KIO 354/22

Sygn. akt: KIO 354/22

WYROK

z dnia 11 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Członkowie:

Ryszard Tetzlaff

Piotr Kozłowski

Renata Tubisz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawców:

Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka

4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie

z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym

postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie,

Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.

z art. 118 ust. 1 - 4 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją

Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2, 11.3 oraz 11.5 w zw. z pkt 8.2.4

Instrukcji dla Wykonawców, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego

potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: miało nastąpić poprzez

przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania

przetargowego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2022 r., jak i nakazuje Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje

Zamawiającemu odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA

JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice, z uwagi na potwierdzenie się

wskazanego wyżej zarzutu.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych

i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie

z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym

postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział

w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul.

Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna

20, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą

w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym

postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział

w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz

Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o.,

ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna

20, 60-586 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 354/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostosowanie i utrzymanie

preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem

sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia

pojazdów w ruchu (WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r.

pod nr 2021/S 105-276716 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych

i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą

w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów

Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania

o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp"

albo „Pzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p".

W dniu 31.01.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2)

SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice zwana dalej: „MARK

ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA". Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum

Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074

Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań zwane dalej:

„Konsorcjum Cat Traffic" albo „Odwołującym".

Dnia 10.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

odwołanie względem czynności z 31.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Cat Traffic.

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wskazał, że:

1. wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając

im naruszenie:

(a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który:

i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie

art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu

NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o.,

ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn

niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych

dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a):

(b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż:

i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP

wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21,

ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku:

- dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z

o.o.,

- umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M.

S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie

umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania

zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu,

- przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze

świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej

06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.),

- wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu

składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł

brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto,

iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz

GDDKiA Oddział w Warszawie:

- dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp.

o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im

zdobywanego doświadczenia,

a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b):

(c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia

w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż

zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem:

1. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji

postępowania przetargowego,

ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez

Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania

systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające;

2. stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania

oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:

(a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej

przez wykonawcę MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) Sp. j. (dalej jako MARK

ELECTRONICS),

(b) odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS,

(c) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści

odwołania;

4. wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na

poparcie przytoczonych okoliczności

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 27.09.2021 r.

dokonał wyboru oferty MARK ELECTRONICS. Na skutek złożonego przez Konsorcjum

odwołania KIO wyrokiem z 03.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2977/21):

(i) umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów,

(ii) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części doświadczenia MARK

ELEKTRONICS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark

Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą

w Niegoszewicach do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym

przez Zamawiającego podmiotu trzeciego Neurosoft spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że

samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz

nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,

(iii) oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w tym m.in. w części dotyczącej zarzutu

naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez

zaniechania wykluczenia MARK ELEKTRONICS i odrzucenia oferty złożonej przez tego

wykonawcę. Konsorcjum zaskarżyło wyrok KIO 2977/21 w zakresie w jakim:

(iv) nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 p.z.p.

wykonawcy MARK ELEKTRONICS do uzupełniania wykazu usług, w tym zastąpienia

podmiotu udostępniającego potencjał innym podmiotem albo wykazania samodzielnego

spełniania warunku udziału w postepowaniu,

(v) oddala odwołanie Konsorcjum w przedmiocie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8

p.z.p. w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy,

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd - w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty, a ewentualnie

w przedmiocie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Sprawa toczy się

przed SO w W-wie pod sygnaturą akt XXIII Zs 4/22. Zamawiający wykonując wyrok KIO

o sygn. akt: 2977/21 w dniu 03.12.2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej MARK ELEKTRONICS.

Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP.

Następnie w dniu 17.12.2021 r. Zamawiający wezwał MARK ELEKTRONICS na

podstawie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP do uzupełnienia wykazu usług (wraz

z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastąpienia

podmiotu trzeciego NEUROSOFT innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie

spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający przywołał

postanowienia 8.2.4. SWZ (dotyczące warunku doświadczenia) oraz 10.8 SZW

(potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odnośnie potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na

konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym

dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,

na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od

niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Tym samym

pismem Zamawiający przywołał postanowienie art. 122 PZP oraz wskazał, że w przypadku

zastąpienia NEUROSOFT innym podmiotem na zasadach wynikających z art. 118 PZP,

wykonawca winien przedstawić JEDZ (zgodnie z pkt 11.9 SWZ), zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby (zgodnie z pkt. 11.3 i 11.4 SWZ) oraz podmiotowe środki

dowodowe (zgodnie z pkt. 11.10 SWZ). W dniu 22.12.2021 r. MARK ELEKTRONICS zwrócił

się z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wymaganych dokumentów w związku

z okresem świątecznym i urlopami osób które dokumenty muszą podpisać. Przede

wszystkim chodzi o referencje. Z treści pisma nie sposób wnioskować, czy wykonawca

7

zamierzał wówczas zastąpić NEUROSOFT innym podmiotem, czy też wykazać, że

samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie zakreślonego terminu. Wykonawca w swoim

piśmie z 28.12.2021 r. wskazał, jak następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia

17.12.2021 roku, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2977/21 firma

Mark Elektronics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna uzupełnia wykaz

usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym

zastępuje podmiot Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotem Duors

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Aby spełnić wymagania przesyłamy oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu

zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie co umożliwia Zamawiającemu ich potwierdzenie.

Poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres

świąteczny w wymaganym terminie.”. Wśród załączników do tego pisma znalazły się (i) dwa

zaświadczenia o nie figurowaniu w kartotece karnej, (ii) zaświadczenie o niezaleganiu

w opłacaniu składek, (iii) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, (iv) zobowiązanie do

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,

(v) jednolity europejski dokument zamówienia, (vi) poświadczenie GDDKiA Oddział

w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (vii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r.

o treści:

(...) byliśmy wykonawcą umowy nr 16/2017, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad O/Warszawa, której przedmiotem było „Utrzymanie

i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów,

Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”.

1. Wartość w/w umowy wynosiła 1.747.197,44 zł (brutto).

2. Termin realizacji umowy określony został w jej § 2 na 48 miesięcy od dnia jej podpisania.

3. Umowa została zawarta 6 marca 2017 r.

Wszystkie zadania określone w przedmiocie zamówienia umowy zostały przez naszą firmę

wykonane zgodnie z jej postanowieniami, w termonie określonym umową oraz zgodnie ze

sztuką budowlaną. (pisownia oryginalna)

Wykonawca w ogóle nie załączył ani nie uzupełnił wykazu usług, którego oczekiwał

Zamawiający zgodnie z wezwaniem z 17.12.2021 r, pkt 10.8 a) SWZ oraz pkt. 3 wyroku KIO

2977/21. Wykaz usług to dokument, którego rolą jest potwierdzenie zakresu wykonanych

usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz

których zostały wykonane celem wykazania posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.

Z kolei rolą referencji, oświadczenia własnego, czy innych dowodów jest poświadczenie

należytego wykonania zamówienia ujętego w ramach wykazu usług. W tych okolicznością

Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP.

Oświadczenie własne podmiotu udostępniającego potencjał

W zakresie dotyczącym zaniechania złożenia referencji i zastąpienia ich

oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. Wykonawca poprzestał na lapidarnym

odwołaniu do braku podpisu z uwagi na okres świąteczny. Tymczasem jeszcze przed

wyrokiem KIO 2977/21 wykonawca MARK ELEKOTRNICS w piśmie z 20.09.2021 r.

przedstawił proces koncepcyjny, jaki wówczas legł u podstaw zastąpienia wymaganych

referencji bądź innych dokumentów oświadczeniem własnym12. Treść tego pisma wyraźnie

wskazuje na znane wykonawcy możliwości wykazania posiadania wymaganego

doświadczenia, takie jak (i) kopie zawartych umów, (ii) protokoły odbiorów, czy (iii)

wystawione (i zapłacone) faktury. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów.

Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy wraz ze złożeniem

danego oświadczenia. Zamawiający skierował swoje wezwanie w dniu 17.12.2021 r.

Wyznaczony termin obejmował 6 dni roboczych, bez sobót i niedziel (Święta Bożego

Narodzenia przypadały w 2021 r. na sobotę i niedzielę) oraz Wigilii Świąt Bożego Narodzenia

(piątek, 24.12.2021 r.). W tych okolicznościach poprzestanie na wskazaniu okresu

świątecznego, jako przyczyny uniemożliwiającej wykazanie wymaganego doświadczenia

innym dokumentem niż oświadczenie własne jest dalece niewystarczające. Posłużenie się

przez Wykonawcę oświadczeniem własnym podmiotu udostępniającego potencjał nie

zasługuje na usprawiedliwienie okresem świątecznym. O ile okres świąteczny, jest

rzeczywiście zdarzeniem niezależnym od wykonawcy, to w realiach niniejszej sprawy ów

okres świąteczny przypadał na sobotę i niedzielę, czyli dni które tak czy inaczej były dniami

wolnymi. Dodatkowo referencje nie są jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu, na

rzecz którego podmiot udostępniający potencjał miał wykonywać zamówienie. Umowa nr

16/2017 przewidywała m.in. dokonywanie protokolarnych odbiorów (z udziałem stron),

a także rozliczenia kwartalne. Wobec tego umowa (podpisywana w 2017 r.), protokoły

odbiorów (podpisywane kwartalnie od 2017 r.), potwierdzenia przelewów za wystawione

zgodnie z umową faktury (rozliczane kwartalnie od 2017 r.) stanowiły dokumenty

pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane (GDDKiA

w Warszawie). Jednocześnie powinny pozostawać w posiadaniu DUORS Sp. z o.o. choćby

w związku z realizacją obowiązku archiwizacji dowodów księgowych, wynikającego z art. 74

9

ust. 2 ustawy o rachunkowości (Dz.U.2021.217 t.j. z 1.02.2021 r.). Obowiązkiem Wykonawcy

było ich złożenie wraz z pismem z 28.12.2021 r. (i uzupełnionym wykazem usług) lub

wykazanie przyczyn od niego niezależnych, z powodu których nie jest w stanie ich uzyskać.

W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

2 lit. c PZP.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał

Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone z zastosowaniem formularza 3.2

stanowiącego załącznik do SWZ i przyjęło następującą treść:

(...) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia:

DOŚWIADCZENIE (...) do dyspozycji Wykonawcy: MARK ELEKTRONICS SP Z O.O. SP. J.

(.)

OŚWIADCZAM, iż

a) Udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:

DOŚWIADCZENIA M.IN. UTRZYMANIE STANOWISK DO PRESELEKCYJNEGO WAŻENIA

POJAZDÓW DLA GDDKIA ODDZIAŁ WARSZAWA W RAMACH UMOWY NA „Utrzymanie

i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów,

Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice" ORAZ GDDKIA BIAŁYSTOK „Utrzymanie

i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruch, wraz z jego kalibracją

i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 19, 61"

b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący:

PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA

CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO

c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie:

DOSTOSOWANIA I UTRZYMANIA SYSTEMÓW PRESELEKCJI WAGOWEJ

Pkt c) powyżej odnosi się - zgodnie ze wskazaniem zamieszczonym w treści formularza 3.2

(załącznik do SWZ) - do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone

wraz z pismem z 28.12.2021 r. nie zapewnia zrealizowania zamówienia przez DUORS Sp.

z o.o. zgodnie z art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz pkt. 11.2 - 11.4 IDW. W niniejszej sprawie

bezsporne jest, że Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 8.2.4 IDW. Ów podmiot trzeci zobowiązał się do oddania na potrzeby

realizacji zamówienia doświadczenia w ramach utrzymania systemów preselekcyjnych

jedynie poprzez przekazanie referencji na czas postępowania przetargowego. Zestawiając

treść powyższego zobowiązania, którego celem jest przecież udowodnienie Zamawiającemu,

że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby

realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie

wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4

IDW) nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza jakoby DUORS Sp. z o.o.

miała realizować te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu.

Zobowiązanie tego podmiotu obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie

wymagane przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia (wyrok KIO z 07.11.2019 r.,

KIO 2153/19). Powyższe okoliczności wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest

niezgodna z treścią art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz ze SWZ w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3

IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW.

Pismem z 17.01.2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących

treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się

na sposobie i okresie udostępniania oraz wykorzystania zasobów, który zgodnie z literalnym

brzmieniem ma sprowadzać się do „przekazania” referencji na czas realizacji postępowania

przetargowego. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca - jako MARK

ELEKTRONICS K.(1), K.(2) Spółka Jawna - pismem datowanym na dzień 21.01.2022 r. -

wyjaśniał, jakoby podmiot trzeci:

(i) zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia do pełnej realizacji przedmiotu

zamówienia, czyli całego okresu realizacji przedmiotowego zamówienia;

(ii) miał brać czynny i realny udział w realizacji całego zamówienia jako podwykonawca

w zakresie wskazanym w pkt. a Formularza 3.2 prac, czyli wskazanych:

- utrzymania (konserwacji i bieżącego utrzymania) i dostosowania systemu preselekcji

ważenia pojazdów w ruchu, - kalibracji i testów sprawdzających.

Dalej Wykonawca argumentował, że sformułowanie - PRZEKAZANIE REFERENCJI,

OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO

- w istocie miało dotyczyć oświadczenia, że wskazany tam podmiot trzeci udostępnia

wykonawcy swoje doświadczenie (potwierdzone referencjami) na podstawie umowy

podwykonawczej w sposób czynny, realizując prace wskazane w pkt a) Formularza 3.2.

Dalej twierdził, że zwrot NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO

dotyczy w istocie całego okresu realizacji od złożenia oferty, poprzez oświadczenie

o udostępnieniu zasobów, weryfikację, podpisanie umowy, jej realizację, aż po okres

gwarancyjny. Potwierdzenie takiego wyłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego ma

stanowić preambuła w formularzy 3.2 o treści PRZY WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA POD

NAZWĄ (...). Taka wykładania oświadczenia woli podmiotu udostępniającego potencjał nie

jest możliwa do pogodzenia z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. Preambuła

formularza 3.2 nie odnosi się - jak chciałby tego wykonawca - do całego zamówienia. Ta

11

część formularza jest zresztą opracowana przez samego Zamawiającego a jej celem jest

zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w ramach którego składane jest dane

oświadczenie, a nie określenie zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego

potencjał. Wykonawca precyzyjnie wskazał, że przekazanie doświadczenia sprowadza

w istocie wyłącznie do przekazania referencji i to tylko na czas realizacji postępowania

przetargowego. Choć ustawa PZP nie posługuje się pojęciem „postępowanie przetargowe”,

to nie nastręcza trudności ustalenie, że powszechne rozumienie postępowania

przetargowego jest utożsamiane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. To z kolei nie

obejmuje swoim zakresem wykonywania umowy. Nadto, Zamawiający kreując warunek

doświadczenia przywołał dokładność pomiarową B(+7) zgodnie ze specyfikacją COST 323

potwierdzaną wyłącznie testami sprawdzającymi i osiąganą poprzez odpowiednie kalibracje.

W pozycji 3.2 c formularza odwołującej się do warunku doświadczenia podmiot

udostępniający wskazuje wyłącznie na dostosowanie (poza warunkiem doświadczenia) oraz

utrzymanie (w ramach warunku doświadczenia). W aktach postępowania znajduje się

kolejne zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. - tym razem sporządzone w dniu 24.01.2022 r.,

a zatem 3 dni po piśmie z wyjaśnieniami Wykonawcy - do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Porównanie obu zobowiązań

przedstawia się następująco:

Data złożenia:

28 grudzień 2021 r.

24 styczeń 2022 r.

Podstawa złożenia:

brak, w odpowiedzi na wezwanie z art.

128 ust. 4 PZP

art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP

Udostępniający:

DUORS Sp. z o.o.

DUORS Sp. z o.o.

Adresat

oświadczenia:

MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP.

J.

MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP.

J.

Zobowiązanie do

oddania zasobów:

doświadczenie

wiedza, doświadczenie i inne zasoby

konieczne do pełnej realizacji

przedmiotu zamówienia

3.2 a) zakres:

doświadczenia m.in. utrzymanie

stanowisk do preselekcyjnego ważenia

pojazdów dla GDDKiA O/Warszawa (...)

oraz GDDKiA O/BIAŁYSTOK (.)

utrzymanie (konserwacja i bieżącego

utrzymania) i dostosowania systemu

preselekcji ważenia pojazdów w ruchu,

kalibracja, testy sprawdzające

3.2 b)

sposób i

okres:

przekazanie referencji, okres

udostępnienia na czas realizacji

postępowania przetargowego

podwykonawstwo w udostępnionym

zakresie wiedzy i doświadczenia

3.2 c) realizacja

usług w zakresie:

dostosowania i utrzymania systemów

preselekcji wagowej

dostosowania, konserwacji i bieżącego

utrzymania systemu preselekcji ważenia

pojazdów w ruchu, kalibracji, testów

sprawdzających

Ich poglądowe porównanie nie pozwala na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego.

Starania podjęte przez Wykonawcę zmierzały nie tyle do wyjaśnienia zobowiązania DUORS

Sp. z o.o. złożonego wraz z pismem z 28.12.2021 r., co do przedstawienia całkowicie

nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Zobowiązanie z dnia 28

grudnia 2021 r. nie pozwala na wyprowadzenie wniosków, jakich oczekuje w popełnionych

wyjaśnieniach wykonawca. Zakres (3.2 a) udostępnianego doświadczenia nie obejmował

kalibracji i testów sprawdzających. Sposób i okres udostępniania (3.2 b) miał obejmować

tylko czas realizacji postępowania przetargowego, czyli w rzeczywistości do podpisania

umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Wreszcie podmiot udostępniający zasoby

nie zobowiązał się do realizacji kalibracji i testów sprawdzających (3.2 c) - świadczeń

kluczowych dla weryfikacji poprawności działania stacji preselekcyjnych i posiadanego

doświadczenia (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Zamawiający może w toku badania i oceny

ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz

także przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie

istnieje, czyli został złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy

wyjaśnień nie może prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania do

uzupełnienia. Przeciwne zapatrywanie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości. Nawet gdyby dokonać

oceny zobowiązania DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., to nie może umknąć uwadze, że

zostało złożone wobec MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. Taki podmiot nie istniał

w obrocie prawnym od dnia 18.01.2022 r. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. nie zawiera

innych danych identyfikujących adresata. Dodatkowo MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O.

(KRS 0000662208) przestał być wspólnikiem Wykonawcy od dnia 18.01.2022 r. Pismem

z 31.01.2022 r. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty, pomimo upływu terminu

związania nią, a jednocześnie wskazał, że z 18.01.2022 r. nastąpiła zmiana nazwy Spółki na

MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), która jest

irrelewantna dla jej statusu prawnego. W tym samym w rejestrze sądowym został ujawniony

deklaratoryjny wpis o utracie przez MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208)

status wspólnika, a zatem podmiotu uprawnionego do reprezentacji (składania i odbierania

oświadczeń woli) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. (KRS 0000897469). W ocenie

Konsorcjum postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga

zachowania od jego uczestników - oferentów - należytej staranności określanej przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności, jak i wydatkowania

środków publicznych. Zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który

powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń - czynności prawnych. Chodzi tu

przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne czynności

prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących

zobowiązanie. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r. - element czynności

prawnej - jako adresata ujawnia MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. W członie nazwy

podmiotu, któremu DUORS Sp. z o.o. w dniu 24.01.2022 r. zobowiązał się udostępnić

posiadane przez siebie zasoby występował podmiot MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O.

(KRS 0000662208), który w zamyśle DUORS Sp. z o.o. miał być wspólnikiem MARK

ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA nie

dysponuje odpowiednim potencjałem, ani ujęciu formalnym, a co dopiero faktycznym.

Wymagane doświadczenie

Zgodnie ze SWZ wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na

wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - ten upłynął

05.07.2021 r. o godz. 10:50, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym

okresie:

(a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów

w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 SWZ / IDW) lub

(b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia

pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 SWZ /

IDW) lub

(c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów

w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu

i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum

500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW).

Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie:

(.) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością

pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles"

Final Report Appendix 1 - European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów

w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie

Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do wystawienia

Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie

wystawiono powyższego dokumentu.

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu Wykonawca zgodnie z pkt 10.8 SWZ powinien złożyć wykaz usług

wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te

usługi zostały wykonane należycie. Okres 3 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa

termin składania ofert. Skoro ten upłynął 05.07.2021 r., to wykaz Wykonawcy powinien

obejmować usługi wykonane w okresie nie dawniej niż 05.07.2018 r. Wykonawca zaniechał

uzupełnienia wykazu usług w ogóle, a w to miejsce przedłożył

(i) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (ii) oświadczenie

DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. mające dotyczyć umowy zawartej z GDDKiA Oddział

w Warszawie nr 16/2017 pn. „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla

miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”.

GDDKiA Oddział w Białymstoku

Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku przywołuje zamówienie realizowane

w okresie od 09.08.2016 r. do 08.08.2020 r. na podstawie umowy nr 2413.12.2016

z 09.08.2016 r. Dalej podaje dwie wartości (i) 1.328.043,30 zł, jako całkowita wartość umowy

oraz (ii) 1.090.609,62 zł, jako wartość zrealizowanej umowy - zgodnie ze sztuką,

uzgodnionymi warunkami oraz w uzgodnionych terminach. Odwołujący uzyskał od GDDKiA

Oddział w Białymstoku - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 2413.12.2016

z 09.08.2016 r., złożoną ofertę, protokoły odbioru oraz faktury. Popełniona analiza prowadzi

do następujących wniosków:

(a) wykonawcą umowy nr 2413.12.2016 było konsorcjum, w skład którego wchodziły:

i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191);

(b) umowa nr 2413.12.2016 obejmowała trzy części:

i. część I - konserwacja, rozliczana ryczałtowo za kwartał,

ii. część II - dostosowanie, rozliczane jednorazowo wynagrodzeniem ryczałtowych po

dostosowaniu istniejących systemów,

iii. część III - naprawa z wymianą części zakupionych przez wykonawcę i inne roboty

rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek

jednostkowych;

(c) osobą odpowiedzialną za realizację przedmiotu umowy ze strony wykonawcy

(konsorcjum) był p. M. S. - wspólnik i Prezes Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o.,

(d) łączna wartość części I (konserwacje, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła

250.329,60 zł brutto:

i. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (16 szt. * 4.240 zł * 1,23),

ii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (16 szt. * 4.240 zł * 1,23),

iii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Świdry (16 szt. * 4.240 zł * 1,23),

(e) łączna wartość części II (dostosowanie, rozliczane jednorazowo po wykonaniu prac)

wyniosła 793.454,70 zł brutto:

i. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (1 * 206.896,67 zł * 1,23),

ii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (1 * 206.896,67 zł * 1,23),

iii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Świdry (1 * 206.896,67 zł * 1,23),

(f) łączna wartość części III (naprawy, rozliczane po ich faktycznym zleceniu oraz

wykonaniu) 314.265,00 zł brutto:

i. 134.685,00 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne,

ii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Zabiele, iii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Świdry,

(g) w dniu 06.10.2016 r. został sporządzony protokół potwierdzający wykonanie wszystkich

prac części II obejmującej dostosowanie systemów preselekcyjnych,

(h) prace z części II zostały rozliczone na podstawie faktur z 06.10.2016 r.

odpowiednio:

i. FV/43/16 na kwotę 254.482,90 zł brutto, ii. FV/44/16na kwotę 508.965,80 zł brutto,

(i) łączna wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II

(dostosowanie) wyniosła 793.454,70 zł brutto,

(j) wartość zrealizowanej umowy pomniejszona o wartość prac wykonanych i odebranych 6

października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wynosi 327.154,90 zł brutto,

(k) faktyczne doświadczenie konsorcjum wykonawców w zakresie utrzymania - przyjmując

nawet usługi wykonane przed dniem 05.07.2018 r. - odpowiada wartości 250.329,60 zł

brutto i znajduje się poniżej progu 500.000,00 zł brutto oczekiwanego przez Zamawiającego,

(l) dostosowanie jest świadczeniem o charakterze jednorazowym, a nie ciągłym.

Podsumowując, zrealizowane zadanie w zakresie w jakim koresponduje z wymaganym przez

Zamawiającego doświadczeniem nie przekracza wymaganych 500.000,00 zł brutto.

GDDKiA Oddział w Warszawie

Odwołujący uzyskał od GDDKiA w Warszawie - w trybie dostępu do informacji

publicznej - umowę nr 16/2017 z 06.03.2017 r., złożoną ofertę, faktury oraz wyjaśnienie

braku podstaw do udostępniania protokołów odbioru sporządzanych zgodnie z umową nr

16/2017. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków:

(a) wykonawcą umowy nr 16/2017 było konsorcjum, w skład którego wchodziły:

i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191);

(b) umowa nr 16/2017 obejmowała dwie części:

i. część I - utrzymanie, rozliczana ryczałtowo za kwartał,

ii. część II - naprawa z wymianą części na nowe zakupione przez Wykonawcę i inne roboty,

rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek

jednostkowych;

(c) łączna wartość części I (utrzymanie, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła

1.293.881,94 zł brutto:

i. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Stare Groszki (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), ii.

356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Kałuszyn (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), iii. 373.686,60 zł

brutto dla lokalizacji Widów (16 szt. * 18.988,14 zł * 1,23), iv. 206.473,95 zł brutto dla

lokalizacji Adamowice (5 szt. * 33.573,00 zł *1,23),

(d) łączna wartość części II (naprawy, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu

przy zastosowaniu stawek jednostkowych) wyniosła 453.316,50 zł (1.747.197,44 zł -

1.293.881,94 zł),

(e) protokoły odbioru, o których udostępnienie wnosił odwołujący stanowią dokumentację

wymaganą zapisami umowy nr 16/2017, podmiot udostępniający potencjał powinien być

w ich posiadaniu, a w efekcie wykonawca winien złożyć je wraz z pismem z 28.12.2021 r.

skoro nie mógł uzyskać referencji z uwagi na okres świąteczny.

Potencjał podmiotu trzeciego, a doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył.

Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia

i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego

warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w realizacji zamówienia jest

(będzie) uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy tylko w takim

zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z 04.10.2017, KIO 1987/17, wyrok KIO

z 8.07.2020 r., KIO 933/20). Dlatego doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga

indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji

danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie

przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części

zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W ocenie

odwołującego MARK ELECTRONICS (i DUORS Sp. z o.o.) przypisują jednemu podmiotowi

potencjał całego konsorcjum, zaangażowanego w wykonanie umów na rzecz GDDKiA Odział

w Warszawie oraz GDDKiA Odział w Białymstoku. I to pomimo wskazania w umowie

z GDDKiA Odział w Białymstoku p. M. S. - wspólnika i Prezesa Zarządu konsorcjanta SAFE

CO Ltd. Sp. z o.o. - jako osoby odpowiedzialnej za realizację przedmiotu umowy. Nawet

gdyby Wykonawca uzupełnił wykaz usług, czego nie uczynił, to zaoferowane przezeń

dowody, czyli referencje i oświadczenie własne nie czynią zadość wezwaniu z dnia

17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP i w wykonaniu wyroku KIO

o sygn. akt: 2977/21.

Zamawiający w dniu 11.02.2022 r. (za pośrednictwem )

wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie

żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający

wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została

przekazana Odwołującemu.

Zarzut nie uzupełnienia wykazu usług i poprzestaniu na poinformowaniu Zamawiającego

o zastąpieniu Neurosoft sp. z o.o. podmiotem Duors sp. z o.o. Wybrany Wykonawca złożył

ofertę w dniu 02.07.2021 i w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

złożył wykaz usług. Wyrokiem KIO z d03.11.2021 sygn. akt: 2977/21 nakazano

Zamawiającemu, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP wezwanie Wykonawcy do

uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu trzeciego Neurosoft sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia

wymagania. Zgodnie z art. 122 PZP „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja

ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Zamawiający takie wezwanie do

Wykonawcy wystosował. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca oświadczył, że zastępuje

firmę Neurosoft sp. z o.o. firmą Duors sp. z o.o. i uzupełnia wykaz usług. Rzeczywiście

uzupełnienie to zostało sformalizowane poprzez złożenie kolejnego „wykazu usług”.

Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym wskazane zostały następujące dane;

Zamawiający, przedmioty umowy, datę zwarcia i okres, w którym były wykonywane umowy

oraz ich wartość. Stosownie do treści § 9 rozporządzenia z 30.12.2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, celem, dla którego składany jest wykaz, to potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, że w treści oświadczenia

Wykonawcy zawarte zostały wszystkie informacje, których Zamawiający wymagał w wykazie

usług dla wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat uznać należało, że treść

oświadczenia spełnia cel, dla którego taki wykaz jest składany. Ponadto, zauważyć należy,

że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie przewiduje formy, w jakiej wykaz taki

ma zostać złożony, jak i skutków prawnych niezachowania formy określonej przez

zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających

brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na

uwadze stan faktyczny w niniejszej sprawie, uznać należy, że nie zostały wyczerpane

przesłanki tego przepisu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosił, że nawet

w sytuacji gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, że wykaz wykonanych usług winien

mieć formę sformalizowaną, to wskazać należy, że uwzględnienie wykazu usług złożonego

w inne formie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy, które miało lub

mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotną jest bowiem ocena czy wybrany

Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu a nie czy spełnienie tych wymogów

wykazał w sposób sformalizowany.

Zarzut posłużenia się oświadczeniem własnym Duors sp. z o.o. pomimo niewykazania

przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź

innych dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający zwraca uwagę, że usługi obie wskazane przez firmę Dours sp. z o.o.,

wykonane zostały na rzecz Zamawiającego, tj. GDDKiA. Zgodnie z treścią art. 127 ust. 2

PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych,

które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich

prawidłowość i aktualność.”. W pkt 10.13 IDW, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie

jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający

posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego

postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKIA prowadzącego

postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W utrwalonym orzecznictwie

KIO wskazuje się, że jeżeli zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnienie

warunków udziału w postepowaniu przez wykonawcę, to nie jest on w obowiązku ich

przedkładania. W sytuacji zatem gdy Wykonawca wskazał usługi realizowane na rzecz

GDDKIA, to należało uznać, że sam Zamawiający posiada wiedzę co do tego, jak ta usługa

była wykonywana i posiada dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie. Jeżeli zatem,

w świetle powyższego, Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji to oczywistym

jest, że nie mógł naruszyć obowiązku wykazania okoliczności z powodu których nie mógł

uzyskać referencji.

Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganych przez Zamawiającego zdolności

a. referencje dot. zadania wykonanego na rzecz GDDKIA Oddział w Warszawie dotyczą

umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie

Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego

konsorcjum

Rację ma Odwołujący, że GDDKIA Oddział Warszawie zawarł umowę nie z firmą Duors sp.

z o.o. a konsorcjum, w którym spółka ta była konsorcjantem. Stosownie do pkt 10.9 IDW,

w takiej sytuacji ocenie podlegała okoliczność, czy spółka ta bezpośrednio uczestniczyła

w wykonaniu usług będących przedmiotem umowy. Nie ma jednak racji Odwołujący, że

Zamawiający nie ustalił, przez którego z konsorcjantów i w jakim zakresie umowa była

faktycznie realizowana. Jak wynika z treści informacji uzyskanych od Oddziału w Warszawie,

umowa ta w całości była wykonywana przez Duors sp. z o.o.

a. referencje sporządzone przez GDDKIA Oddział w Białymstoku dotyczą umowy,

wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie

Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego

konsorcjum ani przypisanie zdobytego doświadczenia do danego podmiotu. Również

i w zakresie tej umowy, faktycznym jej wykonawcą była spółka Duors.

b. Za nieuprawniony uznać należy zarzut oparty na dokonaniu podziału przedmiotu umowy

w celu wykazania, że każda z jej części, to odrębna usługa w rozumieniu pkt 10.8 IDW.

Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie

polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:

1. 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów

w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub

2. 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia

pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub

3. 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów

w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto oraz 1 zadania polegającego na

wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę

minimum 500 000,00 PLN brutto. Za zadanie wykonane rozumieć należy wykonanie

preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu działających ze wskazaną w SWZ

dokładnością pomiarową oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia protokołu odbioru.

Przedmiotem umowy 2413.12.2016 zawartej z GDDKIA Oddział w Białymstoku było

utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego

kalibracją i testem sprawdzającym. Wartość tej umowy przekracza kwotę 500.000zł. W treści

§ 2 tej umowy zapisany został zakres obowiązków jej wykonawcy w tym w pkt

i „dostosowanie systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu do wymagań

opisanych w OPZ”. Nie można zatem uznać, że obowiązek ten nie wpisywał się w zakres

zadania, o którym mowa w pkt. 1 do polegającego na utrzymaniu systemu. Oczywistym

wydaje się być, że obowiązek ten musiał być wykonany w pierwszej kolejności, bo

warunkował on przecież działanie systemu. W § 3 umowy strony określiły termin realizacji

umowy na 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy: „w tym nie dłużej niż 29 dni na

dostosowanie systemu”. Natomiast w § 4 ust.3 zapisane zostały zasady zapłaty

wynagrodzenia, zgodnie z którymi „Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę raz na

kwartał za ryczałt i każdorazowo po wykonaniu danego asortymentu usług, na podstawie

potwierdzonych przez pracowników Rejonu kart serwisowych oraz protokołów odbiory

wykonanego przedmiotu umowy”. Zatem fakt, że dla jakiejś części usługi został określony,

w ramach okresu, na który została zawarta, odrębny termin wykonania, dokonano jego

odbioru i za tę część dokonano zapłaty nie oznacza, że nie był on elementem „utrzymania”

i należało uznać ją za odrębną usługą. Mając na uwadze powyższe nie uznał, że jedna

z usług Wykonawcy nie spełnia wymogu wykonania w okresie ostatnich 3 lata przed

upływem terminu składania ofert a druga jest niższa niż próg wyznaczony przez

Zamawiającego;

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 118 ust1-4 PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze SWZ w zakresie pkt.11.2

IDW,11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt.8.2.4. pomimo, że zobowiązanie podmiotu

udostepniającego potencjał stanowi czynność pozorną. W ocenie Zamawiającego również

ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca złożył oświadczenie podmiotu

udostępniającego swoje zasoby a następnie, wobec wątpliwości Zamawiającego, złożył

stosowne wyjaśnia i oświadczenie podmiotu trzeciego. Po dokonaniu oceny złożonych

dokumentów, Zamawiający zgodnie z dyspozycją 11.5. IDW uznał, że Wykonawca wykazał,

iż realizując zamówienie będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami firmy Duors sp.

z o.o. a jego zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich Wykonawcy. W ocenie

Zamawiającego, wobec treści oświadczenia nie ma również wątpliwości do kogo skierowane

zostało to oświadczenie. Niespornym jest, że oferta w niniejszym postępowaniu złożona

została przez Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. (KRS 000897469) z 18.01.2022 r. uległa

zmianie nazwa spółki. Rację ma zatem Odwołujący, że w dacie 24.01.2022 r., a zatem w

dacie, w której sporządzone zostało oświadczenie firmy Dours sp. z o.o. nie

istniała spółka Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. a w KRS 00897469 widniała nowa nazwa.

Tym nie mniej z treści złożonego oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości, również u

Odwołującego, wynika, że zamiarem składającego jest, udostępnienie swoich zasobów do

dyspozycji Wykonawcy w postępowaniu na „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego

systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie

z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM)

w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”; Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenia woli należy

tłumaczyć, jak tego ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze powyższe w ocenie

Zamawiającego, oświadczenie powyższe, oświadczenie to należało uznać za złożone

skutecznie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta

uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Izba uznała załączone do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwo dla p. Joanny

Marczewskiej oraz p. Pawła Trojana za prawidłowe, a pełnomocników za umocowanych

właściwie (na posiedzeniu wystąpił jedynie pierwszy z nich). Należy zauważyć, że

w treści pełnomocnictwa został przywołany stosunek zlecenia, jako jego podstawa,

a pełnomocnicy występują w imieniu Masovia Sp. z o.o. W konsekwencji zarówno

zastrzeżenia Odwołującego co do prawidłowości umocowania pełnomocnika zgłaszającego

przystąpienie z powołaniem się na treść art. 510 NPzp (z którego wynika, że między

pełnomocnikiem a mocodawcą musi istnieć stosunek zlecenia), jak i stanowisko

Odwołującego w tym zakresie przedstawione na posiedzeniu należy uznać za

nieuzasadnione.

Jednocześnie, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia firmy - MARK

ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, gdyż nie został dochowany termin wynikający

z art. 525 ust. 2 NPzp. Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 15.02.2021 r. Biorąc pod

uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 11.02.2021 r. (jak wynika z

dokumentacji postępowania i oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu), nie

został dochowany 3-dniowy termin. Ponieważ zgodnie z tym przepisem zgłoszenie doręcza

się, zastosowanie ma teoria doręczenia, a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania

takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji

Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), tj. tom I - Instrukcji dla Wykonawców, Opisu

Przedmiotu Zamówienia /tom III/, oferty wybranego Wykonawcy oraz informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej z 31.01.2022 r.

Nadto zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez

Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu:

1) Wyrok KIO 2977/21,

2) Wydruk z portaluhttps://portal.waw.sa.gov.pl,

3) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

4) Wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp,

5) Wniosek Wykonawcy z 22.12.2021 r. o wydłużenie terminu,

6) Pismo Wykonawcy z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie

art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp,

7) Pismo Wykonawcy z 20.09.2021 r.,

8) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał złożone dnia 28.12.2021 r.

i przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z pismem z 28.12.2021 r.

w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp,

9) Wezwanie z 17.01.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp,

10) Pismo Wykonawcy z 21.01.2022 r.,

11) Zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r.,

12) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS

0000897469),

13) Pismo Wykonawcy z 31.01.2022 r.,

14) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208),

15) Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku,

16) Oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o.,

17) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Białymstoku,

18) Odpis pełny KRS DUORS Sp. z o.o.,

19) Odpis pełny KRS SAFE CO Ltd. Sp. o.o.,

20) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Warszawie.

Podobnie zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania

przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi:

1) Wiadomość mailowa z 29.12.2021 r.,

2) Umowa Konsorcjum 5/2016,

3) Wiadomość mailowa z 21.02.2022 r.,

4) Umowa Konsorcjum 4/2016.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron

złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

I) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych

oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który:

i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie

art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu

NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o.,

ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn

niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych

dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a):

II) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż:

i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP

wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21,

ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku:

- dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z

o.o.,

- umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M.

S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie

umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania

zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu,

- przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze

świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej

06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.),

- wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu

składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł

brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto,

iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz

GDDKiA Oddział w Warszawie:

- dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z

o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im

zdobywanego doświadczenia,

a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b):

III) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia

w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż

zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem:

i. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji

postępowania przetargowego,

ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez

Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania

systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści

wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że

nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych

zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),

oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje.

Odnośnie pierwszej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2)

SPÓŁKA JAWNA złożyła pismo przewodnie, w ramach którego stwierdziła, iż uzupełnia

wykaz usług (wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie), w

tym zastępuje podmiot Neurosoft Sp. z o.o. podmiotem Duors Sp. z o.o.

Aby spełnić wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o.

o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie, co miało umożliwić

Zamawiającemu ich potwierdzenie. Nadto stwierdziła, że poświadczenie z GDDKiA

O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie.

Załączyła dodatkowo w zakresie przedmiotu sporu również poświadczenia z GDDKiA

w Białymstoku.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wybrany Wykonawca de

facto uzupełnił wykaz usług w sposób wskazany w piśmie przewodnim z 28.12.2021 r.,

poprzez złożone pismo i załączenie do niego oświadczenia własnego firmy Duors Sp. z o.o.

z 28.12.2021 r. oraz poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku z 23.12.2021 r. Izba

podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający

uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje, takie jak

wartość wykazanej usługi, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego zostały te

usługi wykonane. Dodatkowo Izba wskazuje - odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego

z rozprawy, że Wykonawca wybrany nie mógł zastosować art. 127 ust. 2 Pzp „Wykonawca

nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający

posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”,

jak również pkt 10.13 SWZ: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych

środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki

(poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz

Oddziału GDDKiA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość

i aktualność”, gdyż w przekazanych dokumentach nie złożył oświadczenia, z którego by

wynikało, iż potwierdza ich prawidłowość i aktualność - iż jest to teza błędna. Należy bowiem

uznać, że jeśli wybrany Wykonawca wyraźnie statuuje zmianę jednego podmiotu na drugi

i stwierdza, że celem spełnienia wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp.

z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie oraz załącza poświadczenia

z GDDKiA w Białymstoku, iż przez takie działanie potwierdza ich prawidłowość i aktualność.

Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający dysponował własną wiedzą

w zakresie uzupełnionych zadań, gdyż dotyczyły one oddziałów Zamawiającego

w Białymstoku (GDDKiA Oddział w Białymstoku) oraz w Warszawie (GDDKiA Oddział

w Warszawie). Także w tym kontekście należy rozpatrywać zarzut dotyczący posłużenia się

oświadczeniem własnym przez wybranego Wykonawcę. Zamawiający miał wiedzę nie tylko

na temat wykazanego zadania, ale również realiów pracy Zamawiającego w okresie

świątecznym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.

Odnośnie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający przedstawił dowody

załączone do odpowiedzi na odwołanie, na podstawie których w sposób bezsprzeczny

można ustalić, że w ramach wykazanych prac dla GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz

GDDKiA Oddział w Warszawie podmiot udostepniający zasoby w obu wypadkach realizował

cały zakres umowy (wynika to zarówno z załączonych umów konsorcjum - § 4 pkt 2, jak

i korespondencji e-mailowej prowadzonej przez Zamawiającego Oddział w Szczecinie

z GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie). Stanowisko

przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie w kontekście § 7 ust. 2

umów konsorcjum to niczym niepoparte czyste spekulacje. W ramach uzyskanej

korespondencji Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenia z oddziałów, że firma

Duors Sp. z o.o. była jedynym wykonawcą umowy, a w trakcie wykonywania umowy nie

zgłoszono żadnych podwykonawców. Odwołujący, mimo kwestionowania tych okoliczności,

nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego.

Względem dokonanego przez Odwołującego wydzielenia dostosowania i uznania, że

ma on charakter jednorazowy, który z racji wykonania do 06.10.2016 r. nie może być

wliczony do wartości wykazywanego utrzymania celem spełnienia wymogu na kwotę

minimum 500 000,00 zł brutto (w tym wypadku zarzut został ograniczony jedynie do zadania

realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku), konieczne jest stwierdzenie, że

wydzielenie, które miało miejsce w formularzu w ramach oferty założonej w postępowaniu

dotyczącym zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku, miało

charakter jedynie techniczny, nie było bowiem możliwości złożenia odrębnej oferty na

poszczególne części. Izba stoi na stanowisku, że dostosowanie, tak jak wskazywał na

rozprawie Zamawiający, warunkuje czy też statuuje dalszą realizację umowy, stąd jest

przeprowadzane na jej początku. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że

ponieważ dostosowanie ma charakter jednorazowy, wartości z tym związane należy

wydzielić z utrzymania. Wręcz przeciwnie, dostosowanie jest elementem utrzymania, tym

bardziej, że w ramach tego utrzymania znajdowały się także naprawy, które z racji tych

napraw (jako ich skutek) także będą powodowały konieczność dalszego dostosowania (na co

wskazywał Zamawiający na rozprawie). Izba wskazuje także na str. 17 Opisu Przedmiotu

Zamówienia (tom III SWZ) Zamawiającego pkt 5, gdzie stwierdza się, iż: „W ramach

dostosowania Wykonawca wykona modernizację stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów

w ruchu oraz zapewni ich utrzymanie w okresie wskazanym w poniższym harmonogramie

(.) Aplikacja internetowa wskazana w punkcie 3.3.2. ma umożliwiać poprzez jeden spójny

interfejs przy jednokrotnym zalogowaniu użytkownika prezentację danych zbieranych przez

wszystkie stacje preselekcyjne będące w utrzymaniu wykonawcy (aplikacja ma umożliwiać

zalogowanemu użytkownikowi wybór konkretnych stacji preselekcyjnych), zgodnie

z harmonogramem przedstawionym w powyższej tabeli". Okoliczność, że Zamawiający

w ramach ówczesnej umowy określił zasady rozliczeń w sposób określony w § 4 ust. 3 tamtej

umowy, nie oznacza, że dostosowanie nie było elementem utrzymania i należy ją traktować

jako oddzielną usługę. Tym bardziej, że Zamawiający GDDKiA Oddział w Szczecinie, jak

sam przyznał na rozprawie Odwołujący, określił inny sposób rozliczania, gdyż nakazał

zsumować wartość usługi dostosowania i utrzymania, a jej rozliczenie będzie miało miejsce

w comiesięcznych fakturach w ramach okresu utrzymania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.

Odnośnie trzeciej grupy zarzutów, Izba uznała że podlegają one uwzględnieniu,

ale jedynie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia

W tym wypadku Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie wskazanym

w sentencji wyroku. Należy zgodzić się z Odwołującym, że pierwsze zobowiązanie

z 28.12.2021 r. było w swej treści niejednoznaczne i budziło wątpliwości, którym dał wyraz

Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 17.01.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że

wyjaśnienia z 21.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego są niewystarczające i de

facto tworzą nową treść względem zobowiązania z 28.12.2021 r. m.in. w kwestii przekazania

referencji, okresu udostepnienia na czas realizacji postępowania przetargowego.

Bezpośrednim potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy jest nowe zobowiązanie

z 24.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego bez wezwania. W ocenie Izby de facto

przyznał to Zamawiający na rozprawie (tzn. iż to nie wyjaśnienia skłoniły go do uznania

zobowiązania, ale dopiero kolejne zobowiązanie) w jej trakcie stwierdził bowiem, że:

„Ostatecznie wszelkie wątpliwości zostały rozwiane nowym zobowiązaniem złożonym przez

28

wykonawcę”. W ocenie Izby takie oparcie się na nowym dodatkowym zobowiązaniu,

uzyskanym poza procedurą uzupełnienia, która został wyczerpana pierwotnym

zobowiązaniem z 28.12.2022 r., jest działaniem niedopuszczalnym, które skutkuje

uwzględnieniem odwołania, a co za tym idzie odrzuceniem oferty wybranego Wykonawcy.

Natomiast kwestie zmiany nazwy spółki, tj. wybranego Wykonawcy oraz zmiany jego

struktury właścicielskiej nie oznacza, że zobowiązanie jest wadliwe, a Wykonawca nie

dysponuje odpowiednim potencjałem, zarówno w ujęciu formalnym, jak i faktycznym.

Podobnie Izba uznaje, że w ramach zobowiązania pierwotnego, tj. dostosowania

i utrzymania, mieści się de facto kalibracja i testy sprawdzające.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego

w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1

lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji.

Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz

Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem

zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych

rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia

wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie

w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego

zarzutu, ma on kluczowy charakter, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności

badania i oceny ofert i odrzuceniem oferty wybranej 31.01.2022 r. Nadto, same zarzutu

zostały sformułowane trzema grupami, to znaczy każde kolejne mają charakter ewentualny

i ich rozpatrywane jest uzależnione od oddalenia pozostałych. Innymi słowy, mimo że są ze

sobą powiązane, de facto są niezależne od siebie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

30