KIO 325/22

Sygn. akt: KIO 325/22

WYROK

z dnia 23 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 lutego 2022 roku, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 roku przez

wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -

Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Państwowy Instytut

Badawczy w Warszawie

przy udziale wykonawcy EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę

EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, która nie jest

ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że

wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków

dowodowych, z których wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznej i

finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej w zakresie, w jakim wskazane w

wykazie wykonanych robót przez wykonawcę EBS BUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta Budownictwo Specjalistyczne

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) roboty budowlane były

realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, i nakazuje zamawiającemu - Narodowemu

Instytutowi Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Państwowemu

Instytutowi Badawczemu w Warszawie - unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy EBS BUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu określonych w rozdz. 7 pkt 7.2. ppkt 1.1 oraz ppkt 2 lit. a specyfikacji

warunków zamówienia, i dokonanie ponownej oceny ofert;

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Narodowy Instytut Kardiologii

Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie

oraz wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa w Michałowicach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego - Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana

Kardynała Wyszyńskiego - Państwowego Instytutu Badawczego w

Warszawie na rzecz wykonawcy Climamedic Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach kwotę 18 133

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote zero groszy),

stanowiącą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzeń pełnomocników.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 325/22

Zamawiający - Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego -

Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego na

terenie Narodowego Instytutu Kardiologii w Warszawie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 7 lutego 2022 roku wykonawca Climamedic Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach (dalej: odwołujący) wniósł

odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w ramach prowadzonego

postępowania na budowę parkingu wielopoziomowego na terenie Narodowego Instytutu

Kardiologii w Warszawie tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EBS BUD

Sp. z o.o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa pomimo, że ww. wykonawca nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

w zakresie:

- zdolności ekonomicznej i finansowej;

- zdolności technicznej i zawodowej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę EBS BUD Sp. z

o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego,

pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych

środków dowodowych, z których wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia - a co za tym idzie oferta tego wykonawcy podlega

odrzuceniu, ewentualnie wobec zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych.

Alternatywnie:

Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała pierwszy z zarzutów za przedwczesny,

odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. przez

zaniechanie wezwania wykonawcy EBS BUD Spółka z o.o. do złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o.; nakazanie zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie

Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy EBS BUD Spółka z o.o., ewentualnie w

ramach zarzutu alternatywnego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie podmiotowych środków dowodowych;

3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych

zarzutów i idących za nimi żądań.

Odwołujący wskazał, że doszło do spełnienia przesłanek ujętych w treści art. 505 ust.

1 ustawy P.z.p., tj. odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest

ważna i skuteczna, nie podlega odrzuceniu. Na skutek niezgodnych z prawem czynności

dokonanych przez zamawiającego odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został

pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą

zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego

żądanych czynności, odwołujący będzie miał szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia

o udzielenie zamówienia.

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 21 lutego 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

EBC BUD Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także: przystępujący). Przystępujący poparł

stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w rozdz. 7 s.w.z. ustalił m.in. następujące warunki udziału w

postępowaniu:

7.2.1.1 s.w.z. - Zdolność techniczna lub zawodowa:

1) Wykonawca miał wykazać, że zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną,

polegającą na budowie parkingu wielopoziomowego lub innego obiektu budowlanego w

technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł

(dziesięć milionów złotych) - wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem rodzaju, wartości,

daty, miejsca i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.

7.2. lit. a - Sytuacja ekonomiczna lub finansowa:

Wykonawca wykaże się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na

kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie: pięć milionów złotych).

W rozdz. 9 zamawiający zawarł wykaz podmiotowych środków dowodowych:

9.1. Wykonawca wraz z ofertą jest obowiązany złożyć następujące dokumenty:

1) Formularz ofertowy - Załącznik nr 1 do s.w.z.,

3) Jednolity europejski dokument zamówienia - Załącznik Nr 2 do s.w.z. aktualne na dzień

składania ofert oświadczenie wykonawcy (w formie Jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia) stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu oraz braku odstaw wykluczenia,

5) Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów -

Załącznik Nr 3 do s.w.z. (jeżeli dotyczy). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby

do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub

inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie,

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zgodnie z pkt. 9.2 s.w.z., zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty

wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym

terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących

PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH:

1) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:

1.1 Wykaz robót budowlanych - Załącznik Nr 5 do SWZ

Wykaz robót zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik do SWZ, spełniających wymagania

określone w SWZ rozdz. 7, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem rodzaju, wartości,

daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne od

odpowiednie dokumenty.

1.3 Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Informacja z

banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość

posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną

w SWZ rozdz. 7. Informacja wydana w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej

złożeniem.

W dniu 22 grudnia 2021 r. przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywania zamówienia tj.

zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlano-Handlowego „Izolbud” Sp. z o.o. w Warszawie

do udostępnienia środków finansowych do wysokości 1.200.000,00 zł. Zobowiązanie do

udostępnienia zasobów zostało wystawione 16 grudnia 2021 r.

W dniu 23 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia

dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego m.in. informacji z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną w s.w.z. rozdz. 7. Informacja miała

być wydana w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W odpowiedzi

na wezwanie przystępujący przedłożył w wyznaczonym terminie następujące dokumenty:

a) zaświadczenie Santander Bank Polska S.A. z dnia 21 grudnia 2021 r., że EBS

BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada rachunek bieżący dodatkowy o

numerze 43 1090 1043 0000 0001 4157 8949 z saldem na moment generowania

zaświadczenia w wysokości 801.038,00 zł;

b) zaświadczenie Santander Bank Polska S.A. z dnia 23 grudnia 2021 r., że EBS

BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada rachunek bieżący podstawowy o

numerze 22 1090 2590 0000 0001 3381 8182. Ponadto zaświadczenie zawiera informację,

że na dzień 18 października 2021 r. saldo rachunku wynosiło 4.204.921,46 zł.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 23 grudnia 2021 r.

przystępujący przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał 2 roboty

budowlane mające potwierdzić, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia tj.:

a) budowę Centrum Rehabilitacji w Radomskim Szpitalu Specjalistycznym w

technologii konstrukcji żelbetowej w Radomiu. Przedmiotowa robota budowlana została

wykonana przez konsorcjum: Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie oraz przez Erekta Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

b) przebudowę, nadbudowę i rozbudowę zespołu dawnych warsztatów na potrzeby

Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej przy ul. Targowej 1/3 w Łodzi, w technologii

konstrukcji żelbetowej. Robota budowlana została wykonana przez konsorcjum: Erekta

Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz przez Erekta

Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Budynek Centrum Rehabilitacji Radomskiego Szpitala Specjalistycznego został

zaprojektowany jako budynek siedmiokondygnacyjny: kondygnacja piwniczna i sześć

kondygnacji nadziemnych. Stropy zaprojektowano jako żelbetowe typu filigran, wsparte na

żelbetowych ramach oraz na ścianach żelbetowych i murowanych.

W budynku Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej w Łodzi nowe stropy, wieńce,

belki, schody itp. zostały zaprojektowane jako żelbetowe. Również część nowych słupów

stalowych zamienione na żelbetowe. Pozostawiono większość murowanych ścian i

stalowych słupów.

Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia,

zobowiązania podmiotu trzeciego Izolbud Sp. z o.o. w Warszawie do udostępnienia środków

finansowych z dnia 22 grudnia 2021 roku, wezwania zamawiającego do przedłożenia

dokumentów podmiotowych z dnia 23 grudnia 2021 roku, zaświadczeń Santander Bank

Polska SA z dnia 21 i 23 grudnia 2021 roku, wykazu robót budowlanych z dnia 23 grudnia

2021 roku, fragmentów projektów budowlanych przebudowy, nadbudowy i rozbudowy

zespołu dawnych warsztatów na potrzeby „Centrum komiksu i narracji interaktywnej” w Łodzi

przy ul Targowej 1/3 oraz przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku szpitala, budowy

budynku socjalno-biurowego, przebudowy podziemnego tunelu komunikacyjnego, budowy

dróg wewnętrznych, placów oraz miejsc postojowych na potrzeby Centrum Rehabilitacji

Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Tytusa Chałubińskiego przy ul. Adolfa

Tochtermana 1/ Gabriela Narutowicza 20 w Radomiu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę EBS BUD

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, która nie jest ofertą

najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że wykonawca nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, z których

wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i

zawodowej w zakresie, w jakim wskazane w wykazie wykonanych robót przez wykonawcę

EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta

Budownictwo Specjalistyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie)

roboty budowlane były realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie

była pomiędzy stronami sporna.

Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Izbę, należy wskazać, co

następuje.

Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy

rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,

wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Stosownie do ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o

ile wynika to z odrębnych przepisów;

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Innymi słowy pod pojęciem warunków udziału w postępowaniu należy rozumieć

wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których

uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”

rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego

wykonania zamówienia publicznego.

Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim

orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19

maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11), wydanemu jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), lecz

zachowującemu swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Izba wskazała, że „(...)

ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych

warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do

określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy

zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny

spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej

określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w

postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają

na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie - zawężając go w mniejszym

lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu

art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu

dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających

ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym

zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z

uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w

sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach

postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,

co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu

Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu wskazane wyżej warunki, w

szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz finansowej. Zgodnie z pkt

7.2. lit. a s.w.z. - Sytuacja ekonomiczna lub finansowa, wykonawca wykaże się posiadaniem

środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie:

pięć milionów złotych).

Zgodnie z § 8 pkt 1 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z

dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.

2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może

żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Przystępujący, w celu wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku złożył dwa

oświadczenia Santander Bank Polska S.A., z których wynika, że wykonawca posiada w tym

banku dwa rachunki. Na jednym z nich w dniu 21 grudnia 2021 roku znajdowała się kwota

801.038,00 zł (dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 21 grudnia 2021 roku),

natomiast na drugim w dniu 18 października 2021 roku znajdowała się kwota 4.204.921,46 zł

(dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 23 grudnia 2021 roku).

W tym miejscu Izba ponownie podkreśla znaczenie warunków udziału w

postępowaniu. Ich spełnienie przez wykonawcę oznacza, że daje on gwarancję należytego

wykonania robót. Tym samym wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

nie może być pozorne, a jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winne być przez

zamawiającego wyjaśnione na etapie składania ofert.

Określenie wymogu posiadania środków finansowych w kwocie 5 mln zł oznacza

konieczność wykazania, że wykonawca posiada w danym momencie wymaganą kwotę.

Złożenie dwóch zaświadczeń, z których wynika, że wykonawca na dwóch kontach w dwóch

dość odległych od siebie datach posiadał środki, które po zsumowaniu spełniają wymóg w

zakresie wymaganej kwoty, nie dowodzi, że przystępujący spełnił warunek udziału w

postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby doprowadzić do niekorzystnej z

punktu widzenia interesu publicznego sytuacji, w której wykonawcy, poprzez operacje na

rachunkach finansowych, wykazywaliby spełnianie określonego warunku jedynie pozornie.

Izba podziela stanowisko przystępującego wyrażone na rozprawie w dniu 21 lutego

2022 roku, iż przepisy dotyczące wykazywania warunków udziału w postępowaniu, w tym w

szczególności przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych...

nie zabraniają wykazywania posiadania środków finansowych za pomocą dwóch

zaświadczeń oraz że zaświadczenia te nie muszą być wydane w tym samym dniu. Niemniej

jednak, dokonując interpretacji wszystkich przepisów dotyczących warunków udziału w

postępowaniu i dowodów na ich potwierdzenie, należy mieć na względzie cel, jaki

przyświecał ustawodawcy uchwalającemu wskazane normy. Celem tym, jak już wyżej

podkreślono, jest wybór wykonawcy, który spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w

postępowaniu i - tym samym - daje gwarancję należytego wykonania roboty. Osiągnięcia

tego celu nie gwarantuje wykonawca, który wykazuje, że w różnych terminach posiadał

środki łącznie wynoszące 5 mln zł. Sumowanie środków z różnych dat dla wykazania

spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej jest sprzeczne zarówno z wykładnią

celowościową wskazanych wyżej przepisów, jak i z zasadami logiki życiowej i doświadczenia

życiowego.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art.

128 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego

do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia środków dowodowych, na podstawie których

zamawiający będzie mógł ustalić, czy przystępujący spełnia warunek udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2. lit. a.

Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez przystępującego spełniania warunku

udziału w postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie, w

jakim wskazane w wykazie wykonanych robót przez wykonawcę EBS BUD Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta Budownictwo

Specjalistyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) roboty budowlane

były realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Izba, na podstawie dokonanych ustaleń stwierdziła, że

wykazane przez przystępującego roboty budowlane zostały przez niego wykonane w ramach

konsorcjum z Erekta Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie (dowód: wykaz robót

budowlanych z 23 grudnia 2021 roku).

Oceniając doświadczenie wykonawcy nabyte podczas realizacji zamówień w ramach

konsorcjum z innym podmiotem lub podmiotami, należy odwołać się do treści wyroku

Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt).

Zgodnie z treścią motywów 60-64 wskazanego wyroku: W myśl orzecznictwa przytoczonego

w pkt 47 niniejszego wyroku art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy przyznaje wykonawcom

prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego

podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane

instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami

tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. W tym kontekście

zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji

podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie

z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji

danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy

wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od

konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w

prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia

publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca

nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez

względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w

realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania

zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać,

do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń

przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie

brał udziału.

Z powyższego wynika, iż w sytuacji, w której wykonawca wykazuje doświadczenie

nabyte podczas realizacji danego zamówienia w ramach konsorcjum, zamawiający jest

obowiązany zbadać, czy wykonawca w ramach wykazanego zadania, wykonał taki jego

zakres, który odpowiada warunkowi w zakresie posiadanego doświadczenia w postępowaniu

bieżącym. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie zaniechał takiego badania, w związku z

czym Izba nakazała mu wezwanie przystępującego do złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia dokumentów w takim zakresie, by ustalenie rzeczywistego doświadczenia

przystępującego nie budziło wątpliwości w świetle postawionego warunku.

Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21 lutego 2022

roku złożył dwie umowy konsorcjum z dnia 20 czerwca 2017 roku oraz 6 września 2018 roku,

zawarte pomiędzy przystępującym a podmiotem Erekta Budownictwo Sp. z o.o. w

Warszawie, dotyczące ustaleń w zakresie realizacji wykazanych robót budowlanych. Izba

jednakże odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedłożonych umów. Podkreślenia

wymaga, że to obowiązkiem zamawiającego było ustalenie doświadczenia przystępującego

nabytego w ramach realizacji wykazanych robót, natomiast zadaniem Izby jest ocena, czy

zamawiający dokonał tego w sposób prawidłowy. W związku z tym, iż zamawiający

zaniechał oceny oferty przystępującego pod tym kątem, Izba stwierdza, że nie może w tym

zakresie wyręczać zamawiającego.

Izba oddaliła zarzut odnoszący się do braku spełniania przez przystępującego

warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegającej na zrealizowaniu co

najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie parkingu wielopoziomowego lub

innego obiektu budowlanego w technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie

mniejszej niż 10 000 000,00 zł (dziesięć milionów złotych) - wykonanej nie wcześniej niż w

okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, że obie roboty budowalne wykazane

przez przystępującego w wykazie robót budowlanych nie zostały wykonane w konstrukcji

żelbetowej.

Okolicznością ustaloną przez Izbę i w zasadzie bezsporną pomiędzy stronami i

przystępującym był fakt, że konstrukcja budynków, których realizację wykazał przystępujący,

zawierała elementy żelbetowe oraz murowane. Istota sporu dotyczyła zatem faktu, czy taka

konstrukcja odpowiada wymogowi „konstrukcji żelbetowej”.

Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że żaden z obowiązujących w Polsce

przepisów prawnych nie zawiera definicji „konstrukcji żelbetowej”. Definicji takiej dla potrzeb

przedmiotowego postępowania nie sformułował również zamawiający w s.w.z. Żadna ze

stron ani przystępujący nie wykazali, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawcy składali pytania co do tego, jak należy rozumieć zawarty w warunku

udziału w postępowaniu wymóg wykonania obiektu budowlanego w technologii konstrukcji

żelbetowej.

Tym samym brak jest podstaw do tego, by przyznać słuszność argumentacji

odwołującego, który podnosił, że wymóg ten spełnia wyłącznie budynek, którego konstrukcja

w całości wykonana jest w takiej technologii i nie zawiera żadnych elementów wykonanych w

innej technologii niż żelbetowa. Przystępujący złożył jako dowody w sprawie opinie

ekspertów: K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku oraz M. C. z dnia 17 lutego 2022 roku na

okoliczność wykazania, że wykazane obiekty zostały wykonane w technologii konstrukcji

żelbetowej (dowody: ekspertyzy K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku, ekspertyza M. C. z dnia

17 lutego 2022 roku). Izba dopuściła te dokumenty jako dowody w sprawie. Izba wskazuje,

że tego rodzaju opinie prywatne, złożona w postępowaniu odwoławczym, nie są opiniami

biegłego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r.: „Nie może

być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim był stały biegły sądowy,

sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych” (sygn. akt: III CR

121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione znaczenia w postępowaniu

odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie

do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez

strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym

coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (.) stanowią one, jak

trafnie podniesiono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być

udostępnione stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed

wszczęciem procesu, czy w jego toku, są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości

specjalnych, ich stanowiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR

260/74 LexPolonica nr 322007).

Z przedłożonych ekspertyz wynika, że wskazane inwestycje przewidywały realizację

wszystkich kluczowych elementów konstrukcyjnych z żelbetu i jako takie spełniają

oczekiwania dotyczące wykonania obiektu budowlanego w technologii konstrukcji

żelbetowej.

Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że

inwestycje wykazane przez przystępującego nie spełniły wymogu co do ich wykonania w

technologii konstrukcji żelbetowej i oddaliła podniesiony w tym zakresie zarzut.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania

oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437).

15