV oraz że Zamawiający nie

kwestionował posłużenia się przez Odwołującego zasobami wskazanych podmiotów

trzecich.

Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika,

jakoby Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, wskazując lokalnych podwykonawców przy

nieznacznej części zamówienia, dokonał istotnej zmiany oferty, a lokalni podwykonawcy

zostali uznani jako niezweryfikowani oraz jako ci, którzy nie udostępnili Odwołującemu

zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp.

Odwołujący podał, że w toku Postępowania Zamawiający trzykrotnie –

pismami z dnia 11 grudnia 2015 r., 28 stycznia i 1 lutego 2016 r. – zwracał się do niego

o wyjaśnienie szeregu kwestii związanych ze złożoną ofertą, w tym m.in. wyjaśnienia czy

część kluczową zamówienia będzie wykonywał wykonawca

Budownictwo Elektroenergetyczne „SELPOL” S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Selpol”)

samodzielnie, czy we współpracy z SAO „Elektrocentmontaż” z siedzibą w Mińsku

4

(dalej: „Elektrocentrmontaż”) oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanych cen. Stwierdził ponadto, że w ramach pytania z 1 lutego 2016 r. Zamawiający

nie zwrócił się o wyjaśnienie kwestii „lokalnych podwykonawców”.

Odwołujący stwierdził następnie, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 stycznia

2016 r., w zakresie sposobu kalkulacji ceny, przedstawił tabelę, w której, w rubrykach

2.1.1.2, 2.1.2.3, 2.1.5 i 2.1.6, w kolumnie „Podwykonawca – Opis” wpisał „prace lokalnych

podwykonawców”. Nawiązał w ten sposób do str. 44 oferty, gdzie jako lokalnych

podwykonawców przedstawił (wraz z ich referencjami) 2 firmy – Selpol i Elektrocentrmontaż.

Podkreślił, że w odpowiedzi na pytanie nr 4 z wezwania z dnia 11 grudnia 2015 r.

o wskazanie któremu/ym podmiotowi/m będzie powierzona realizacja części kluczowej

zamówienia poinformował, że pod wykazem wykonanych robót budowlanych celowo

zamieścił dwóch podwykonawców którzy kandydują do wykonania czyści kluczowej

zamówienia (Selpol i Elektrocentrmontaż). Podkreślił, że obaj spełniają wymogi w zakresie

doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych opisanych w pkt VI.2) lit. a) Części I

SIWZ. Zaznaczył również, że zamierza, w przypadku wyboru jego oferty, przeprowadzić

ostateczne negocjacje warunków ekonomicznych współpracy i dokonać finalnego wyboru

podwykonawcy.

Z uwagi na powyższe, w odpowiedzi na drugie z wezwań poruszające m.in. kwestię

ceny oferty, w niektórych rubrykach zawartej w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na Selpol,

a w innych, w tym również w tych kwestionowanych przez Zamawiającego, celowo zamieścił

sformułowanie „prace wykonywane przez lokalnych podwykonawców”, aby zgodnie

z uprzednio udzieloną Zamawiającemu odpowiedzią, nie rozstrzygać jednoznacznie, czy tym

podwykonawcą będzie Selpol, czy też Elektrocentrmontaż.

Odwołujący podkreślił, że w tabeli wskazał jedynie na rynkowe ceny tych usług,

które założono wynegocjować z Selpol lub z Elektrocentrmontaż, jako jego

„lokalnymi podwykonawcami kluczowej części zamówienia”. Na marginesie dodał, że łączna

wartość tych cen stanowi kwotę 1,5839 mln zł, co nie ma zasadniczego znaczenia dla

wyceny jego oferty (78,4 mln zł), albowiem stanowi to zaledwie 2% jej ceny.

Odwołujący stwierdził w konsekwencji, że jedynym powodem odrzucenia jego oferty

byłą treść udzielonych wyjaśnień, a nie treść samej oferty, podczas, gdy to treść oferty,

nie zaś wyjaśnień, musi być sprzeczna z SIWZ. Podkreślił, że brak nazwy podwykonawcy

Elektrocentrmontaż w formularzu oferty był wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej,

a Zamawiający w tym zakresie nie wymagał korekty.

5

Odwołujący wskazał, że niejednokrotnie w orzecznictwie Izby podkreślano, że to

zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań,

uwzględniając wszelkie istotne dane i parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są

wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych

i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej

oceny ich spełniania. Na tej podstawie wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do

postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ

możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest

interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert

i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców.

Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po

ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki,

nie zaś odwrotnie. Ponadto, co również potwierdza orzecznictwo Izby,

jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych

w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie

mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Żadna z odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego nie zmieniła złożonej oferty,

a jedynie była jej sprecyzowaniem w ramach wątpliwości Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwala zamawiającemu

żądać, po pierwsze, dokumentów i oświadczeń dotyczących warunków udziału

(tzw. dokumenty i oświadczenia po – w postępowaniu „podmiotowe”), drugie

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane

przez (tzw. i wymagań dokumenty określonych Zamawiającego oświadczenia

„przedmiotowe”, odnoszące się do przedmiotu zamówienia – ad casum jest to

o obowiązkach przypomniał zamawiającego deklaracja zgodności). Odwołujący

wynikających z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i stwierdził, że ma on obowiązek precyzyjnego

wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów. Podkreślił, że na każde z pytań

odpowiadał wyczerpująco, a kwestia „lokalnych podwykonawców” nie była przedmiotem

żadnego pytania ze strony Zamawiającego. Wskazani podwykonawcy są w stanie wspólnie

z nim zrealizować zamówienie i nic w tym względzie nie zmieniło się w ofercie.

Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają

na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji

6

o wykluczeniu wykonawcy, czy o odrzuceniu jego oferty nie mając absolutnej pewności co do

spełnienia/niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej,

przepis art. 26 ust. 3 Pzp, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie:

jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty

„zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien

zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wskazujący na obowiązek zamawiającego wezwania

wykonawcy do złożenia oświadczeń lub dokumentów eliminuje uznaniowość i dowolność, co

zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania. Takie postępowanie narusza ogólne

zasady postępowania określone w art. 7 Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Ich realizacja spoczywa na zamawiającym i dotyczy to wszystkich

etapów postępowania.

Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o ile miał wątpliwości co do przedstawionej

oferty, tym bardziej że wyniknęły one w ramach odpowiedzi udzielonej przez oferenta, a nie

wynikały z treści oferty.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Żadna z trzech odpowiedzi Odwołującego na pytania Zamawiającego nie zmieniała złożonej

oferty, w tym w zakresie podwykonawców. W tym zakresie Zamawiający dopuścił się

nadinterpretacji pojęcia użytego w odpowiedzi Odwołującego i nie wykazał, że nastąpiła

zmiana oferty, która skutkowałaby jej odrzuceniem. Odwołujący nie miał zresztą możliwości

zmiany treści oferty z uwagi na niedopuszczalność takiej czynności po terminie jej złożenia.

W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest

okoliczność, że Zamawiający nie żądał wyjaśnień od Odwołującego w zakresie

„lokalnych podwykonawców”, tak co do definicji, jak i konkretyzacji tych podmiotów.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się wyłącznie do merytorycznego aspektu

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań

zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,

warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

z poniższych przyczyn.

Zamawiający podał, że zgodnie z pkt X cz. I SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego

wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia polegającej na wykonaniu prac

7

montażowych obwodów pierwotnych i wtórnych rozdzielni o napięciu 400 i 110 kV

W przypadku wykonywania części kluczowej zamówienia za pomocą podmiotów

udostępniających potencjał (podwykonawców). Wymagał podania nazwy takich podmiotów

w załączniku nr 1 do tj. w robót SIWZ, wykazie wykonanych budowlanych.

Odwołujący w wykazie podał nazwy dwóch podmiotów: Selpol i Elektrocentrmontaż.

Zamawiający podał, że w wyjaśnieniach złożonych w odniesieniu do ceny oferty

Odwołujący załączył kalkulację ceny ujętą w zestawieniu. Z kalkulacji tej oprócz wartości

prac wynika również krąg podmiotów jakie Odwołujący zamierza wykorzystać przy realizacji

zamówienia. W pkt 2.1.1.1.2, 2.1.1.2, 2.1.2.2, 2.1.2.3, 2.1.2.6, 2.1.3, 2.1.5 i 2.1.6 Odwołujący

wskazał, że prace w nich ujęte będą wykonywane m.in. przez lokalnych podwykonawców.

Zamawiający stwierdził, że w tak opisanym stanie faktycznym podstawą do

odrzucenia oferty Odwołującego było złożenie w treści wyjaśnień oświadczenia, z którego

wynika, że prace zastrzeżone do osobistego wykonania (jako kluczowe) zamierza on

powierzyć podwykonawcom lokalnym – innym niż Selpol, którzy nie spełniają warunków

udziału w Postępowaniu. Powyższe sprzeczne jest z treścią SIWZ, w której jednoznacznie

zastrzeżono część kluczową do wykonania osobistego.

W ocenie Zamawiającego spór sprowadza się w istocie do interpretacji treści

oświadczenia, tj. czy można zinterpretować je w ten sposób, że Odwołujący nie zamierza

powierzyć prac innym podwykonawcom niż podmioty udostępniające potencjał w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu. W tym celu należy poddać

analizie treść tabeli z pisma z dnia 3 lutego 2016 r.

Na potrzeby tych wyjaśnień Odwołujący stworzył zestawienie zawierające oznaczenie

podwykonawcy, który prace wykona (rubryka nr 3). W sposób niebudzący żadnych

wątpliwości Odwołujący podał w niej, że powyższe prace wykonają samodzielnie lub

wspólnie z Selpol „lokalni podwykonawcy”. Co ważne, Odwołujący w zakresie niektórych

prac rubrykę przeznaczoną do wpisania podwykonawcy podzielił na dwie części w celu

wydzielenia prac powierzonych Selpol oraz lokalnym podwykonawcom, np. w pkt 2.1.1.1.2.2

(„Gałąź 2”) w ramach „Rozbudowy i modernizacji rozdzielni 400 KV” prace o wartości 338,9

tys. zł wykona Selpol, a prace o wartości 65,17 tys. wykonają lokalni podwykonawcy.

Powyższe świadczy o tym, że Odwołujący w sposób rozmyślny rozdzielił prace między te

podmioty.

Zdaniem Zamawiającego z omawianej tabeli nie wynika, jakoby wskazanie na

lokalnych podwykonawców oznaczało Selpol lub Elektrocentrmontaż. Selpol został

wydzielony jako nazwany i osobny podmiot, co nie daje podstaw do uznania że rozdzielenie

8

takie oznacza, jakoby w pojęciu lokalnych podwykonawców mieścić miał się również

wskazany osobno jako wyraźnie odrębny Selpol. Podobnie w przypadku Elektrocentrmontaż

– z wyjaśnień nadesłanych w dniu 21 grudnia 2015 r. wynika, że zamiarem wykonawcy było

wynajęcie Selpol albo Elektrocentrmontaż po przeprowadzeniu dodatkowych negocjacji

z obydwoma podmiotami. Wyjaśnienia późniejsze wskazują na to, że wybór został dokonany

ze wskazaniem na Selpol. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego oraz treścią odwołania

wybór miał zostać dokonany spośród ww. dwóch podmiotów, natomiast z zestawienia

wynika, że wskazane powyżej prace będą wykonane przez Selpol oraz lokalnych

podwykonawców. Z zestawienia wynika, że część prac kluczowych miała być realizowane

nie przez jednego podwykonawcę, a przez Selpol oraz nieokreślonych z nazwy lokalnych

podwykonawców.

Zamawiający zauważył, że w wyjaśnieniach z dnia 21 grudnia 2015 r. Odwołujący

podał, że podwykonawcą będzie Selpol albo Elektrocentrmontaż. W rezultacie gdyby

rzeczywiście informacja o lokalnych podwykonawcach miała służyć temu który z podmiotów

będzie podwykonawcą, to w zestawieniu nie zostaliby wpisani lokalni podwykonawcy,

a Elektrocentrmontaż oraz Selpol. Podkreślił, że Elektrocentrmontaż nie pasuje również do

określenia „lokalny podwykonawca”, ponieważ zgodnie ze słownikiem języka polskiego

słowo „lokalny” znaczy występujący w danym miejscu. Elektrocentrmontaż jest spółką

białoruską, a więc zarejestrowaną i prowadzącą działalność na terenie innego kraju.

Zamawiający wskazał ponadto, że wyjaśnienia z dnia 3 lutego 2016 r. składane były

jako wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wykazując, że cena wystarcza

na pokrycie kosztów realizacji zamówienia przedstawił zestawienie cen za poszczególne

prace, wskazał przy tym podwykonawcę dla każdego zakresu oraz stwierdził, że opiera się

na konkretnych ofertach. Należy więc zakładać, ze gdyby drugi podmiot obok Selpol zdolny

do realizacji zamówienia miał być zaangażowany w realizację prac, to jego oferta byłaby

znana wykonawcy i umieściłby on informację o tym w zestawieniu. Odwołujący wiedział,

że wyjaśnienia te nie mogą pozostawiać żadnych wątpliwości co do wyceny określonych

usług. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp. stanowi z kolei,

że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rezultacie Odwołujący musiał mieć na

względzie fakt, że niejednoznaczne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą

prowadzić do odrzucenia jego oferty. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wskazał,

że „[…]przedstawione informacje powinny w sposób jednoznaczny odnosić się do ceny

9

Państwa oferty, umożliwiając tym samym Zamawiającemu wyciągnięcie wniosków czy

Państwa oferta została skalkulowana prawidłowo i uwzględnia faktyczne koszty realizacji

całego zakresu przedmiotowego zamówienia.[…]”.

W ocenie Zamawiającego sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania byłoby

uznanie, że Odwołujący, na którym ciążył obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest

rażąco niska, ryzykując odrzucenie oferty, celowo do wykazu wpisał

„lokalnych podwykonawców”. Takie założenie byłoby niezgodne z interesem Odwołującego

w złożeniu wyjaśnień o takiej treści, że Zamawiający nie będzie miał obiekcji co do ich

prawdziwości. Dlatego Odwołujący wprowadził do oferty zmiany na tyle daleko idące, że brak

możliwości zweryfikowania ich treści doprowadził do niezgodności z SIWZ.

Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący jest profesjonalistą. W związku z tym, w myśl

art. 355 § 2 K.c., zobowiązany jest do szczególnej staranności. Złożenie w zestawieniu

oświadczenia, że niektóre prace kluczowe będą realizować „lokalni podwykonawcy”, a nie

wymienieni w ofercie podwykonawcy jest sprzeczne z obiektywnym wzorcem należytej

staranności.

Zamawiający stwierdził również, że nie sposób zgodzić się z zarzucanym mu

naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, ponieważ żadną miarą

nie przystają one do analizowanego stanu faktycznego. Oferta Odwołującego została

odrzucona, jako że jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie zaś treści oferty

art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mają zastosowania. Przepisy te stosuje się, jeśli nie złożono

wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub też są wątpliwości co do treści

tych dokumentów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu,

gdyż Odwołujący nie został z niego wykluczony z uwagi na niewykazanie spełniania

warunków udziału, tylko jego oferta została odrzucona bowiem jej treść nie odpowiada treści

SIWZ.

Na zakończenie Zamawiający nadmienił, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób

działania Zamawiającego naruszyły równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą

konkurencję.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum PBE wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację.

10

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba odmówiła Konsorcjum PBE statusu przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego z następujących przyczyn.

Pismo Konsorcjum PBE zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego podpisane zostało przez prezesa zarządu PBE ELBUD Warszawa sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, uprawnionego, zgodnie z załączonym do pisma odpisem z KRS do

samodzielnej reprezentacji spółki.

W świetle powyższego skład orzekający uznał, że osoba, która podpisała pismo

zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie wykazała

umocowania do działania w imieniu podmiotu aspirującego do miana uczestnika tego

postępowania. Zgłaszający przystąpienie nie załączył bowiem pełnomocnictwa,

ani dokumentu rejestrowego drugiego z członków konsorcjum – wykonawcy PKP Energetyka

S.A. z siedzibą w Warszawie, z którego wynikałoby uprawnienie do reprezentowania

Konsorcjum PBE i sposób reprezentacji PKP Energetyka S.A. Podkreślenia wymaga,

że przepisy Pzp nie znają instytucji uzupełniania braków formalnych zgłoszenia

przystąpienia, ta bowiem znajduje zastosowanie, w ściśle określonych sytuacjach,

jedynie w odniesieniu do odwołania (argument z przepisu art. 187 ust. 3 i 7 Pzp).

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był legitymowany do skorzystania ze

środka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,

wezwań Odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2015 r., 28 stycznia 2016 r.

i 1 lutego 2016 r. wraz z odpowiedziami Odwołującego z dnia 21 grudnia 2015 r., 3 i 4 lutego

2016 r., uznając na ich podstawie, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu nie jest

sporny.

W świetle wskazanych dowodów uznano, że niektóre z zarzutów odwołania

potwierdziły się, co skutkować musiało jego uwzględnieniem.

Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający błędnie zinterpretował informacje

zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego z pisma z dnia 3 lutego 2016 r., zaś kwalifikując na

ich podstawie jego ofertę jako niezgodną z postanowieniami SIWZ pominął zarówno istotny

11

element treści oferty, jak i wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego, odnoszące się do

podwykonawstwa w ramach kluczowej części zamówienia.

Zdaniem Izby oświadczenia składane zamawiającemu w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane przede wszystkim

w kontekście okoliczności towarzyszących ich złożeniu. Jeżeli zatem zamawiający zwraca

się do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

to informacje zawarte w wyjaśnieniach powinny być oceniane przez pryzmat celu,

jakiemu mają one służyć, tj. rozwianiu wątpliwości zamawiającego dotyczących rzetelności

kalkulacji ceny oferty, nie zaś innych kwestii, jak chociażby zakresu podwykonawstwa.

Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotową sprawę zauważyć należy,

że w wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2016 r. Odwołujący odniósł się –

z – m.in. do zgodnie oczekiwaniami Zamawiającego warunków współpracy

z podwykonawcami i dostawcami (vide pkt I.1) wezwania z dnia 28 stycznia 2016 r.),

cen w ujęciu z wykonaniem prezentując tabelarycznym wysokość związanych

wyszczególnionych w tabeli robót, nie zaś do sposobu realizacji zamówienia, w tym jego

kluczowej części, które to kwestie nie były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego.

Okoliczność, że Odwołujący de facto poszerzył wspomniane zestawienie

(przygotowane uprzednio przez Zamawiającego i przesłane wraz z pierwszym wezwaniem

w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, za pismem z dnia 11 grudnia 2015 r.) o dodatkowe

informacje miała – zdaniem Izby – na celu uwiarygodnienie ujętych w nich kwot

(wyjaśnienie na jakiej podstawie zostały one przyjęte w określonej wysokości), tym bardziej

że został on – jak wspomniano – powtórnie wezwany w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.

W takim właśnie kontekście (wyjaśnienia, uwiarygodnienia prezentowanych wyliczeń) należy,

w ocenie składu orzekającego, interpretować zawarte w tabeli stwierdzenia o lokalnych

podwykonawcach. Świadczy o tym nie tylko tryb, w jakim wyjaśnienia zostały złożone

(odpowiedź na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp), ale również informacja o tym, co w tabeli się

znajduje (sposób kalkulacji ceny oferty – Ad I.1 wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 lutego

2016 r.) i w oparciu o jakie dane została sporządzona (posiadane przez Odwołującego ceny

wynikające z ofert podwykonawców oraz dostawców – tamże). Można mieć wprawdzie

wątpliwości, czy Odwołujący opisując poszczególne pozycje zestawienia nie powinien był

użyć innych sformułowań, czy nazewnictwa, nieodnoszących się do kwestii związanej

z podwykonawstwem, tym niemniej, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności,

nie było uprawnione wywodzenie z tego, że Odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany treści

oferty.

12

Izba wskazuje, że uwzględnienie przedstawionego przez Zamawiającego sposobu

interpretacji informacji z tabeli zawartej w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2016 r.

dyskredytowałoby nie tylko treść oferty Odwołującego, w zakresie odnoszącym się do

podwykonawstwa części kluczowej zamówienia (pkt II.6.f, str. 2 oferty Odwołującego),

ale również oświadczenia wynikające z załącznika nr 1 do oferty – wykazu wykonanych robót

budowlanych, a nadto wyjaśnień z dnia 21 grudnia 2015 r. wskazujących na przyczynę

ujęcia w wykazie dwóch podmiotów w charakterze podwykonawców kluczowej części

zamówienia. Nie sposób racjonalnie zakładać, że Odwołujący – mając świadomość

postanowień SIWZ dotyczących podwykonawstwa kluczowej części zamówienia,

znając przepisy Pzp i wynikającą z nich sankcję za złożenie oferty o treści nieodpowiadającej

SIWZ i wreszcie składając wyjaśnienia potwierdzające zakres podmiotowy podwykonawstwa

kluczowej części zamówienia – dokonałby, wyjaśniając zupełnie inną kwestię,

modyfikacji treści oferty w sposób powodujący konieczność jej eliminacji.

Jedynie na marginesie, odnosząc się do przedstawionej na rozprawie argumentacji

Zamawiającego podważającej rzetelność złożonych przez Odwołującego wyjaśnień

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skład orzekający wskazuje, że nie była

ona relewantna dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Zaskarżone czynności nie

dotyczyły bowiem oceny tych wyjaśnień pod kątem prawidłowego skalkulowania ceny oferty.

Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że odrzucenie

oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z postanowieniami SIWZ i wybór

oferty Konsorcjum PBE, uznanej za ofertę najkorzystniejszą, nastąpiło z naruszeniem

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,

o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.

Pozostałe zarzuty odwołania (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25

ust. 1 Pzp) zostały uznane za nieuzasadnione, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.

Z obszernych wywodów Odwołującego dotyczących interpretacji ww. regulacji nie

wynika jakie dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe oraz w jakim zakresie powinny

zostać przez niego uzupełnione lub wyjaśnione. Z okoliczności sprawy wynika,

że Odwołujący załączył wymagane dokumenty podmiotowe dotyczące zarówno siebie,

jak i podwykonawców kluczowej części zamówienia – Selpol i Elektrocentrmontaż,

co nota bene nie było przedmiotem sporu. Co więcej, Odwołujący nie podał w treści

odwołania czego w związku z upatrywanym naruszeniem ww. przepisów Pzp się domaga.

13

O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

14