KIO 338/22

Sygn. akt: KIO 338/22

WYROK

z dnia 25 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Rafał Malinowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 9 lutego 2022 r. przez wykonawcę

Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w

Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i 2 i

nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w części 3 postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą

w Przyszowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania

w 2/3 Przystępującego Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach oraz w 1/3

Odwołującego Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie i:

- zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero

groszy) stanowiącą wydatki Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

kwotę 1751 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt jeden złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty dojazdu Odwołującego i pełnomocnika na rozprawę oraz koszty

noclegu, a także kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) poniesioną

z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

4. Zasądza od Przystępującego Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach na rzecz

Odwołującego Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie

kwotę 8579 zł (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt dziewieć złotych, zero

groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 338/22

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie prowadzi na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest

dostawa kubeczków jednorazowych oraz wyrobów medycznych jednorazowego użytku:

kateterów do embolektomii, worków urologicznych, resuscytatorów (podzielone na 4 części).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

1 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00294329/01.

W dniu 9 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie, w zakresie

części nr 3: Przyrządy do resuscytacji, w którym zarzucił on Zamawiającemu:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

Sinmed sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SWZ, podczas gdy nastąpiła oczywista

rozbieżność między dostarczoną próbką oraz treścią ulotki, a ofertą złożoną przez Sinmed

sp. z o.o., oraz warunkami określonymi w SWZ,

2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, poprzez przedwczesny wybór oferty Sinmed sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej,

3) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Sinmed sp. z

o.o. przez Zamawiającego, podczas gdy w wyniku swojego niedbalstwa przedstawił

informację wprowadzające w błąd Zamawiającego.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty

Sinmed Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Sinmed Sp. z o. o., 3)

nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania ofert złożonych w

postępowaniu, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu

wniesionego odwołania oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci pisma

Odwołującej z dnia 20 stycznia 2022 r. oraz dowodu z zeznań świadka na wykazanie

niezgodności między dostarczoną próbką oraz treścią ulotki, a ofertą Sinmed sp. z o. o. oraz

warunkami określonymi w SWZ.

Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazywał, że opis przedmiotu zamówienia

oraz szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych

(zał. 2 do SWZ, dalej również jako FCJ). W załączniku nr 2 do SWZ zaznaczono, iż

jednorazowy resuscytator dla dorosłych powinien spełnić następujące warunki minimalny

skład zestawu: 2 maski (nr 4 i nr 5), dren tlenowy i rezerwuar tlenowy. Wszystkie elementy w

jednym opakowaniu. Data ważności na opakowaniu. Objętość worka dla dorosłych 1600ml.

Pojemności rezerwuaru tlenowego 2500 ml. Limit ciśnienia 60 cm H2O.

Stosownie do pkt XIX ppkt 1 SWZ w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia

wymagania określone w przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, Wykonawca

miał obowiązek złożyć przedmiotowe środki dowodowe:

- dokumenty w postaci m.in. ulotek, potwierdzające, że oferowane wyroby i sprzęt posiadają

parametry i właściwości określone w SWZ i załącznikach do SWZ; materiały te powinny

zawierać m.in. fotografię lub inną formę graficzną przedstawiającą produkt;

- próbki oferowanych wyrobów: 3 sztuki (dla zadania nr 3). Złożone próbki winny być

identyczne z przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w

sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie, której oferty dotyczą (nazwa wykonawcy /

numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone w toku badania i oceny

ofert w formule „spełnia / nie spełnia” pod kątem zgodności oferowanego wyrobu z

wymogami, określonymi w SWZ.

Jak podkreślał Odwołujący, fotografia w ulotce dołączonej przez Wykonawcę Sinmed sp. z

o.o. przedstawia produkt wielokrotnego użytku, co stoi w sprzeczności z treścią załącznika nr

2 SWZ, gdzie wskazano, że zamówienie dotyczy jednorazowego resuscytatora.

Ponadto, w ocenie Odwołującej Wykonawca Sinmed sp. z o.o. w celu uzyskania zamówienia

posłużył się próbkami, które nie są tożsame z ofertą złożoną przez Wykonawcę. Innymi

słowy oferta Wykonawcy nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, w tym w

szczególności w przedłożonych próbkach, jak również opisach przedstawionych przez

Wykonawcę, które są niezgodne ze specyfikacją producenta. Na powyższą okoliczność

Odwołująca zwróciła uwagę Zamawiającej pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. (załącznik do

niniejszego odwołania), po uprzednich oględzinach dokonanych przez pracownika

Odwołującej, który stwierdził powyższy fakt. Powyższe rozbieżności to w szczególności:

1) specyfikacja załączona do próbek przedłożonych przez Sinmed sp. z o.o. dotyczy

resuscytatora silikonowego co implikuje przyjęcie, że ma on charakter wielorazowy, a

zgodnie z SWZ miał mieć charakter jednorazowy,

2) próbka przedłożona przez Sinmed sp. z o.o. co do zasady posiada wyłącznie jedną maskę

(co wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej producenta resuscytatora),

podczas gdy zgodnie z SWZ powinna posiadać dwie maski,

3) próbka przedłożona przez Sinmed sp. z o.o. nie spełnia wymogu co do objętości worka,

gdyż jej objętość wynosi 1500 ml (co wynika z informacji zamieszczonych na stronie

internetowej producenta resuscytatora oraz z treści specyfikacji umieszczonej w opakowaniu

produktu), podczas gdy zgodnie SWZ powinna posiadać 1600 ml (ewentualnie dopuszczoną

przez Zamawiającego w wyjaśnieniach nr 1 do SWZ objętość 1650 ml).

Jak dalej argumentował Odwołujący, zgodnie z pkt XIX ppkt 2 SWZ, jeżeli wykonawca nie

złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe

będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym

przez siebie terminie, chyba że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu

zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo

złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą

przesłanki unieważnienia postępowania. Nadto ppkt 3 wskazuje, iż Zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W niniejszej sprawie w ocenie Odwołującej, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia

oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o. o., albowiem nie spełnia ona warunków SWZ.

Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, a także przywołał

fragmenty stanowisk prezentowanych w literaturze.

Odwołujący dodał, że w jego ocenie, wybór najkorzystniejszej oferty dokonany przez

Zamawiającą jest co najmniej przedwczesny, albowiem nie uzyskała ona wyjaśnień, czy

faktycznie przedłożona przez Wykonawcę Sinmed sp. z o.o. jest zgodna z SWZ. Dopiero

bowiem powyższe ustalenia umożliwią dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w

rozumieniu ustawy PZP.

Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,

Odwołujący argumentował, że powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem

wykonawca Sinmed sp. z o. o. posłużył się próbkami, które są niezgodne ze specyfikacją

producenta, a także przedłożoną przez wykonawcę ofertą. Zdaniem Odwołującej Sinmed sp.

z o. o. w pełni świadomie wprowadził Zamawiającą w błąd wyłącznie w celu korzystnego dla

siebie uzyskania rezultatu. Powyższe działanie powinno implikować wykluczenie wykonawcy

Sinmed sp. z o. o. z postępowania o udzielenie zamówienia.

W dniu 15.02.2022 r. Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której zawarł

oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania

odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów.

Na skutek oświadczenia Zamawiającego dotyczącego uwzględnienia w całości zarzutów

Odwołania, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Sinmed Sp. z

o. o., w dniu 18.02.2022 r. wniósł sprzeciw wobec tego oświadczenia.

Następnie, w dniu 21.02.2022 r., Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego

- wykonawca Sinmed sp. z o. o., przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, w którym

wniósł o oddalenie odwołania w całości. Argumentował, że ulotka zawierała zdjęcie

poglądowe, dzięki któremu został zobrazowany przybliżony wygląd produktu, co zostało

wyjaśnione pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. Wygląd resuscytatora wielorazowego jak i

jednorazowego nie odbiega od siebie w znaczący sposób. Ponadto w dniu 27 stycznia 2022

roku wykonawca dokonał uzupełnienia oferty o katalog dotyczący oferowanego wyrobu

potwierdzający wymagane parametry, w tym zawierający fotografię lub przedstawiającą

wyrób, na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z pkt XIX ppkt 2 SWZ jeżeli wykonawca nie

złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe

będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym

przez siebie terminie, chyba że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu

zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo

złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą

przesłanki unieważnienia postępowania. Pragniemy zaznaczyć iż złożone przedmiotowe

środki dowodowe nie służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w

opisie kryteriów oceny ofert, gdyż kryterium oceny ofert była cena (90%), termin dostawy

cząstkowej (5%) oraz termin płatności (5%).

Zdaniem Przystępującego specyfikacja dołączona do przedłożonych próbek, stanowiąca

instrukcję użycia w języku angielskim, jest specyfikacją zarówno dla resuscytatorów

jednorazowych i wielorazowych co potwierdzają załączone skany dokumentu (załącznik nr

1). Producent dysponuje jedną uniwersalną instrukcją dla wszystkich produkowanych przez

siebie resuscytatorów. Zapisy pod tabelą na ostatniej stronie, które sfotografowała firma

Medicavera (załącznik nr 2), dotyczą procesu sterylizacji, co ma miejsce wyłącznie przy

resuscytatorach wielorazowych, natomiast wcześniejsze strony opisują cechy i elementy

resuscytatorów jednorazowych, tj. zgodnych z dostarczoną próbką i zaoferowanym

produktem. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił jak ma wygadać instrukcja użycia

dołączona do produktu, jak również nie określił czy ma ona znajdować się w zestawie, w

związku z czym nie stanowi ona dowodu niezgodności zaoferowanego produktu z opisem

przedmiotu zamówienia. Zaznaczył jednak, iż instrukcja jest zgodna z dostarczonym

produktem.

Jak podkreślił Przystępujący, próbka złożona na potwierdzenie opisu przedmiotu zamówienia

posiada dwie maski w zestawie, co potwierdza również zdjęcie wykonane przez świadka

odwołującego (załącznik nr 2). Producent w podstawowej ofercie posiada resuscytatory w

zestawie z jedną maską, ale dysponuje również ofertą rozszerzoną pod konkretne

zamówienia klientów. Przed terminem składania ofert złożyliśmy zapytanie do producenta o

możliwość wykonania resuscytatora jednorazowego w zestawie z 2 maskami (rozmiar 4 i 5) i

taką ofertę otrzymaliśmy. Podany numer katalogowy CP681113+ wskazuje, iż zaoferowany

produkt nie jest standardowym rozwiązaniem jakie oferuje producent Compower na swojej

stronie internetowej, a jest rozwiązaniem rozszerzonym. Do niniejszego pisma dołączył

oświadczenie producenta, wskazujące co zawiera w zestawie resuscytator CP681113+

(załącznik nr 3).

Jak dodał, Producent Compower produkuje resuscytatory dla dorosłych o objętości w

zakresie 1500 ml +/- 200 ml (co potwierdza instrukcja dołączona do produktu). Na początku

współpracy z firmą Compower została ustalona specyfikacja techniczna wyrobu

zamawianego, tj. m.in. objętość worka i wynosi ona 1650 ml i takie resuscytatory są

zamawiane i dystrybuowane. Powyższe potwierdza również dołączone oświadczenie

producenta (załącznik nr 3).

Mając na uwadze powyższe uznał, iż Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. jako niezgodnej

z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż złożona oferta nie podlega odrzuceniu i

spełnia treść SWZ.

Przystępujący nie zgodził się również z zarzutem nr 2 i 3 formułowanym przez

Odwołującego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.

W poczet materiału dowodowego Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, tj. w szczególności treści SWZ wraz z załącznikami,

pisma Zamawiającego z dnia 21.01.2022 r. dotyczącego wyjaśnienia przedmiotowych

środków dowodowych oraz odpowiedzi na ww. pismo z dnia 25.01.2022 r., pisma z dnia

26.01.2022 r. dotyczącego wezwania do przedłożenia katalogu oraz odpowiedzi

Przystępującego, próbki oferowanych resuscytatorów przedłożonej przez Przystępującego.

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego również pismo Odwołującego z dnia 20

stycznia 2022 r., skierowane do Zamawiającego, w którym przedstawione zostało

stanowisko Odwołującego w zakresie resuscytatorów zaoferowanych przez

Przystępującego, a także dowody załączone do stanowiska Przystępującego tj. zdjęcie

wykonane przez świadka odwołującego oraz oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem.

Zdaniem Izby, przedłożone przez strony dowody nie były jednak przydatne do

rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na odmienną ocenę stanu prawnego jaki zaistniał w sprawie,

a który miał zasadnicze znaczenie dla jej rozstrzygnięcia.

Izba oddaliła natomiast wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka z uwagi na

uznanie, że okoliczność jaka miała być wykazana za pomocą tego dowodu, została

wystarczająco wyjaśniona w trakcie prezentacji swojego stanowiska przez strony w trakcie

rozprawy oraz uwzględniając treść pism przez nie złożonych. Również skan instrukcji użycia

resuscytatora dołączonej do próbki, a także sama instrukcja, zostały przez Izbę pominięte, z

uwagi na brak przedłożenia tłumaczenia ww. dokumentów na język polski. To samo dotyczy

zrzutu ekranu przedstawionego przez Przystępującego, który jest w języku angielskim, a w

języku polskim przedstawiono jedynie wnioski, jakie zdaniem Przystępującego, płyną z

informacji na nim utrwalonych.

Na podstawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że:

Postępowanie na dostawę kubeczków jednorazowych oraz wyrobów medycznych

jednorazowego użytku: kateterów do embolektomii, worków urologicznych i resuscytatorów,

zostało podzielone na cztery części:

a) część 1: kubeczki jednorazowe do napojów

b) część 2: katatery

c) część 3: resuscytator

d) część 4: worek urologiczny

Zgodnie z sekcją IV „Opis przedmiotu zamówienia/ Opis części zamówienia” Specyfikacji

Warunków Zamówienia, „przedmiotem zamówienia jest dostawa kubeczków jednorazowych

oraz wyrobów medycznych jednorazowego użytku: kateterów do embolektomii, worków

urologicznych, resuscytatorów, zwanych dalej „wyrobami”. Opis przedmiotu zamówienia oraz

szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych (zał.

2 do SWZ, dalej również jako FCJ)”.

Jak stanowi załącznik nr 2 do SWZ, przedmiotem zamówienia w ramach zadania nr 3 jest

resuscytator jednokrotnego użytku dla dorosłych. Minimalny skład zestawu: 2 maski (nr 4 i nr

5), dren tlenowy i rezerwuar tlenowy. Wszystkie elementy w jednym opakowaniu. Data

ważności na opakowaniu. Objętość worka dla dorosłych 1600 ml. Pojemność rezerwuaru

tlenowego 2500 ml. Limit ciśnienia 60 cm H2O.

W ramach wyjaśnień do SWZ, Zamawiający dopuścił również resuscytatory o objętości

worka 1800 ml (odpowiedź na pytanie nr 3 wykonawcy II z dnia 8 grudnia 2021 r.), a także

1650 ml (odpowiedź na pytanie nr 4 wykonawcy III z dnia 8 grudnia 2021 r.) oraz o

pojemności rezerwuaru minimum 2000 ml (odpowiedź na pytanie nr 1 wykonawcy I z dnia 9

grudnia 2021 r.).

Zgodnie z sekcją XIX SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe inne niż określone w art. 104 i

105 ustawy PZP”, wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia

wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, wykonawca

powinien złożyć m. in. następujące środki dowodowe:

b) „dokumenty w postaci katalogów (kart katalogowych), ulotek, broszur lub innych

dokumentów, określane dalej jako „materiały informacyjne producenta”, potwierdzające, że

oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SWZ i

załącznikach do SWZ - z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą;

- materiały te winny zawierać co najmniej wskazanie producenta oraz nazwy wyrobu wraz z

numerem katalogowym, jeśli wyrób go posiada oraz fotografię lub inną formą graficzną

przedstawiającą wyrób;

- zamawiający dopuszcza, by materiały informacyjne, o których mowa powyżej były

wystawione przez producenta oferowanego wyrobu bądź jego autoryzowanego

przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”) bądź przez dystrybutora;

- jeśli w materiałach informacyjnych nie będzie wyszczególnionych powyżej informacji o

wyrobie, zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia zawierającego wymagane

informacje

- oświadczenie winno być wystawione przez producenta lub jego autoryzowanego

przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”);

- zamawiający nie dopuszcza wystawienia przez dystrybutora oświadczenia, o którym mowa

powyżej”.

Zgodnie z sekcją XIX pkt 2 SWZ, „jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków

dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający

wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie, chyba że

przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami

określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka

dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia

postępowania”.

W ramach części nr 3 postępowania, złożonych zostało 5 ofert, z których jedna podlegała

odrzuceniu. Spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na pierwszym miejscu w rankingu

uplasowała się oferta Przystępującego. Z kolei oferta Odwołującego znalazła się na drugim

miejscu.

W związku z powyższym, w dniu 20 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę

Sinmed Sp. z o. o. do uzupełnienia oferty o 3 sztuki wyrobów stanowiących przedmiot

zamówienia w ramach zadania nr 3. Następnie pismem z dnia 21 grudnia 2021 r.

Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zadając

następujące pytania:

„1. Kto jest wystawcą złożonego katalogu oferowanego wyrobu na zadaniu 3 poz. 1?

2. Dlaczego na złożonej karcie katalogowej jest zdjęcie wyrobu wielorazowego, podczas gdy

Zamawiający wymaga wyrobów jednorazowych?

3. Dlaczego w instrukcji wyrobu wskazane jest, że wyrób jest resuscytatorem silikonowym

podczas gdy w naklejce na opakowaniu kartonowym wskazany jest symbol PCV a na

kartonie PVC?

4. Czy wszystkie elementy zestawu są oferowane oryginalnie przez producenta wyrobu w

jednym opakowaniu?

5. Czy maska nr 5 jest oferowana pod wskazanym w ofercie numerem katalogowym czy też

będzie dostarczana osobno?

6. Czy zaoferowany resuscytator jest identyczny jak wskazany na stronie producenta

W odpowiedzi z dnia 25 stycznia 2021 r. wykonawca wskazał, że:

„1. Wykonawcą złożonego katalogu jest oficjalny dystrybutor produktów firmy Compower w

Polsce, tj. firma SINMED;

2. Zdjęcie zawarte w karcie katalogowej jest zdjęciem poglądowym, dzięki któremu został

zobrazowany przybliżony wygląd produktu;

3. Musiała nastąpić omyłka po stronie producenta na etapie pakowania resuscytatora, gdyż

normalnie do resuscytatora jest dołączona uniwersalna instrukcja obsługi, bez względu na to

z jakiego materiału jest on wykonany;

4. Tak, wszystkie elementy zestawu są oferowane oryginalnie przez producenta wyrobu w

jednym opakowaniu;

5. Tak, maska nr 5 jest oferowana wraz z całą resztą resuscytatora pod wskazanym w

ofercie numerem katalogowym, na co wskazuje znak „+” na końcu numeru katalogowego.

Właśnie ten znak oznacza dodatkową maskę w zestawie;

6. Nie możemy odpowiedzieć twierdząco na państwa pytanie. Resuscytator oferowany przez

nas jest produkowany przez firmę Compower na zamówienie, zgodnie z naszymi sugestiami,

możemy oferować resuscytatory z różnymi parametrami, odbiegającymi od standardowych.

Tymczasem producent na swojej stronie internetowej z pewnością prezentuje najbardziej

standardowy resuscytator jednorazowego użytku”.

Kolejnym wezwaniem z dnia 26 grudnia 2021 r., Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2

ustawy PZP, wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o katalog dotyczący oferowanego

wyrobu potwierdzający wymagane parametry, w tym zawierający fotografię lub inną formę

graficzną przedstawiającą wyrób, w odpowiedzi na które wykonawca przedstawił żądane

przez Zamawiającego dokumenty.

W dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w

zakresie części nr 3, wskazując że spośród ofert niepodlegającym odrzuceniu, za

najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. z

siedzibą w Przyszowicach, gdyż uzyskała ona największą ilość punktów w kryteriach

przyjętych do oceny ofert i nie podlega wykluczeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i

uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:

odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba

ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505

ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę Sinmed Sp. z o.o. z

siedzibą w Przyszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art.

525 ust. 1 ustawy PZP.

W związku z wniesieniem przez wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. sprzeciwu wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości,

odwołanie podlegało rozpoznaniu stosownie do treści art. 523 ustawy PZP.

Uzasadnienie prawne

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, tj. w pierwszej kolejności

w części uwzględnionej, Izba wskazuje, co następuje.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie natomiast z definicją warunków zamówienia

zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu

przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny

ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Z kolei jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy PZP zamawiający może żądać innych niż

wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego

wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o

zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Wspólną cechą przedmiotowych środków dowodowych jest to, że służą one potwierdzeniu

zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub

kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub

wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 ustawy PZP).

Zatem w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją

treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z

wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub

opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to ofertę

taką należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić w

oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Co istotne w kontekście rozpatrywanej podstawy prawnej do odrzucenia oferty

Przystępującego, należy mieć na względzie treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP,

zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę,

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń. Zatem ww. przepis miałby zastosowanie w razie

niezłożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego lub jego późniejszego

nieuzupełnienia w wyznaczonym terminie. Nie obejmuje on jednak swoim zakresem sytuacji,

w której przedmiotowy środek został złożony, ale jego treść nie potwierdza zgodności

oferowanego produktu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie

przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji zastosowanie znajdzie art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W rozpatrywanym stanie faktycznym, istotna jest również treść art. 107 ust. 2 ustawy PZP,

zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub

złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich

złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o

zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co wymaga zaznaczenia, regulacja art. 107 ust.

2 ustawy PZP, dotycząca uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, różni się od

tej przewidzianej w art. 128 ustawy PZP dla podmiotowych środków dowodowych. W

przypadku podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnianie jest zawsze obligatoryjne.

Natomiast przedmiotowych środków dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Możliwe

jest to wyłącznie w sytuacji przewidzenia takiej możliwości przez zamawiającego, a także w

ograniczonym zakresie. Możliwym jest bowiem wezwanie wykonawcy do uzupełnienia

przedmiotowych środków dowodowych, tylko w sytuacji gdy: dany przedmiotowy środek

dowodowy w ogóle nie został złożony lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny.

Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy PZP wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych

środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie

złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z

wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który

został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego

uzupełnienia.

Wskazać należy, iż wraz z ofertą wykonawcy Sinmed Sp. z o. o., przedłożona została karta

katalogowa (ulotka) oferowanego produktu, na której widnieje zdjęcie produktu

wielorazowego. Zwracał na to uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 21.01.2022 r., a przyznał

Przystępujący, przedkładając w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26.01.2022

r., poprawioną kartę katalogową, z prawidłowym zdjęciem. Za niedopuszczalną, w

kontekście argumentacji przedstawionej wyżej, należy uznać procedurę zastosowaną przez

Zamawiającego, a polegającą na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego

środka dowodowego, który zawierał błędy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że fotografia, która

przedstawia wyrób inny niż oferowany, jest błędną fotografią, a tym samym nie

potwierdzającą zgodności oferowanego produktu z wymaganiami, cechami lub kryteriami

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co prowadzi do

wniosku, że jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona w oparciu o

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Nie jest przy tym dopuszczalne zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy, zawartych w piśmie

z dnia 25.01.2022 r., że zdjęcie zawarte w karcie katalogowej jest zdjęciem poglądowym,

dzięki któremu został zobrazowany przybliżony wygląd produktu. Zamawiający wymagał

bowiem złożenia katalogu, w którym zostanie zamieszczona fotografia lub inna forma

graficzna przedstawiająca wyrób. Nie można zdjęcia poglądowego uznać za spełniającego te

wymagania, skoro Zamawiający wymagał konkretnie fotografii wyrobu oferowanego

ewentualnie innej formy graficznej przedstawiającej oferowany wyrób.

Irrelewantnym z punktu widzenia rozstrzygania zasadności postawionego zarzutu jest

kwestia instrukcji znajdującej się w opakowaniu resuscytatora, który jako próbka został

przedłożony Zamawiającemu przez wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. Po pierwsze, żadna ze

stron nie przedłożyła tłumaczenia tejże instrukcji na język polski, co prowadzi do wniosku, że

stosownie do treści art. 506 ust. 2 ustawy PZP, Izba nie mogła wziąć pod uwagę

argumentacji stron jej dotyczącej. Po drugie, instrukcja nie była wymagana przez

Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy, ani w żadnym innym charakterze, na

żadnym etapie postępowania. Bezprzedmiotowym jest więc wypowiadanie się przez Izbę w

kontekście argumentacji przedstawianej przez strony w tym zakresie.

W związku z potwierdzeniem się zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z

warunkami zamówienia, potwierdził się również zarzut nr 2 dotyczący nieprawidłowego

wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty, skoro powinna ona podlegać odrzuceniu.

Nie potwierdził się natomiast zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Sinmed sp. z o.o. przez

Zamawiającego, podczas gdy w wyniku swojego niedbalstwa przedstawił informację

wprowadzające w błąd Zamawiającego.

Wskazać należy, że zgodnie z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Istotnym jest, że opisana wyżej przesłanka wykluczenia z postępowania ma charakter

fakultatywny. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że Zamawiający nie ma obowiązku

weryfikowania jej wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający przewidzi

wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma

on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy, wobec którego ta przesłanka

zaistnieje.

W analizowanej sprawie, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zawarł informację, że

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegać będą również wykonawcy, w

stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7 ustawy

PZP. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że powinien on badać wystąpienie okoliczności, o

których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Z tego względu zarzut ten zasługiwał na

oddalenie.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)

oraz § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

15