KIO 373/22

Sygn. akt: KIO 373/22

WYROK

z dnia 25 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Katarzyna Prowadzisz

Magdalena Rams

Ewa Sikorska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 lutego 2022 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2022 roku wykonawcy

Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z

siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka

akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 373/22

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu 4.1.

2. Oddala odwołanie w pozostałej części.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z

siedzibą w Rzeszowie i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od

odwołania,

3.2 zasądza od Odwołującego Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą

w Rzeszowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:..............................................

Członkowie: .............................................

Sygn. akt: KIO 373/22

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi

pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu

Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania

TZ/271/65/19).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

W dniu 13 lutego 2022 roku wykonawca Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą

w Rzeszowie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 373/22) od niezgodnej z przepisami Ustawy

oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) czynności oceny i badania

ofert oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Comarch Polska SA i Comarch SA (dalej „Konsorcjum Comarch”

lub „Comarch) na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych;

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch; a także zaniechania

odtajnienia i udostępnienia: (a) w całości załączników do pisma Konsorcjum Comarch

„Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16 grudnia 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia RNC”)

(oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów) i Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku;

zaniechania wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

Zarzut 1 - zarzuty związane z Wykazem usług:

Zarzut 1.1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP w związku z art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy

PZP oraz w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 i w zw. z § 14 ust. 2 i ust. 4 (zdanie pierwsze)

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(dalej: „Rozporządzenie o dokumentach”) z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie

obligatoryjnego wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania, pomimo iż:

a) pierwotnie złożone Listy referencyjne nr 2, 3 i 4 nie potwierdzają wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie stanowią one dowodów

określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług zostały wykonane lub są

wykonywane należycie;

b) z wyjaśnień Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 roku wynika, że nie ziściły się

przesłanki do uzupełnienia Listów referencyjnych nr 2, 3 i 4, w związku z czym nie

doszło do skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum Comarch dokumentów w

postaci listów referencyjnych udzielonych przez Comarch Inc., Comarch AG i

Comarch UK,

c) Konsorcjum Comarch nie zrealizowało treści wezwania Zamawiającego z 22 stycznia

2021 roku o uzupełnienie dokumentów,

d) Następujące usługi wskazane w Wykazie usług udostępnionym 8 października 2021

roku:

- w tym miejscu w odwołaniu tabela -

nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; co powoduje, iż

Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Zarzut 1.2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy

PZP, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie

wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum

Comarch w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

przejrzystości.

Zarzut 1.3. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy

PZP, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie

wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum

Comarch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające

w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

przejrzystości.

Zarzut 1.4. Z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu § 2 ust. 6 Rozporządzenia o

dokumentach z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do

właściwego podmiotu, na rzecz którego

przedmiotowa usługa była wykonana (Klient końcowy) o dodatkowe informacje i/lub

dokumenty, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

przejrzystości.

Zarzut 1.5. Z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP w związku z

art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do uzupełnienia

Wykazu osób.

Zarzut 2 - Zarzut dotyczący Wykazu osób:

Zarzut 2.1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1

Ustawy PZP, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na

podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż

Konsorcjum Comarch w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu i / lub lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie

w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz

przejrzystości.

Zarzut 2.2. Z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP w związku z

art. 7 ust. 1 Ustawy, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do złożenia wyjaśnień w

zakresie Wykazu osób oraz uzupełnienia Wykazu osób.

Zarzut 3: Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy

poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień

wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Comarch, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum Comarch nie złożyło wyjaśnień spełniających

wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy.

Zarzut 4. Naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art.

11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw

Podstawowych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa:

a) Zarzut 4.1. - załączników do pisma Comarch „Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16

grudnia 2020 roku (oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów),

b) Zarzut 4.2. - Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności oceny i badania ofert;

2. Powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Ustawy oraz

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

3. Odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Comarch:

a) załączników do pisma z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z 16 grudnia 2020,

b) Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku - w zakresie szczegółowo wskazanym w

uzasadnieniu;

4. Wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów;

5. Wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Comarch na podstawie wszystkich zaistniałych

w postępowaniu podstaw faktycznych;

6. Odrzucenie oferty Comarch.

Odwołujący podał, że Odwołujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu

ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał istotnych czynności

z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego

Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający wykluczył

Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich okoliczności

faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch.

Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego

2022 roku i czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.

Z kolei termin na wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego

2022 roku i Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym

odwołaniem.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie

zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone

jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Izba

wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej:

ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się

wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.

1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019

poz. 2019 ze zm.). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej

przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o

udzielenie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).

I.

Izba ustaliła, że w zakresie zarzut 4.1 odwołania zaistniały przesłanki

odrzucenia z art. 528 pkt 4 i 5 ustawy.

Izba ustaliła na podstawie wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku (sygn. akt KIO 500/21),

że w zakresie odwołania w sprawie odwoławczej o sygnaturze akt KIO 500/21 Odwołujący

Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie postawił zarzut 4 naruszenia „art. 8

ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i

udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica

przedsiębiorstwa: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób,

Wykazu usług - Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie oraz wezwania Zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. wraz z

odpowiedzią Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 r., pomimo że informacje zawarte w

tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” oraz wniósł

o „odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Konsorcjum Comarch wyjaśnień

rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji, wykazu osób, wykazu

usług - Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie, pisma z 27 stycznia 2021 r. oraz pisma zamawiającego z 22 stycznia 2021 r.

„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień””.

Izba w sentencji orzeczenia z dnia 1 kwietnia 2021 roku wyrzekła między innymi, że:

3. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania i nakazuje

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach:

a) wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny

ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników),

U uzasadnieniu podała Izba między innymi, że

Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej konsorcjum Comarch z dnia 16 grudnia 2020 r.

Odwołujący Asseco wskazał w odwołaniu, że nie obejmuje żądaniem zarzutu udostępnienia

załączonych do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. umów specjalistów. Co do pozostałych

dowodów wskazał, że nie wie, jakie są to dowody, bo nie udostępniono mu nawet ich listy. W

związku z powyższym spór pomiędzy stronami dotyczył jedynie nieodtajnienia części

opisowej wyjaśnień.

Analiza uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. prowadziła do

wniosku, że przystępujący Comarch skonkretyzował powody zastrzeżenia jedynie dla

wskazanych w uzasadnieniu dowodów załączonych do wyjaśnień. Dokładna analiza

uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że - w odniesieniu do części opisowej

wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. - uzasadnienie jest ogólnikowe, nieodnoszące się do

konkretnej zastrzeganej informacji.

Analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Comarch prowadziła do wniosku,

że na stronach 3-5 znajdowały się cytaty z orzeczeń, niestanowiące elementu wykazania. Na

stronach 5-7 znalazło się uzasadnienie dla zastrzeżenia wskazanych tam kategorii

dokumentów źródłowych załączonych do wyjaśnień, a nie części opisowej wyjaśnień. Na str.

7 uzasadnienia, w przedostatnim akapicie przedstawiono uzasadnienie dla zastrzeżenia

jawności samego uzasadnienia. W ostatnim akapicie na str. 7 oraz na str. 8 przedstawiono

informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę działań w celu utrzymania

zastrzeganych informacji w poufności, a więc kolejnego znamienia definicji legalnej pojęcia

„tajemnica przedsiębiorstwa”.”

Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony przez konsorcjum

Comarch - ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod

sygnaturą XXIII Zs 53/21 oraz przez Asseco — ta skarga została w Sądzie Okręgowym w

Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 61/21. Ta druga sprawa została

połączona z pierwszą do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Skarga wniesiona do Sądu Okręgowego w Warszawie przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz

Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie - dotyczyła wyroku Izby w części objętej pkt

3 wyroku, uwzględniającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania oraz w części

oddalającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zarzucanego

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie odwołującego

oferta ta zawierała rażąco niską cenę i pozostawiającej ten zarzut bez rozpoznania, z uwagi

na jego przedwczesność.

Skarga wykonawcy Asseco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Rzeszowie sygn. akt XXIII Zs 61/21 „dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też

kosztów postępowania) i została złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1

odwołania Asseco.”

Wyrok został wydany w dniu 1 października 2021 roku w połączonych do rozpoznania

sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt XXIII Zs 61/21

Sąd Okręgowy w sprawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 uznał:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie była zasadna.

(...)

Sąd oddalając skargę uznał, że orzeczenie KIO (w zakażonym zakresie) było prawidłowe.

Oznacza to, że nadal nie ma podstaw do orzekania w przedmiocie zarzutu nr 5 odwołania,

bowiem był to tylko zarzut ewentualny względem zarzutu nr 4.

Co do zaś sporu w zakresie zarzutu nr 4 Sąd w całości podziela stanowisko KIO,

iż zamawiający niezasadnie uwzględnił bardzo szeroki zakres zastrzeżenia przez Comarch

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadzając w ten sposób do sytuacji, w której

Asseco mogło zostać pozbawione realnej możliwości sformułowania rzetelnego odwołania

w przedmiocie rażąco niskiej ceny (RNC).

W tym zakresie KIO słusznie wskazała, iż zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy

nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania

wykonawców.

Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone przez KIO naruszenia

przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą mieć istotny wpływ na

wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy sPzp zaniechał bowiem

czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu Asseco wskazanych w sentencji wyroku

KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum Comarch. Odtajnienie tych

dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze odwołujący

Asseco będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może być

wykluczenie Konsorcjum Comarch z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej

przez tego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.

Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych

przedstawianych w wyjaśnianiach RNC. Zdaniem Sądu słusznie argumentuje Asseco,

iż powinien on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez

jego konkurenta w ramach wyjaśnień RNC, w szczególności w tym zakresie w jakim

argumentacja ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero

warunkuje możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie.

Oczywiście jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą

i w sposób prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak

prowadzić do nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych

w sPzp. Zdaniem Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych

podmiot jak konsorcjum Comarch z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i

doświadczenie, ażeby przy składaniu wyjaśnień RNC sformułować je w sensie

metodologicznym w taki sposób, ażeby zachowując prymat zasady jawności umieć

skutecznie zastrzec tylko te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne.

Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe poprzez zachowywanie pełnej

jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą

przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do

konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych wyłącznie w tych załącznikach.

Powyższa sugestia z pewnością nie jest niczym odkrywczym, takie rozwiązanie zostało

przecież częściowo zastosowane przez Comarch i co ważne w tym zakresie nie zostało

w ogóle zaskarżone przez Asseco, co też znalazło wprost odzwierciedlenie w pkt. 3.a.

wyroku KIO, gdzie wyraźnie zastrzeżono iż nie dotyczy on załączników „(bez załączników)".

Nikt więc : ani Asseco, ani KIO, ani Sąd nie podważają uprawnienia Comarch

do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa szczególnie wrażliwych danych tego podmiotu,

jednakże w realiach niniejszej sprawy to zastrzeżenie dokonane przez Comarch (i błędnie

zaakceptowane przez ZUS) znacznie wykraczało ponad ustawowe granice z art. 8 sPzp.

W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść podniesionego

zarzutu odwołania wniosek o odrzucenie odwołania z dnia 13 lutego 2022 roku zawarty

w piśmie procesowym Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” z dnia 24 lutego 2022

roku, w zakresie zarzutu 4.1 jest w pełni uzasadniony.

W ocenie Izby, mając na uwadze treść odwołania w sprawie KIO 500/21 oraz wyrok

i jego uzasadnienie w tamtej sprawie zasadnym jest odrzucenie odwołania w przedmiotowej

sprawie odwoławczej na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy.

Art. 528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;

W zakresie podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy stwierdzić

należy, że odwołanie zostało wniesione przez ten sam podmiot tj. Asseco Poland spółka

akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w zakresie tego samego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego co w sprawie sygn. akt KIO 500/21. W orzecznictwie które

pozostaje aktualne na podstawie obowiązujących przepisów wskazuje się, że niezależnie

od literalnego sformułowania zarzutów, kluczowa dla oceny zaistnienia tej przesłanki

odrzucenia odwołania jest istota kwestionowanych czynności lub zaniechań zamawiającego i

nie zmienia, nie tworzy nowego zarzutu jedynie kolejne, nowe sformułowanie zarzutów,

a w rzeczywistości odnoszące się do tych samych okoliczności, które były kwestionowane

w poprzednim odwołaniu (tak np.: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13

października 2016 roku sygn. akt KIO 1863/16; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 10 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 610/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 13 lutego 2017 roku sygn. akt KIO 230/17). Wymieniona w art. 528 pkt 5 przesłanka

odrzucenia odwołania aktualizuje się w sytuacji, gdy zamawiający wykonał nakazane

czynności zgodnie z zapadłym wyrokiem, bądź postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w

odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Hipoteza

normy z ww. przepisu obejmuje czynności wykonane przez Zamawiającego na skutek

wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej

samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i

umorzenia postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu ze strony uczestnika

postępowania odwoławczego, odpowiadających żądaniu zawartemu w uwzględnionym przez

Zamawiającego odwołaniu. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia

Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Przepis ten stanowi

urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej

zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu

przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Wymaga wskazania, że przepisy

ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej w trybie

instancyjnym. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby,

prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi

na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego.

Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do

orzekania co do istoty sprawy dotyczącej kwestionowania czynności Zamawiającego

wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby (tak Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 21 marca 2017 roku sygn. akt KIO 451/17).

Dodać należy, że zgodnie z art. 579 ust. 1 ustawy na orzeczenie Izby stronom oraz

uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Oznacza to, że

stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego przysługiwała skarga na orzeczenie

wydane przez Izbę.

W ocenie Izby Odwołujący powołał się na te same okoliczności w zakresie

podniesionego zarzutu, które już zostały rozpoznane przez skład orzekający w sprawie sygn.

akt KIO 500/21, co aktualizuje przesłankę odrzucenia z art. 528 pkt 4 ustawy. Wymaga

bowiem jednoznaczne podkreślenia, że w ramach tego orzeczenia Izba w sposób

jednoznaczny wskazała w sentencji wyroku (punkt 3), że uznała „za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących

dokumentach (a) wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny

ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników).” Izba orzekła zatem również o

załącznikach do złożonych wyjaśnień i jednoznacznie zaznaczyła, że nie będą one podlegać

ujawnieniu. Niedopuszczalnym jest zatem orzekanie w tym miejscu na temat okoliczności

jakie stanowiły już przedmiot orzeczenia Izby. Niedopuszczalne również jest na tym etapie

jakiekolwiek dokonywanie wykładni orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 i

wyprowadzenie z niego wniosków jakie są niezgodne z treścią samej sentencji tego

orzeczenia. Izba w sposób jednoznaczny i precyzyjny podała jaki jest zakres udostępnienia

tj. wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch

Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny ofertowej z dnia 16

grudnia 2020 r oraz co nie podlega temu udostępnieniu tj. (bez załączników). Izba

w sentencji orzeczenia co do merytorycznego zakresu rozpoznania zarzutów odwołania

wyrzeka o tym co było poddane ocenie w ramach tych zarzutów, tym samym w orzeczeniu

merytorycznym nie mogą i nie są zawierane informacje na temat elementów

nie poddawanych ocenie merytorycznej (np. zarzutów wycofanych czy też ograniczonych

w jakimś stopniu). Odwołującemu w sprawie KIO 500/21 przysługiwała skarga na to

orzeczenie o ile się z nim nie zgadzał, natomiast w przedmiotowym przypadku, choć Asseco

Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie złożyło skargę (sygn. akt XXIII Zs 61/21

„dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też kosztów postępowania) i została

złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1 odwołania Asseco.”)

nie obejmowała ona swoim zakresem wyroku Izby w zakresie rozpoznania zarzutu 4.

W ocenie Izby zasadna jest również podstawa odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 5 ustawy,

bowiem Zamawiający w dniu 8 października 2021 roku wykonał wyrok Izby utrzymany

wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21

(wydany w połączonych do rozpoznania sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt

XXIII Zs 61/21) z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch

Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą

w Krakowie, w którym to wyroku Sąd Okręgowy skargę oddalił.

II.

W pozostałym zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów (poza zarzutem 4.1)

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528

nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 2

lutego 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika

z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które

zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania

odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie

procesowym z dnia 24 lutego 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający

uwzględnił zarzut 1.2 i 1.3 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

W sprawie został wniesiony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego

w części zarzutów podniesionych w odwołaniu, co zostało wniesione do protokołu

na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego tj. wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą

w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie,

Izba ustaliła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców

o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Asseco Poland spółka

akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka

akcyjna z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 2 lutego 2022 roku została również

przekazana informacja o podstawach wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka

akcyjna z siedzibą w Krakowie.

Izba ustaliła, że Odwołujący zgodnie z treścią swojego odwołania posiadał wiedzę

w tym zakresie, podał on bowiem, że: Odwołujący ma świadomość, że na dzień wnoszenia

niniejszego odwołania Comarch jest wykonawcą wykluczonym z postępowania. Niemniej

jednak Odwołujący uważa, że istnieje szereg innych okoliczności faktycznych i prawnych,

które powinny być podstawą wykluczenia Konsorcjum Comarch i odrzucenia oferty

Konsorcjum Comarch - a które zostały pominięte przez Zamawiającego. Mając ponadto

na uwadze fakt, że Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności z dnia

2 lutego 2022 roku - Asseco działając z daleko idącej ostrożności procesowej wnosi

niniejsze odwołanie.

Izba ustaliła również, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wnoszone były już wielokrotnie odwołania, w tym w sprawie pod

sygnaturą akt KIO 498/21, która to sprawa odwoławcza została rozpoznana w wyroku z dnia

26 marca 2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21.

W tym orzeczeniu w sprawie KIO 498/21 z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch

spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie Izba orzekła oddalenie odwołania. W uzasadnieniu

wyroku podano:

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek do

wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505 ust.

1 ustawy NPzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Ustalono, że 4 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Comarch o wyborze

jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Asseco została

sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15

lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 odwołujący Comarch domagał

się unieważnienia czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia

ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno

z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący Comarch wskazał na

str. 2-3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach ustalonych

kryteriów oceny ofert, co prawda pozwoliła Odwołującemu zająć pierwsze miejsce w

rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za zadanie,

objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od czynności

oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego nie upłynął, ocena ta nie jest jeszcze ostateczna i

może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako

najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących

udział w postępowaniu - Asseco Poland S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej

pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny

oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może

dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i

w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie

uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży - pomimo tego, że

aktualnie jest on Wykonawcom wybranym - uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium,

które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały - w celu do

uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.

Jak wskazał odwołujący Comarch, możliwości poniesienia szkody polegającej na utracie

zamówienia publicznego upatrywał w ewentualnym wniesieniu i hipotetycznym

uwzględnieniu odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej złożonego

przez przystępującego Asseco. A więc to nie zarzucane zamawiającemu w odwołaniu

naruszenia ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia

publicznego grożącą odwołującemu Comarch, ale działania innego wykonawcy,

sklasyfikowanego na drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec

czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej.

Uszło uwadze odwołującego Comarch, że środkiem prawnym służącym wykonawcy do

obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może przystąpić do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego

wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik

postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch skorzystał,

przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i KIO

500/21.

Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być

rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w

postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.

Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek

nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został

unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że

legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy

wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta

wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.

Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności

zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy

w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą

jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie

wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć

możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych

czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.

Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką

postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań

każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na

choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a

wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.

Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta

została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały

odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej

przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny

ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania

ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty

innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą

ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i

systemu środków ochrony prawnej.

Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej, powtórnej czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego Comarch utraciła status najkorzystniejszej,

odwołującemu Comarch przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia środków ochrony

prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego Comarch do wniesienia odwołania, o

której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez

merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por.

przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16,

wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok

KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12,

KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12,

KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).

Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących

nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w

uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach

dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z

niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji

Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku

powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie

art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1

pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia

odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet

powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania,

mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może

zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego

wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy

uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności

wybrana zostanie oferta C".

Izba zważyła:

Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1

nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaje, że ma

interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał

istotnych czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na

skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający

wykluczył Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich

okoliczności faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum

Comarch.

Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego

2022 roku i czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.

Z kolei termin na wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego

2022 roku i Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym

odwołaniem.

Izba dostrzega natomiast, że Odwołujący skrupulatnie pomija fakt, że jego oferta

została sklasyfikowana na pierwszej pozycji oraz że została wybrana przez Zamawiającego

w dniu 2 lutego 2022 roku, co wynika wprost z pisma datowanego na ten dzień.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dokonał ponownego badania i oceny ofert. W wyniku

dokonanej oceny Zakład Ubezpieczeń Społecznych na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej

„ustawa Pzp”, informuje, że w ww. Postępowaniu wybrał ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z

ww. regulacją prawną przedstawia następujące informacje:

1. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem jej wyboru:

Wybrano ofertę nr 2 złożoną przez Wykonawcę:

Asseco Poland S.A.

ul. Olchowa 14

35-322 Rzeszów

Z ceną brutto (z podatkiem VAT) - 288 930 858,44 zł

Oferta najkorzystniejsza jest zgodna z ustawą Pzp oraz Specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród ofert nie odrzuconych -

89,00 pkt w kryteriach oceny ofert:

(...)

Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z

postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska

spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie:

4. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i Wykonawcach, którzy

zostali wykluczeni z Postępowania Wykluczono Wykonawcę Konsorcjum Comarch

Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i Comarch S.A., Al. Jana Pawła II

39A, 31-864 Kraków.

Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym

odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania.

Ugruntowanym w orzecznictwie Izby jest, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony

prawnej aktualizuje się w chwili, gdy wykonawca składający odwołania jest faktycznie

zagrożony co do swojej pozycji, a nie w przypadku gdy jego oferta została w postępowaniu

wybrana. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Odwołujący nie był w

stanie wykazać obligatoryjnej przesłanki poniesienia szkody, bowiem jest on wykonawcą

zwycięskim, wybranym przez Zamawiającego, co też zostało Odwołującemu jasno

przedstawione w piśmie z dnia 2 lutego 2022 roku. Odwołujący jednakże pomija ten fakt w

swoim stanowisku uzasadniającym wypełnienie obligatoryjnych przesłanek z art. 505 ust. 1

ustawy, które warunkują skuteczność wniesienia i możliwość rozpoznania odwołania.

Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych

nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223

poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji

ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej

określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany

jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między

innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady

89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych

w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).

W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien

był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy

znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł

lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje

prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz

są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień

publicznych. W ocenie Izby dopuszczenie w ramach postępowania odwoławczego do

korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została uznana

za najkorzystniejszą w danym postępowaniu i wybrana, i podnoszenie zarzutów przeciwko

wykonawcom, których oferta została w ramach czynności zamawiającego odrzucona z

postępowania (lub jest mniej korzystna) jest sprzeczne z ratio legis przepisu art. 505 ust. 1

ustawy. W zasadzie uznanie zasadności takiego odwołania jak w przedmiotowej sprawie

prowadziłoby w efekcie do wypaczenia regulacji ww. przepisu. Przesłankę szkody bada się

na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały

upublicznione. Przesłanka szkody, w rozumieniu tego przepisu nie może być rozpatrywana

jako okoliczność hipotetyczna, jaka może zaistnieć dopiero w wyniku kolejnych następnych

działań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby

chcieć rozumieć przesłankę szkody w sposób jaki stara się to forować Odwołujący, to w

zasadzie regulacja art. 505 ust. 1 w tej części byłaby „martwa” i zbyteczna. Tak też

prowadziłoby to do nieracjonalności postępowania odwoławczego. Tym samym jest to nie do

pogodzenia z racjonalnością systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony

prawnej. Wprowadzone regulacje w roku 2010 określiły zakres legitymacji do wnoszenia

środków ochrony prawnej oraz tym samym jednoznacznie zakreślając jakie przesłanki

muszą zostać w postępowaniu wykazane aby można było odwołanie uznać za skutecznie

wniesione. Odwoływanie się przez Zamawiającego na rozprawie do zasady koncentracji w

ramach środków ochrony prawnej nie może być postrzegane jako niezauważanie braku

legitymacji Odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Bowiem zgodnie z zasadą

koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy powinni dokonywać określonych

czynności (składać odwołania), a których dokonanie jest możliwe na danym etapie i mieści

się w granicach art. 505 ust. 1 ustawy. Tym samym stanowiska Zamawiającego co do

rozpoznania odwołania, mimo braku legitymacji do jego wniesienia, które dyktowane jest

chęcią zakończenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za

nieprawidłowe. Wymaga podkreślenia, że szkoda o jakiej mowa w art. 505 ust. 1 ustawy

nierozerwalnie związana jest z możliwością uzyskania danego zamówienia, a skoro

Odwołujący został wybrany w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego to po jego stronie taka szkoda na dzień wniesienia odwołania nie występuje.

W ocenie Izby w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący

nie przedstawił stosownego uzasadnienia. Odnoszenie do hipotetycznych, przyszłych

zdarzeń nie stanowi uzasadnienia poniesienia szkody bądź możliwości jej poniesienia

w wyniku czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 roku, zgodnie z którą Zamawiający

wybrał ofertę najkorzystniejszą tj. ofertę Odwołującego. Co do ewentualnego odwołania

wykonawcy, którego oferta został odrzucona w postępowaniu i wniesienia przez niego

odwołania to po stronie Odwołującego pozostaje prawo wniesienia zgłoszenia przystąpienia

do postępowania odwoławczego i w tym zakresie popierania stanowiska Zamawiającego i

prezentowania argumentacji.

Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu z dnia 26 marca

2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21, w zakresie

rozpoznania sprawy sygn. akt KIO 498/21 i przyjmuje za własne wraz z przytoczonym tam

orzecznictwem.

W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia

5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie

prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego

orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne

dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek

materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak

wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych

dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów

merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności

tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17

października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej

kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania

(skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek

ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26

października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu

lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie zarzutu 4.1 podlegało odrzuceniu,

a w zakresie pozostałym okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę

w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt

1 oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),

stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ..........................................

Członkowie:

22