KIO 314/22

Sygn. akt: KIO 314/22

WYROK

z dnia 28 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lutego 2022 roku przez STRABAG spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu

prowadzonym przez Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały przez

Odwołującego wycofane.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez

Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów

poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 314/22

Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót

budowlanych pn.: „Budowa drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74

w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu, wchodzącego w skład SCOL Sp. z

o.o. wraz z wyposażeniem”. Numer referencyjny: ZP/1/2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 26 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 018-042457.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca STRABAG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 7 lutego 2022 roku złożył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym wobec treści wzoru umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc przez

przyznanie Zamawiającemu w § 7 ust. 10 pkt 2 załącznika nr 4 do SWZ Projektowane

postanowienia umowy (dalej: Umowa) prawa do odmowy dokonania odbioru

końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku wystąpienia wad

nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z

obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno

mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku

wystąpienia wad nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru

końcowego i obniżyć w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy.

Jednocześnie powinno zostać doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania

odbioru końcowego przewidziane w § 7 ust. 10 pkt 1 Umowy dotyczy tylko przypadku

wystąpienia wad istotnych.

2) art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (powiązane z

zarzutem wskazanym w pkt1)) przez ustalenie w Dziale B w Rozdziale III pkt 10 SWZ

oraz w Dziale A Rozdziale IV pkt 11 SWZ oraz § 14 ust. 8 Umowy, że:

(i) bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru

końcowego podczas gdy zgodnie z § 7 ust. 10 pkt 3 umowy Zamawiający jest zobowiązany

do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady nieistotne i od

tego momentu Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował zaś zgodnie z

§ 10 ust. 2 Umowy okres gwarancji liczony jest od daty odbioru końcowego a nie od daty

usunięcie wad odbiorowych (wad nieistotnych);

(ii) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po

bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone

po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po

odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne.

3) art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art.

647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na:

Zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1), 3) Umowy kar umownych rażąco wygórowanych

lub zastrzeżenie kar w sposób nieprecyzyjny:

(i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie Etapów zgodnie z § 11

ust. 1 pkt 1) Umowy podczas gdy w treści § 2 ust. 2 Umowy nie zostały wskazane terminy

realizacji Etapów. Składając w niniejszym postępowaniu ofertę Wykonawca nie jest w stanie

ocenić terminów realizacji i Etapów i grożących z tego tytułu kar umownych, gdyż § 2 ust. 2

umowy nie zawiera terminów realizacji Etapów;

(ii) związanych z uchybieniem terminu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze lub w

okresie gwarancji i rękojmi (§11 ust. 1 pkt 3 Umowy) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w

wysokości 0,01% tj. równa wysokości kary za termin końcowy wynagrodzenia jest rażąco

wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w zakresie usuwania wad powinna być na

niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego

zobowiązania umownego;

(iii) związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w

wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy (§11 ust. 1 pkt 6 Umowy) kara jest niezależna

od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie co

oznacza, że nieterminowa zapłata nawet niewielkiej kwoty o 1 dzień może skutkować

pozbawieniem wykonawcy 5% wynagrodzenia podwykonawcy;

(iv) Zamawiający zastrzegł:

- górny limit kar umownych w §11 ust. 7 Umowy na poziomie 100% wartości umowy

- górny limit kar z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu Umowy w wysokości 20% wartości

wynagrodzenia

- co w ocenie Wykonawcy jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów

rynkowych, limit kar umownych w zakresie uchybienia terminowi nie powinien przekraczać

10% wartości wynagrodzenia zaś górny limit wszystkich kar nie powinien przekraczać

łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 7 Umowy) tj. 20% wartości

wynagrodzenia.

(v) Zamawiający w § 11 ust. 6 Umowy w sytuacji odstąpienia od Umowy przewidział

możliwość domagania się kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed

odstąpieniem od Umowy. W przypadku odstąpienia od Umowy, w szczególności ze skutkiem

ex tunc, Zamawiający powinien mieć prawo do domagania się jedynie kary z tytułu

odstąpienia bez kumulowania tej kary z innymi karami umownymi - nie powinno dochodzić

do kumulowania kar z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy z karą za niewykonanie

umowy.

4) art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 kc poprzez ustalenie

w § 16 ust. 2 Umowy możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany

wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w lit. a), b), c), d), e), f)

i h) są przypadkami albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie)

lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc.

5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 3531 kc, art. 629 kc i art. 647 kc przez wskazanie w § 5 ust. 1 Umowy

oraz rozdziale XVII pkt 9 SWZ, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy tj.

ustalane na podstawie obmiaru powykonawczego (ustalanego na podstawie ilości

rzeczywiście wykonanych robót i cen przyjętych kosztorysie ofertowym) przy

jednoczesnym zastrzeżeniu, że wynagrodzenie nie może ulec zwiększeniu ponad

kwotę wskazaną w § 5 ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego

zostanie ustalone zostanie, że rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w

§ 5 ust. 1 Umowy. Oznacza to w istocie, że wynagrodzenie nie ma charakteru

kosztorysowego, ale ma charakter ryczałtowy z możliwością jego obniżenia w

sytuacji, gdy rzeczywiste ilości robót będą niższe niż wskazane w przedmiarze robót

stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, a który to przedmiar został sporządzony przez

Zamawiającego a którego wykonawca nie może samodzielnie korygować na etapie

składania ofert (Rozdział XVII pkt 4 SWZ). Powoduje to przerzucenie na wykonawcę

ryzyka prawidłowości przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego, a za którego

prawidłowość sporządzenia odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zapis skutkuje

również przerzuceniem ryzyka kontraktowego na wykonawcę w postaci konieczności

ponoszenia kosztów, których w momencie składania oferty nie mógł przewidzieć

Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko pokrycia kosztów wszystkich prac

poza ustalony limit co oznacza, że w przypadku przekroczeń ilościowych, zmiany

zakresu prac czy niedokładności kosztorysów wykonawca ponosi wyłączną

odpowiedzialność, mimo że to nie wykonawca przygotowywał kosztorys (przedmiar).

Taki sposób ustalenia wynagrodzenia jest niezgodny z zasadami kontraktowania

bowiem to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za prawidłowość sporządzenia

przedmiaru a jednocześnie przerzuca on na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z

kontraktem obciąża Zamawiającego, co wprost prowadzi do uznania, że zapis ten

stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

6) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw.

z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Umowy możliwości

odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania

Wykonawcy do usunięcia uchybień co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy

odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem

zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza obowiązek lojalności

kontraktowej ze strony Zamawiającego i brak współdziałania ze strony

Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania Umowy.

7) Naruszenie art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp przez:

(i) ustalenie w § 2 ust. 3 Umowy wymogu zrealizowania prac związanych z wykonaniem

przyłącza ciepłowniczego w terminach ustalonych jako konkretna data kalendarzowa

podczas gdy termin wykonania poszczególnych robót budowlanych powinien być

określonych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Jednocześnie brak jest

obiektywnej przyczyny, która uzasadniałaby wskazanie konkretnej daty.

(ii) Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż składając ofertę Wykonawca nie będzie

wiedział czy będzie miał możliwość realizacji prac w okresie od 1 maja 2022 r. do 31 sierpnia

2022 r. (termin Zgodnie z Warunkami technicznymi przyłączenia - Załącznik nr 1 do

warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1; Dodatek 4.1 do Załącznika 4 do projektowanych

postanowień umowy), gdyż termin związania ofertą wykracza poza datę 1 maja 2022 r. - w

rozdziale XIII ust. 1 SWZ Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 27 maja

2022 r. co oznacza, że do zawarcia umowy może dojść po dniu 1 maja 2022 r. i tym samym

po zawarciu umowy Wykonawca nie biedzie miał wystarczająco dużo czasu na realizacje

prac w tym zakresie gdyż czas realizacji prac z wszystkimi formalnościami to 2,5 - 3

miesięcy pod warunkiem, że projekt usunięcia kolizji jest uzgodniony z właścicielem sieci tj

Veolia

(iii) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż na chwilę obecną Zamawiający nie

dysponuje uzgodnionym z Veolia projektem prac związanych z wykonaniem przyłącza

ciepłowniczego. W sytuacji, gdy Zamawiający nie będzie dysponował tym projektem w chwili

zawarcia umowy konieczne będą dodatkowe 2-3 miesiące na uzgodnienie projektu i tym

samym wykonawca składając ofertę nie jest w stanie ustalić czy i kiedy będzie miał

możliwość wykonania prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą

siecią ciepłowniczą.

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy

przez:

(i) wyeliminowanie z Umowy możliwości odstąpienia od umowy w przypadku

wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych. Doprecyzowanie zapisów Umowy w ten

sposób, aby odmowa dokonania odbioru końcowego miała miejsce jedynie w przypadku

wystąpienia wad istotnych.;

(ii) zmianę zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi

tak aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania)

tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie

korzystania/użytkowania przez Zamawiającego

(iii) zmianę zapisów Umowy tak aby zwrot zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy (70%) następował po odbiorze końcowym tj., po uznaniu, że zamówienie zostało

należycie wykonane;

(iv) zmianę zapisów Umowy poprzez wyeliminowanie kar umownych z tytułu

przekroczenia terminu wykonania Etapów w związku z brakiem wskazania w SWZ i Umowie

terminów realizacji Etapów;

(v) zmianę zapisów Umowy w zakresie kary umownej za nieterminowe usunięcie wad

odbiorowych lub w okresie gwarancji i rękojmi poprzez obniżenie tej kary względem kary

umownej za niedotrzymanie terminu końcowego np. poprzez powiązanie kary z wartością

elementu obarczonego wadą.;

(vi) zmianę zapisów Umowy w zakresie kar umownych związanych z nieterminową

zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców tak, aby kary nie były rażąco wygórowane

i zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało

zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale powiązanej z wielkością

opóźnienia w zapłacie;

(vii) zmianę zapisów Umowy poprzez obniżenie limitu kar umownych tak aby limit ten

nie przekraczał kary z tytułu odstąpienia od Umowy;

(viii) zmianę zapisów Umowy poprzez wyeliminowanie możliwości naliczenia kar

umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy.

(ix) zmianę zapisów Umowy w ten sposób, aby była możliwość zmiany

wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z

przyczyn niezależnych od Wykonawcy a w szczególności z przyczyn, za które odpowiada

Zamawiający;

(x) zmianę zapisów Umowy w taki sposób, aby wynagrodzenie wykonawcy

jednoznacznie miało charakter kosztorysowy tj. ustalane obmiarem powykonawczym na

podstawie rzeczywistych ilości wykonanych robót i cen jednostkowych ustalonych w

kosztorysie ofertowym i nie miało charakteru wynagrodzenia ryczałtowego z możliwością

jego obniżenia;

(xi) zmianę zapisów Umowy w taki sposób, aby Zamawiający przed skorzystaniem z

prawa do odstąpienia od Umowy wezwał wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości w

odpowiednim terminie z zagrożeniem odstąpienia od Umowy w przypadku niezastosowania

się wezwania;

(xii) zmianę zapisów SWZ i Umowy przez:

a) W przypadku zawarcia umowy przed dniem 1 maja 2022 r. wprowadzenie zapisów

zobowiązujących Zamawiającego do przekazania wykonawcy projektu wykonania przyłącza

ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami w chwili podpisania umowy

b) wyłączenie z zakresu przedmiotu umowy prac związanych z wykonaniem

przyłącza ciepłowniczego i zrealizowanie tych prac przez Zamawiającego poza zakresem

niniejszej Umowy w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta po dniu 1 maja 2022 r.

Jednocześnie w takim wypadku strony zawarłby Aneks do umowy, w którym dokonałby

ustaleń w zakresie wykonania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego

przez Zamawiającego, z jednoczesnym ustaleniem wpływ wykonania tych prac przez

Zamawiającego na termin wykonania Umowy oraz wynagrodzenie Wykonawcy. W

przypadku nie wykonania przyłącza ciepłowniczego przez Zamawiający w terminie do

31.08.2022 r. przyznanie Wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy ewentualnie zawarcie

aneksu do Umowy ustalającego wpływ nie wykonania prac przez Zamawiającego do dnia

31.08.2022 r. na termin wykonania Przedmiotu umowy i wynagrodzenie Wykonawcy.

Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane

brzmienie kwestionowanych postanowień:

Ad (i)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 7 ust. 10 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 7 ust. 10 Z czynności przeprowadzonego odbioru sporządzany jest protokół odbioru robót

zanikających/ulegających zakryciu, odbioru częściowego lub protokół odbioru końcowego, a

jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące

uprawnienia:

1) jeżeli wady istotne kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od czynności

odbiorowych i wyznaczyć Wykonawcy termin ich usunięcia; po usunięciu stwierdzonych wad

istotnych Wykonawca obowiązany jest do zawiadomienia o tym Zamawiającego oraz

wezwania do ponownych czynności odbiorowych, zgodnie z procedurą wskazaną powyżej;

2) jeżeli wady istotne nie kwalifikują się do usunięcia, to Zamawiający może odstąpić od

umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 11 lub

żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi, na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy;

3) jeżeli w trakcie odbioru końcowego stwierdzone zostanie istnienie wad nieistotnych,

Zamawiający dokona odbioru końcowego, a stwierdzone wady zostaną opisane w odrębnym

protokole, w którym zostanie wyznaczony termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany

jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Usunięcie wad w tym przypadku

zostanie stwierdzone protokołem.

Ad (ii) i (iii)

Po uwzględnieniu zmiany treść SWZ - rozdziału III pkt 10 i rozdział IV pkt 11 SWZ:

Rozdział III pkt 10 Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego

wykonania umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku

wnoszenia zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku

bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego

rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w

terminie 30 dni od daty skutecznego dokonania odbioru końcowego.

Rozdział IV pkt 11 Zamawiający wymaga minimalny okres gwarancji i rękojmi na wykonane

roboty nie krótszy niż 60 miesięcy ( 5 lat) i nie dłuższy niż 84 miesiące (7 lat) - bieg terminu

gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru końcowego robót budowlanych,

potwierdzonych protokołem odbioru końcowego z zastrzeżeniem, że okres gwarancji na

wykonaną sieć ciepłowniczą, o której mowa w pkt 4.10 SWZ oraz na roboty i materiały

używane do jej wykonania rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru

sieci ciepłowniczej lub przejęcia/przekazania wybudowanej sieci ciepłowniczej na majątek

Veolia Energia Warszawa S.A. w przypadku gdy będzie ona późniejsza niż data protokołu

końcowego odbioru sieci ciepłowniczej. Termin gwarancji jest jednym z kryterium oceny

ofert.

Ad (iv)-(viii)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 11 Umowy otrzymuje brzmienie:

§ 11 ust. 1 pkt 1) - skreślony

§ 11 ust. 1 pkt 3) za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w

okresie gwarancji lub rękojmi, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad - w wysokości

0,01% wynagrodzenia umownego brutto elementu Przedmiotu Umowy obarczonego wadą

(zgodnie z kosztorysem ofertowym), za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 15%

wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1,

§ 11 ust. 1 pkt 6) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości 0,1% niezapłaconego

lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w

zapłacie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy,

§ 11 ust. 6 - skreślony

§ 11 ust. 7 Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy

Umowy nie może przekroczyć 20% wartości brutto przedmiotu umowy, wskazanego w § 5

ust. 1 umowy.

Ad (ix)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 16 ust. 2) Umowy poprzez

dodanie po dotychczasowej treści (po pkt 4) dodatkowego zdania o następującym brzmieniu:

§ 16 ust. 2 W przypadkach wskazanych w powyżej w niniejszym ustępie w pkt 1) lit. a), c),

d), e), f), h) oraz pkt 2) może dojść również do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy

określonego w § 5 ust. 1 Umowy, jeżeli zmiana ma wpływ na koszty wykonania przedmiotu

umowy - w przypadku zmiany terminów na koszty ogólne budowy zaś w przypadku zmiany

technologii na koszty wykonania robót, przy czym zmiany technologii zostaną potraktowane

jako roboty zamienne i zostaną wycenione zgodnie z § 17 Umowy.

Ad (x)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 5 ust. 1) Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 5 ust. 1 Za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, Strony ustalają umowne

wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości:

1)

Netto

.....................)

... .zł

(słownie

2)

VAT ........

....................)

zł

(słownie

3)

Brutto ......

....................).

zł

(słownie

Ostateczna wartość przedmiotu umowy może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu i zostanie

ustalona po komisyjnym odbiorze przedmiotu umowy, zatwierdzonym protokołem odbioru, na

podstawie przeprowadzonego obmiaru powykonawczego oraz kosztorysu powykonawczego,

sporządzonego przez Wykonawcę i sprawdzonego przez Inspektorów nadzoru

inwestorskiego.

Ad (xi)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 15 ust. 3 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 15 ust. 3 W przypadkach wskazanych powyżej w ust. 1 pkt 1), 2) 3), 5), 6), 7) 8) i 9)

Zamawiający przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od Umowy wezwie Wykonawcę

do usunięcia nieprawidłowości w odpowiednim terminie z zagrożeniem, że w razie

bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od

umowy. Odstąpienie od umowy może nastąpić wyłącznie w formie pisemnej. Wykonawca po

otrzymaniu pisemnego zawiadomienia zobowiązany jest do niezwłocznego zabezpieczenia

terenu budowy.

Ad (xii)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 2 ust. 3 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 2 ust. 3 Terminy realizacji zakończenia prac związanych z wykonaniem Przyłącza

ciepłowniczego, ustala się następująco:

1) usunięcie kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą (budowa

rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i demontaż

prowizorycznej sieci ciepłowniczej) - prace będą realizowane w terminie od dnia 1 maja

2022 r. do 31 sierpnia 2022 r. o ile do zawarcia niniejszej Umowy doszło przed dniem 1 maja

2022 r., Zamawiający przy podpisaniu Umowy przekazał wykonawcy projekt wykonania

przyłącza ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami

2) wykonanie przyłącza sieci ciepłowniczej wraz z odbiorem oraz węzła cieplnego wraz z

odbiorem w Budynku, w terminie nie później niż od 1 maja 2023 r. do 31 sierpnia 2023 r..

W przypadku zawarcia umowy po dniu 1 maja 2022 r. usunięcie kolizji projektowanego

Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą zostanie wykonane przez Zamawiającego lub

podmiot trzeci zatrudniony przez Zamawiającego na podstawie osobnej umowy w terminie

do dnia 31 sierpnia 2022 r. W takim przypadku:

a) prace w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią

ciepłowniczą zostaną wyłączone z zakresu przedmiotu Umowy zgodnie z § 17 ust. 2 Umowy.

W takim wypadku strony zawrą Aneks do niniejszej Umowy, w którym ustalą wykonanie tych

prac przez Zamawiającego w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r. oraz wpływ wyłączenia

prac na terminy wykonania niniejszej Umowy oraz wynagrodzenie wykonawcy

b) W przypadku gdy Zamawiający nie wykona prac w zakresie usunięcia kolizji

projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą do dnia 31 sierpnia 2022 r.

Wykonawcy będzie przysługiwało prawo do odstąpienia od niniejszej Umowy, chyba że

Strony w terminie do dnia 30 września 2022 r. zawrą aneks do Umowy, w którym uregulują

kwestię wykonania przez Zamawiającego prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego

Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą w tym terminy jak również tym ustalą wpływ

realizacji przez Zamawiającego prac w zakresie usunięcie kolizji projektowanego na

realizację niniejszej Umowy w tym wynagrodzenie wykonawcy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego

odwołania. Odwołujący wskazał, że zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze

Umowy będącym załącznikiem do nr 4 SWZ są niezgodne z ustawą Pzp i kc. Formułując

zapisy SWZ oraz wzoru umowy Zamawiający narusza swoje obowiązki. Na skutek uchybień

Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie

jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy

posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał

wymagany przez Zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym

samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym

odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w

sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Ponadto należy

wskazać, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób

sprzeczny z ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, w szczególności odwołujący nie ma

możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu

postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego

warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru

końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 kc we wzorze umowy wprowadził możliwość

odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia

wad nieistotnych nieusuwalnych. Zapisy umowy czy SWZ wprowadzające odbiory

bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 kc, gdyż eliminują obowiązek zamawiającego

(inwestora) do dokonania odbioru końcowego.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków

inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest

dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach

inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie

spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora.

Odwołujący wskazał, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru

końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego

sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem,

inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania

wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor

próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu

umowy.

Odwołujący podkreślił, że tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych

wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię

orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać

odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może

uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku

jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku

dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w

takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w

pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z

nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest

obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony

wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora

o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy

za wady ujawnione przy odbiorze.

W tym zakresie Odwołujący wskazał następujące wyroki Sądu Najwyższego:

a) Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07

b) Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97

c) Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12.

Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że

Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy

zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku

stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO

zapadły co prawda w oparciu o poprzednie obowiązująca ustawę, niemniej jednak obecnie

obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również

przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym

ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów

bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane Odwołujący wskazał:

(i) wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20

(ii) Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19.

W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że treść § 12 ust. 10 Umowy

zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc, gdyż pozostawia

Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od

umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają

charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy

dokonania odbioru czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone

jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych i tylko w przypadku wad istotnych

nieusuwalnych powinien mieć prawo do odstąpienia od Umowy. W związku z tym zapisy

zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby

dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania

właściwego odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad

istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający powinien dokonać.

Następnie Odwołujący wskazał, że w Dziale B Rozdziale III pkt 10 SWZ oraz Dziale A

w Rozdziale IV pkt 11 SWZ Zamawiający oraz § 14 ust. 8 Umowy powiązał:

- zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania

- rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi

z odbiorem bezusterkowym. Jednocześnie nierozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi

w świetle zapisów umowy może nie nastąpić pomimo tego, że przedmiot umowy został

odebrany a zamawiający rozpoczął jego użytkowanie.

Odwołujący wyjaśnił, że jak wskazano przy zarzucie nr 1 odbiór końcowy powinien

nastąpić w przypadku braku wad istotnych. Przy takim założeniu wady nieistotne

stwierdzone w trakcie odbioru końcowego są usuwane już po odbiorze końcowym. Skoro

wystąpienie wad nieistotnych nie może blokować odbioru końcowego to jednocześnie

aktualizuje się kolejny zamawiającego wynikający z art. 453 ustawy Pzp do zwrotu

zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zastrzegając możliwość zatrzymania zabezpieczenia do czasu usunięcia wad

odbiorowych Zamawiający narusza obowiązek wynikający z art. 453 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw do przesunięcia terminu

rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi poza datę odbioru końcowego. Zgodnie z art.

568 kc i art. 577 § 4 kc, które mają zastosowanie do umowy o roboty budowlane zgodnie z

art. 656 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 i § 2 kc terminy rękojmi i gwarancji jest liczony od dnia

wydania rzeczy (przedmiotu umowy). W przypadku umowy roboty budowlane wydanie

przedmiotu umowy następuje poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego, który z

jednej strony skutkuje przejściem obiektu we władanie zamawiającego a z drugiej stanowi

pokwitowanie spełnia świadczenia. Z tym też dniem Zamawiający może rozpocząć

użytkowanie przedmiotu umowy, gdyż zgodnie z § 7 ust. 11 Umowy przed przystąpieniem do

odbioru końcowego wykonawca jest zobowiązany uzyskać i przekazać Zamawiającemu

ostateczne pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący wskazał, że przy obecnym brzmieniu

Umowy Zamawiający będzie użytkował przedmiot umowy a pomimo tego bieg gwarancji i

rękojmi się nie rozpocznie.

Odwołujący wskazał, że w przypadku kar z tytułu nieterminowego wykonania Etapów

z SWZ i Umowy nie wynikają terminy realizacji poszczególnych Etapów i Wykonawca

składając ofertę nie będzie znał tych terminów. W ocenie odwołującego wskazane powyżej

kary zastrzeżone przez zamawiające we wzorze umowy są rażąco wygórowane i odbiegają

od praktyki rynku zamówień publicznych. Ustalony przez Zamawiającego limit kar umownych

jest rażąco wygórowany i w istocie nie stanowi limitu.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość

oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest

ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek

nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i

Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jakie są terminy realizacji poszczególnych

Etapów wskazanych w par. 2 ust. 2 umowy, gdyż Etapy te będą określone dopiero po

zawarciu umowy w harmonogramie zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy. W konsekwencji wobec

braku wskazania w SWZ terminów realizacji Etapów z treści zapisów Umowy powinny zostać

wyeliminowane kary umowne za Etapy, gdyż

W ocenie Odwołującego kary umowne z tytułu nieterminowego usuwania wad

odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi są rażąco wygórowane, w sytuacji gdy

są równe karze umownej z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy (kara z tytułu

niedotrzymania terminu końcowego). Rażąco wygórowane są również kary z tytułu

niezapłacenia czy nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, gdyż

oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie.

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej

odwołujący wskazał na pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17.

W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie kar umownych z tytułu nieterminowego

usuwania wad w tej samej wysokości co z tytułu nieterminowego wykonania całego

przedmiotu umowy świadczy o tym, że kary dotyczące nieterminowego usuwania wad są

nadmiernie wygórowane. Wykonanie przedmiotu umowy jest podstawowym obowiązkiem

wykonawcy. Usuwanie wad czy to odbiorowych czy to wad w okresie gwarancji i rękojmi jest

akcesoryjnym zobowiązaniem umownym względem obowiązku wykonania przedmiotu

umowy. Skutkować powinno to tym, że kary z tytułu nieterminowego usuwania wad powinny

być zastrzeżone na niższym poziomie niż kary dotyczące wykonania całego przedmiotu

umowy. Wykonawca stoi na stanowisku, że % wartość kary może być taka sama jak za

termin końcowy jednak % ten powinien być odnoszony nie do wartości całej umowy (całego

wynagrodzenia wykonawcy) ale powinien być odnoszony do wartości elementu obarczonego

wadą.

Odwołujący wskazał, że w zakresie kar umownych związanych z nieterminową

zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Zamawiający określił karę umowną w

wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy. Tak ustalona kara umowna jest oderwana od

rzeczywistej skali uchybień Wykonawcy w tym zakresie. W przypadku gdy wynagrodzenie

podwykonawcy wynosi 1.000.000 zł kara umowna w każdym przypadku wynosić będzie

50.000 zł Kara ta będzie należna nawet w przypadku gdy wykonawca o jeden dzień opóźni

się z zapłatą 1.000 zł na rzecz podwykonawcy. W ocenie odwołującego kara w przypadku

nieterminowej zapłaty na rzecz podwykonawców nie powinna być ustalana jako

jednorazowa, ale wysokość kary powinna być powiązana z wielkością opóźnienia w zapłacie

oraz wartością kwoty wynagrodzenia podwykonawcy, która nie została zapłacona w terminie.

W związku z tym odwołujący proponuje aby kara umowna była liczona jako % nieterminowo

zapłaconego wynagrodzenia i naliczana za każdy dzień opóźnienia w zapłacie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne w powyższym zakresie mają zapewnić

terminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, a także nakazujących wprowadzenie w

umowie o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom.

Przepisy te zostały wprowadzone do uprzednio obowiązującej ustawy pzp na mocy ustawy z

8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473)

i w aktualnym pzp zostały powielone. Odwołujący wskazał na uzasadnienie do powyższej

ustawy, z którego wynika, że postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie

potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym

podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i

dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez

zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący wskazał, że intencją unormowań zawartych w art. 437 ust. 1 pzp jest więc

przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom a nie

zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że

podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki

temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie

wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz

podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty

wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 447 pzp. W celu zapewnienia

prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do

ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizacje

tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie

zabezpieczać interesów zamawiającego, ale mają zabezpieczać interesy podwykonawców.

W zakresie limitu kar umownych wskazanego w § 11 ust. 7 Umowy ustalenie go na

poziomie 100% wynagrodzenia wykonawcy jest ustalenie go na rażąco wysokim poziomie.

W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to 20% wynagrodzenia

wykonawcy, który ewentualnie może zostać podwyższony w przypadku naliczenia kary

umownej z tytułu odstąpienia od umowy ewentualnie ustalenie limitu kar umownych na

poziomie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy.

Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone w następujących wyrokach:

a) Wyrok z dnia 18 września 2020 r. Sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20

b) Wyrok z dnia 4 września 2018 r. Sygn. akt: KIO 1601/18.

Odwołujący stoi na stanowisku, że limit kar umownych w wysokości 100%

wynagrodzenia narusza dyspozycję art. 436 pkt 3 pzp. Odwołujący wskazał na pogląd

wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym: „W szczególności maksymalna wysokość kar nie

może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w

odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z

niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub

rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu,

który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018

r., KIO 2574/18, Legalis). Dostrzec również należy, że przepis stanowi o określeniu

maksymalnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony, tym samym nakłada

również obowiązek określania kar umownych, do których zapłaty zobowiązany jest również

zamawiający, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania ciążących na nim

obowiązków.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz

do art. 436).

W zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu

naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z

karą z tytułu odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał na Uchwałę Sądu Najwyższego -

Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie został wyrażony

następujący pogląd: „Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia

nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono

również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.” Odwołujący przytoczył również

fragment uzasadnienia tej uchwały.

W ocenie Odwołującego, konsekwencją powyższego poglądu względem zapisów

zaproponowanych przez Zamawiającego w zakresie kumulowania kar jest to, że kary

umowne przewidziane na wypadek nieprawidłowego wykonania umowy tracą rację bytu z

chwilą odstąpienia od umowy i są niejako zastępowane przez karę z tytułu odstąpienia od

umowy, która rekompensuje zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z

odstąpieniem od umowy.

Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy Zamawiający przewidział

możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w

sytuacji, gdy przypadki opisane w podpunktach lit. a), b), c), d), e), f) i h) są przypadkami

albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) lub przypadkami

obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy przewidział

okoliczności, które mogą spowodować zmianę terminu realizacji. Takie sfomułowanie zapisu

§ 16 ust. 2 pkt 1 Umowy oznacza, że może dojść jedynie do zmiany terminu zaś

wynagrodzenie wykonawcy pomimo zmiany terminu nie ulegnie zmianie. Mając na względzie

takie ograniczenie należy wskazać, że zgodnie z:

- lit. a) dochodzi do zmiany terminu z powodu opóźnień powstałych z przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego. W sytuacji, gdy opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy generuje

Zamawiający poza zmianą terminu powinno ulec również zmianie wynagrodzenie

wykonawcy o koszty związane z realizacją robot w przedłużonym terminie.

- lit. b) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe

wykonanie robót, Wykonawca składając ofertę zakłada, że będzie miał możliwość realizacji

robót w zakładanym terminie a standardowo występujące warunki pogodowe nie spowodują

przeszkód w realizacji robót, które uniemożliwiłby dotrzymanie terminów umownych. W

sytuacji gdy warunki atmosferyczne odbiegają od tych możliwych do przewidzenia i które

wykonawca powinien był uwzględnić przy sporządzaniu oferty to oznacza, że przekraczają

one ryzyko kontraktowe wykonawcy a koszty realizacji prac poza takimi terminami nie są

uwzględnione w ofercie wykonawcy. W konsekwencji w takim wypadku wykonawca powinien

mieć możliwość domagania się zmiany wynagrodzenia;

- lit. c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych

do wykonania przedmiotu Umowy - w takim wypadu jednoznacznie powinno zostać

wskazane, że zachodzą podstawy do wprowadzenia zmiany wynagrodzenia zgodnie z § 17

umowy. W ocenie odwołującego zapis lit c) powinien zostać jednoznacznie powiązany z § 17

umowy; gdyż na chwilę obecne jest to niejasne;

- lit d) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie

przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za

które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający zastrzegł, że wstrzymanie ma

nastąpić z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy co oznacza, że przyczyny te musza

leżeć po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które wykonawca nie ponosi

odpowiedzialności. W takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów

przedłużenia przez Wykonawcę;

- lit e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania

których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie

przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać

wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi

odpowiedzialność. Analogicznie jak wyżej w takim wypadku brak jest uzasadnienia dla

pokrywania kosztów przedłużenia przez Wykonawcę;

- lit f) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia z powodu nie

dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania

przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Analogicznie jak wyżej w

takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów przedłużenia przez

Wykonawcę;

- lit. h) w przypadku odkrycia na terenie budowy przedmiotów, co do których zaistnieje

podejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie.

Odkrycie pod powierzchnią gruntu nieprzewidywalnych znalezisk co może oznaczą materiały

wybuchowe, materiały niebezpieczne, znaleziska archeologiczne itp. Posłużenie się

sformułowaniem „odkrycie” oznacza, że wystąpienie tych znalezisk jest nieprzewidywalne w

chwili składania oferty i tym samym wykonawca składając ofertę nie zakłada występowania

tych znalezisk, kosztów związanych z ich usunięciem oraz kosztów przedłużenia terminu.

Odwołujący podkreślił, że to obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe opisanie

przedmiotu zamówienia również w zakresie terenu budowy, który ma być przekazany

wykonawcy. Zgodnie z art. 647 do podstawowych obowiązków inwestora (zamawiającego)

należy przekazania terenu budowy, przy czym prawidłowo realizacja tego obowiązku

zakłada, że wykonawca na przekazanym terminie będzie miał możliwość wykonania robót

budowlanych. W konsekwencji to zamawiający odpowiada bądź za poinformowanie

wykonawcy o znaleziskach, jakie występują pod powierzchnią gruntu tak aby wykonawca

wycenił koszt ich usunięcia oraz czas potrzebny na dokonanie tych czynności bądź

przekazanie terenu budowy, gdzie takie przeszkody w wykonywaniu robót nie występują. W

związku z tym wystąpienie podpowierzchniowych znalezisk stanowiących przeszkodę w

wykonaniu robót budowlanych jest ryzykiem zamawiającego, który z jednej strony powinien

wydłużyć termin realizacji umowy a z drugiej strony pokryć koszty przedłużenia realizacji

umowy oraz koszty usunięcia znalezisk, które były nieprzewidywalne dla wykonawcy w chwili

składania oferty.

Odnośnie wszystkich powyższych przypadków Odwołujący wskazał, że przedłużenie

terminu realizacji umowy nie pozostaje neutralne kosztowo dla wykonawcy. Wykonawca w

przedłużonym czasie musi pokrywać koszty ogólne budowy, na które składają się koszty

takie jak:

(i) media

(ii) kontenery zaplecza budowy

(iii) koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią)

(iv) personel Wykonawcy

(v) koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

koszty przedłużenia ubezpieczeń)

(vi) ochrona budowy.

Odwołujący wyjaśnił, że koszty ogólne budowy są kalkulowane przy zakładanym

terminie realizacji. W sytuacji, gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to

zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy w okresie przedłużenia. W konsekwencji zmiana

terminu nie rekompensuje wykonawcy wszystkich negatywnych konsekwencji wystąpienia

wyżej wskazanych i nieprzewidywalnych okoliczności, które nie są możliwe do uwzględnienia

w ofercie. W związku z tym okoliczności te powinny skutkować zmianami umowy nie tylko w

zakresie terminu ale również wynagrodzenia.

Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego tj. ustalanego

na podstawie obmiaru powykonawczego (ustalanego na podstawie ilości rzeczywiście

wykonanych robót i cen przyjętych kosztorysie ofertowym) brak jest podstaw do

zastrzeżenia, że wynagrodzenie nie może ulec zwiększeniu ponad kwotę wskazaną w § 5

ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego zostanie ustalone zostanie, że

rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w § 5 ust. 1 Umowy. W sytuacji, gdy

Zamawiający chciałby ustalić maksymalne wynagrodzenie wykonawcy to powinien ustalić

wynagrodzenie ryczałtowe.

Zgodnie z art. 630 § 1 kc Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność

przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych

będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził

zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia

umówionego wynagrodzenia.

Odwołujący wyjaśnił, że powyższy przepis zakłada, że wynagrodzenie kosztorysowe

może zostać zmienione (podwyższone) w przypadku, gdy zestawienie planowanych prac

sporządził zamawiający. W niniejszym postępowaniu zestawienie planowanych prac stanowi

Przedmiar Robót, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający sporządził Przedmiar

Robót jako element opisu przedmiotu zamówienia i tym samym realizację obowiązku

Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 pzp. W związku z tym w świetle powyższego

przepisu ryzyko prawidłowości przedmiotu powinien ponosić Zamawiający, który nie

powinien przerzucać tego ryzyka na wykonawcę tak jak zostało to uregulowane w § 5 ust. 1

Umowy poprzez wykluczenie możliwości podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy w

toku realizacji umowy okaże się, że trzeba było wykonać większe ilości robót niż

przewidziane w przedmiarze.

Zdaniem Odwołującego przemawia za tym również to, że Zamawiający w Dziale A

Rozdziale IX pkt 1 SWZ nakazał wykonawcy złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego,

który ma zostać przygotowany przez wykonawcę na bazie Przedmiaru Robót stanowiącego

załącznik nr 9 do SWZ. Jednocześnie w Dziale A Rozdział XVII pkt 4 SWZ zakazał

wykonawcy wprowadzania zmian do Przedmiaru Robót. W konsekwencji wykonawca jest

związany treścią Przedmiaru Robót sporządzonego przez Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający z jednej strony

oczekuje niezmienności Przedmiaru Robót z jednoczesnym wyeliminowaniem możliwości

zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy w toku realizacji przedmiotu umowy

okaże się, że kosztorys zawierał błędy a ilości robót określone w przedmiarze nie

odpowiadają rzeczywistym ilościom robót, które zostaną ustalone w obmiarze

powykonawczym. Oznacza to, że wbrew dyspozycji art. 433 pkt 3 pzp Zamawiający

przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną

odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Odwołujący zauważył, że możliwości odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego

bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień może prowadzić do

zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia

nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza art.

431 pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek współdziałania zamawiającego przy

wykonaniu umowy.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 431 pzp zamawiający powinien współdziałać z

wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej

realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego regulacja ta koresponduje z obowiązkiem

wierzyciela do współdziałania w wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc.

Odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od

Umowy bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w

realizacji umowy nie jest działaniem „w celu należytej realizacji umowy”. Zamawiający

działając w celu należytej realizacji umowy zamiast odstępować od umowy w pierwszej

kolejności powinien wskazać wykonawcy na uchybienia, które zaistniały w toku realizacji

umowy i wezwać wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Dopiero w

przypadku, gdy uchybienia te nie zostaną usunięte w odpowiednim terminie Zamawiający

powinien uzyskać uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z takim rozumieniem pojęcia

działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że

wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do

usunięcia nieprawidłowości, gdyż nadrzędnym celem stron umowy powinno być

zrealizowanie umowy a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie.

Odwołujący argumentował, że Zamawiający nakłada na Wykonawcę wymogu

zrealizowania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego w określonych

terminach pomimo tego, że na chwilę obecną do SWZ nie załączył uzgodnionego projektu

prac w tym zakresie jak również nie wiadomo, kiedy dojdzie do zawarcia umowy.

Okoliczności te determinują czy i w jakim zakresie będzie możliwe wykonanie tych prac.

Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje co do zasady konieczności wykonania prac

w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą

(budowa rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i

demontaż prowizorycznej sieci ciepłowniczej). Problem jaki występuje w tym zakresie polega

na chwilę obecną na tym, że Zamawiający do chwili ogłoszenia niniejszego postępowania

nie opracował projektu usunięcia kolizji (projekt przekładek) i nie dokonał uzgodnienia tego

projektu z właścicielem sieci tj. firmą Veolia - taki uzgodniony projekt nie został załączony do

SWZ. Zamiast tego do SWZ został załączony Załącznik nr 4 do Ppu: Warunki realizacji

Przyłącza ciepłowniczego. Odwołujący wskazał, że w 4 tego załącznika wskazano, że:

„Usunięcie kolizji z istniejącą siecią ciepłowniczą oraz przyłączenie do sieci ciepłowniczej

zostaną wykonane zgodnie z warunkami technicznymi z dnia 28.07.2021r. o znaku:

VWAW/HPR/21/2110069/1 stanowiącymi dodatek 4.1 do niniejszego załącznika.”

Odwołujący wyjaśnił, że w załączniku tym tj. w załączniku Załącznik nr 1 do

warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1 Warunki techniczne przyłączenia wskazano, że:

„Prace związane z usunięciem kolizji z osiedlową siecią ciepłowniczą, zostaną wykonane, na

podstawie uzgodnionej w Veolia Energia Warszawa S.A. dokumentacji technicznej, po

podpisaniu stosownej umowy. W tym celu Inwestor winien niezwłocznie zgłosić się do Biura

Rozwoju Rynku Veolia Energia Warszawa S.A. celem podpisania stosownej umowy oraz

umożliwienia przygotowania inwestycji do realizacji.”

Odwołujący wskazał, że dodatkowy istotny warunkiem realizacji prac jest to, że:

„Wszelkie prace (w tym wcinka) związane z przerwą w przesyle ciepła mogą być

wykonywane w terminie od 1 maja do 31 sierpnia.” W ocenie Odwołującego, powyższe

oznacza, że pierwszej kolejności należy opracować dokumentację techniczną (projekt)

wykonania przyłącza, następnie dokonać uzgodnień tego projektu z Veolia i w ostatnim

kroku powinno dojść do zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a Veolia na wykonanie

przyłącza (w tym usunięcie kolizji). Czynności te na chwilę obecną nie zostały dokonane

przez Zamawiającego a do SWZ nie została załączona uzgodniona z Veolia dokumentacja

oraz nie została załączona umowa na wykonanie przyłącza.

Co więcej zgodnie z załącznikiem 4.1 samo zawarcie umowy z Veolia nie jest

wystarczające do zrealizowania prac w zakresie przyłącza a na etapie realizacji prac w

zakresie usuniecia kolizji należy dokonać dalszych uzgodnień z Veolia obejmujących

zgodnie z załącznikiem 4.1 „- Przy realizacji sieci ciepłowniczej, własnym staraniem, prace

należy prowadzić pod nadzorem Veolia Energia Warszawa S.A., zgodnie z warunkami

obowiązującymi w Veolia Energia Warszawa S.A. w okresie wykonywania robót, w tym

dotyczącymi sprawowania nadzorów.

- Rozpoczęcie oraz zakończenie robót dot. sieci ciepłowniczych i węzłów cieplnych

należy zgłaszać do Veolia Energia Warszawa S.A., dla potrzeb dokonywania odbiorów

technicznych i końcowych oraz zakwalifikowania do eksploatacji.”

W ocenie Odwołującego, nawet jak dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy Veolia a

Zamawiającym aby ją wykonać konieczne będzie uzgodnienie z Veolia terminów:

- terminów nadzoru Veolia nad wykonywanymi pracami - trzeba uzgodnić dostępność

inspektorów nadzoru ze strony Veolia

- po wykonaniu prac dokonać odbioru prac przez Veolia - trzeba uzgodnić

dostępność inspektorów nadzoru ze strony Veolia celem odbioru.

Z informacji praktycznych (bazując na doświadczeniu wykonawcy w realizacji tego

typu prac oraz informacji telefonicznych uzyskanych od Veolia) wynika, że:

- jeżeli projekt nie jest uzgodniony to termin realizacji z wszystkimi formalnościami

(uzgodnienie projektu, zawarcie umowy, uzgodnienie terminów nadzorów, uzgodnienie

terminu odbioru i jego przeprowadzenie) - wymagany czas to 5 - 6 miesięcy;

- jeżeli projekt jest uzgodniony to termin realizacji z wszystkimi formalnościami

(uzgodnienie terminów nadzoru, uzgodnienie terminu odbioru i jego przeprowadzenie) -

wymagany czas to 2,5 - 3 miesięcy;

Przy uwzględnieniu tych wymagań czasowych to najpóźniej na dzień 30 maja 2022 r.

Zamawiający powinien dysponować umową zawartą z Veolia - przy założeniu, że pracę

będzie można realizować do 31 sierpnia 2022 r. a nie jak wskazano w § 2 ust. 3 umowy do

31 lipca 2022 r. Czy na ten dzień Zamawiający będzie taką umową dysponował na chwilę

obecną nie wiadomo.

Odwołujący zaznaczył, że mimo nie dokonania powyższych czynności w § 2 ust. 3

Umowy Zamawiający określa terminy realizacji prac w zakresie usunięcia kolizji poprzez

wskazanie konkretnych dat kalendarzowych na wykonanie prac w zakresie usunięcia kolizji.

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że prace te:

- mogą być wykonywane tylko w określonych terminach tj. pomiędzy 1 maja a 31

sierpnia

- prace te muszą być wykonane przed realizacją budynku, gdyż blokują one

możliwość jego realizacji - trzeba najpierw usunąć kolizję, aby przystąpić do wykonania

budynku, gdyż elementy sieci są zlokalizowane w miejscu, gdzie ma być posadowiony

budynek - należy przełożyć rury które idą pod fundamentami i budynkiem.

Jednocześnie w Rozdziale XIII pkt 1 SWZ zamawiający określił termin związania

ofertą do dnia 27 maja 2022 r.

W ocenie Odwołującego, zestawienie powyższych okoliczności powoduje, że:

- Wykonawca składając ofertę nie wie czy i kiedy będzie mógł przystąpić do

wykonania prac z usunięciem kolizji;

- w przypadku, gdy do zawarcia umowy dojdzie najpóźniejszym możliwym terminie tj.

27 maja 2022 r. skróceniu ulegnie czas faktycznego wykonania prac, które muszą się

zakończyć do dnia 31 sierpnia 2022 r. (zakładając, że zamawiający zmieni termin wskazany

w § 2 ust. 3 umowy z 31 lipca 2022 r. na 31 sierpnia 2022 r.)

- w przypadku przedłużenia się niniejszego postępowania i zawarcia umowy po dniu

27 maja 2022 r. termin realizacji prac w zakresie usunięcia kolizji ulegnie dalszemu

skróceniu i uwzględniając konieczność ich zakończenia do dnia 31 sierpnia 2022 r.

wykonanie prac w 2022 r. będzie niemożliwe z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi

zamawiający. W takim wypadku realizacja przedmiotu umowy będzie musiała zostać

wstrzymana do 1 maja 2023 r.

Wykonawca wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia

(nie zawarł umowy z Veolia jako czynność niezbędna do wykonania przedmiotu umowy)

jednocześnie ustalając terminy wykonania prac w zakresie kolizji poprzez wskazanie dat

kalendarzowych, które na chwilę obecną są niemożliwe do dotrzymania.

Zamawiający pismem z 17 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, że zmodyfikował większość postanowień SWZ objętych odwołaniem. Natomiast

pismem z 21 lutego 2022 r. Zamawiający złożył uzupełnienie i modyfikacje odpowiedzi na

odwołanie z 17 lutego 2022 r. informując, że wprowadził kolejne modyfikacje treści SWZ, w

zakresie treści §2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz §11 gdzie skreślił ust. 6 w wyniku czego

zmieniła się numeracja dotychczasowy ust. 7 jest teraz ust. 6. Zamawiający wyjaśnił, że

zmiany te dotyczą postanowień objętych zarzutami odwołania.

W związku z powyższymi zmianami SWZ, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

w całości jako:

a) w znacznej części zarzutów i żądań bezprzedmiotowego wskutek dokonania przez

Zamawiającego zmiany postanowień SWZ odnoszących się do zarzutów będących

podstawą wniesienia odwołania, na skutek czego czynność stanowiąca podstawę

wniesienia odwołania przestała istnieć;

b) w znacznej części zarzutów i żądań bezprzedmiotowego wskutek dokonania przez

Zamawiającego zmiany treści SWZ uwzględniających zarzuty i żądania

Odwołującego,

c) bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił

przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje

następujące zarzuty odwołania wskazane w petitum w:

a) pkt II.2 (ii) dotyczący momentu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

b) pkt II.3 (iv) dotyczący górnego limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, że mimo

modyfikacji w tym zakresie nadal ten limit nie jest na satysfakcjonującym dla

odwołującego poziomie,

c) pkt II.4 dotyczący zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia.,

d) II.7 dotyczący terminów wykonania, Odwołujący wyjaśnił, że wprowadzona

modyfikacja zmieniła termin składania ofert bez zmiany poszczególnych terminów

realizacji. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w pkt II.7 (ii) nadal nie ma uzgodnionego

projektu, a czas realizacji nie został zmieniony mimo zmiany terminu składania ofert.

Odwołujący oświadczył również, że w związku z wprowadzonymi zmianami SWZ,

pozostałe zarzuty wycofuje. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp umorzyła

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały wycofane.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy

Pzp, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Powyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana

orzekając brać pod uwagę treść SWZ w brzmieniu wynikającym z wprowadzonych

modyfikacji.

Na podstawie akt sprawy w tym pism z 17 i 21 lutego 2022 r., Izba ustaliła, iż wzór

umowy stanowiący załącznik nr 4 do SWZ, uległ modyfikacji podobnie jak treść SWZ. W

związku z tym, następujące postanowienia SWZ oraz następujące projektowane

postanowienia umowy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zawierają następujące brzmienie:

Dział B, Rozdział III, pkt 10 SWZ:

„10. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania

umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia

zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym

było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji

bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty

skutecznego dokonania bezusterkowego odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych. ”

§14 ust. 8 wzoru umowy:

„8. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania

umowy

w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia

zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym

było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji

bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty

skutecznego dokonania odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych.”

§11 ust. 7 wzoru umowy - skreślono ust. 6 wobec czego nastąpiła zmiana numeracji z ust. 7

na ust. 7, który ma następujące brzmienie:

„7 6. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy nie

może przekroczyć 70 % wartości brutto przedmiotu umowy, wskazanego w § 5 ust. 1

umowy.”

§16 ust. 2 wzoru umowy:

„2. Poza przypadkami wymienionymi w art. 455 ust 1 pkt 2 lit. b i c, 3, 4 oraz ust. 2 Pzp,

przewiduje się możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do

treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, dotyczących:

1) terminu zakończenia robót lub innych czynności (prac) objętych przedmiotem umowy, o

czas trwania przeszkody w następujących przypadkach:

a) jeżeli przyczyny, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia

przedmiotu zamówienia będą następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi

Zamawiający, w szczególności będą następstwem nieterminowego przekazania terenu

budowy,- konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim ww. okoliczności

miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót,

b) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe

wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonej: umową,

normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli

konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest następstwem okoliczności, za które

Wykonawca ponosi odpowiedzialność,

c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do

wykonania przedmiotu Umowy ze względu na zasady wiedzy technicznej, oraz udzielenia

zamówień dodatkowych, które wstrzymują lub opóźniają realizację przedmiotu Umowy,

wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez

inne podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tych kolizji,

d) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez

właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które

Wykonawca ponosi odpowiedzialność,

e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania

których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie

przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać

wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi

odpowiedzialność,

f) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia z powodu nie

dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania

przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy,

g) wystąpienia siły wyższej czyli zdarzenia, którego Strony nie mogły przewidzieć, któremu

nie mogły zapobiec ani któremu nie mogą przeciwdziałać, a które uniemożliwia Wykonawcy

wykonanie w części lub w całości jego zobowiązań umownych,

h) w przypadku odkrycia na terenie budowy przedmiotów, co do których zaistnieje

podejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie;”

Dział A, Rozdział IV, pkt 4.10 SWZ:

„Zamawiający informuje, że z powodu braku uzgodnionej z Veolią dokumentacji projektowej

na Przyłącze ciepłownicze w chwili ogłoszenia postępowania, deklaruje, że w momencie

otrzymania uzgodnionego projektu niezwłocznie zostanie on umieszczony na stronie

prowadzonego postępowania tj. na minimum 5 dni przed terminem składania i otwarcia

ofert.”

§2 ust. 2 i 3 wzoru umowy:

„2. Termin realizacji poszczególnych etapów, z wyjątkiem Przyłącza ciepłowniczego, ustala

się następująco:

1) Etap I obejmujący wykonanie następujących robót i prac:

a) przygotowanie placu budowy do wykonywania robót budowlanych, makroniwelacji terenu

wokół planowanego terenu (miejsca) posadowienia projektowanego Budynku;

b) wykonanie fundamentów wraz z kondygnacją podziemną Budynku,

c) wykonanie stanu surowego parteru wraz ze stropem parteru Budynku,

d) wykonanie przyłączy do Budynku (ale bez przyłączanych urządzeń),

e) wykonanie konstrukcji pierwszego piętra Budynku,

f) wykonanie konstrukcji drugiego piętra Budynku ,

g) wykonanie stanu surowego zamkniętego Budynku,

- w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

3) Etap III zagospodarowanie terenu - zgodnie z projektem budowalnym, w szczególności

ogrodami sensorycznymi wraz z drogami i ścieżkami w terminie do 15 miesięcy od dnia

zawarcia umowy;”

Rozdział XIII SWZ:

„1. Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od upływu terminu składania ofert,

przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania

ofert. Termin związania ofertą Zamawiający wyznacza na dzień 7 czerwca 2022 roku.”

Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących

powodów.

Ad zarzutu naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 450 ustawy Pzp w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp, tj. zarzut wskazany w pkt II.2. (ii) petitum odwołania).

W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyjaśnił, że zmiana

§14 ust. 8 wzoru umowy „powoduje, że zwrot zabezpieczenia należytego wykonania Umowy

(70%) następował będzie po odbiorze końcowym (usunięto „bezusterkowym”) to jest po

uznaniu, że zamówienie zostało należycie wykonane - przez co jednak Zamawiający

rozumienie nie tylko dokonanie odbioru końcowego, ale i usunięcie wad nieistotnych.”

Dodatkowo podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że zgodnie z ustawą zabezpieczenia

powinno być zwolnione po należytym wykonaniu umowy, natomiast w sytuacji wystąpienia

wad, nawet nieistotnych, nie można mówić o należytym wykonaniu umowy (vide: str. 6

protokołu z posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.).

Podczas rozprawy Odwołujący argumentował natomiast, że jest zmiana pozorna,

ponieważ aby zabezpieczenie zostało zwolnione należy usunąć wszystkie usterki, w tym

również te nieistotne. Odwołujący podkreślił, że odbiór końcowy potwierdza spełnienie

świadczenia, co powinno skutkować zwolnieniem zabezpieczenia należytego wykonania

umowy na poziomie 70% (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.).

Osią sporu w przypadku rozstrzyganego zarzutu jest to, czy mimo dokonania przez

Zamawiającego odbioru końcowego robót budowlanych jest on uprawniony do zwrotu 70%

zabezpieczenia należytego wykonania umowy dopiero po usunięciu wad nieistotnych. W tym

miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający

zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez

zamawiającego za należycie wykonane. Następnie, jak wynika z treści ust. 2, zamawiający

może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę

nie przekraczającą 30% zabezpieczenia.

Jak wskazuje się w orzecznictwie: „W świetle art. 647 KC inwestor obowiązany jest

dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie

może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od

braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku

dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w

takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w

pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z

nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest

obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony

wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora

o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy

za wady ujawnione przy odbiorze.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19

stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3440/20). Podobnie wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 5 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 781/20: „W świetle art. 647

KC inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie

należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i

zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie.

Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku

wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie

spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać

odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich

ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego

uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione

przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru.”

Zatem w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych podczas odbioru robót, powinny

zostać one opisane w protokole odbioru, a wykonawcy powinno zostać wypłacone

wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane. Jednocześnie, w sytuacji stwierdzenia

wystąpienia wad nieistotnych nie można uznać, że mamy do czynienia z należytym

wykonaniem zamówienia. Natomiast jak wynika z treści art. 453 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanką zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko wykonanie

zamówienia ale również uznanie go przez zamawiającego za należycie wykonane.

Wobec powyższego, stwierdzić należy, że sam fakt iż roboty budowlane zostały

odebrane i został sporządzony protokół ich odbioru nie oznacza, że jest to równoznaczne z

należytym wykonaniem zamówienia. Jeśli bowiem zostaną stwierdzone w treści protokołu

wady nieistotne, nie można uznać że mamy do czynienia z należytym wykonaniem

zamówienia. Z tego względu w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp nie

potwierdził się, wobec czego zarzut został oddalony.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt

20 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c. w zw. z art. 483

k.c. i art. 473 §1 k.c., tj. zarzut wskazany w pkt II.3 (iv) petitum odwołania.

Zamawiający opisał kary umowne w treści §11 wzoru umowy. Postanowienie to

dotyczy zarówno kar z tytułu nienależytego wykonania umowy, jak i kar za niewykonanie

umowy, w tym kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Natomiast §11 ust. 7 wzoru umowy, objęty treścią zarzutu dotyczy „łącznej wysokości kar

umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy”, tj. wszystkich kar, o których

mowa w §11 wzoru umowy a zatem zarówno tych z tytułu niewykonania zobowiązania w tym

odstąpienia od umowy przez wykonawcę, jak i z tytułu nienależytego wykonania

zobowiązania. Zdaniem Izby wysokość kar umownych powinna być wyważona, tj. z jednej

strony spełniać swoją rolę i mobilizować wykonawców do należytego wykonania przedmiotu

umowy, z drugiej strony nie powinna odstraszać i prowadzić do podejmowania ryzyka

realizacji przedmiotu umowy na granicy opłacalności a nawet poniesienia straty.

Zarzut nie został uwzględniony po pierwsze z uwagi na to, że Odwołujący

kwestionował jedynie łączny limit kar umownych pomijając, że Zamawiający wprowadził

szereg okoliczności, za które kary mogą być wyliczane i bez analizy tych przypadków, które

następnie „składają się” na łączny limit kar ocena samego limitu wskazanego w treści §11

ust. 7 wzoru umowy byłaby oceną bardzo powierzchowną. Po drugie, argumentacja

Odwołującego wskazana w treści odwołania i podtrzymana na rozprawie dotycząca praktyki

odnoszenia kar umownych za nienależyte wykonanie do kary umownej za odstąpienie od

umowy nie była adekwatna w okolicznościach tej sprawy ponieważ nie mamy tu do czynienia

z taką praktyką Zamawiającego. Zamawiający nie wyłączył z łącznego limitu kar, kary za

odstąpienie od umowy. Ponadto argument o tym, że taki limit jest rynkowy również nie

przekonał Izby. Choć Odwołujący przedstawił na powyższą okoliczność dowód w postaci

dokumentacji przetargowej z innych postępowań, nie mogło to przesądzić o uwzględnieniu

odwołania. Izba wskazuje, że każde postępowanie rządzi się swoimi prawami, w tym ma

swoje uwarunkowania które przesądzają o takim a nie innym kształtowaniu postanowień

umowy. Z tego tez względu powoływanie się jedynie na praktykę rynkową należało uznać za

niewystarczające dla uwzględnienia zarzut.

Ad zarzutu naruszenia art. art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art.

647 k.c., tj. zarzutu wskazanego w pkt II.4 petitum odwołania.

W zakresie tego zarzutu Odwołujący wadliwie przywołał jako podstawę prawną art.

436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, podczas rozprawy Odwołujący wskazywał na treść art. 455 ust.

1 ustawy Pzp. Kwestionowane postanowienie umowy dotyczy zmiany terminu w sytuacjach

tam wskazanych. Odwołujący domaga się aby zmiana ta pociągała również zmianę

wynagrodzenia. Jednak uzasadnienie zarzutu jest w ocenie Izby lakoniczne. Odwołujący nie

dokonuje pogłębionej analizy kwestionowanego postanowienia umowy, w tym nie odnosi go

do innych postanowień umowy przewidujących zmiany umowy np. w zakresie wykonania

robót dodatkowych i zamiennych. Uzasadnienie w tym zakresie jest w ocenie Izby niepełne.

Ponadto brakuje również odniesienia się do treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i

wykazania dlaczego sama ta regulacja nie wystarcza dla zmiany wynagrodzenia w

przypadkach wskazanych w treści §16 ust. 2 wzoru umowy. Dodatkowo żądanie jest szersze

niż uzasadnienie wskazane w treści odwołanie, bowiem Odwołujący nie zaprezentował

żadnej argumentacji w zakresie postanowień §16 ust. 2 pkt 2. Wskazana w treści odwołania

argumentacja odnosi się tylko do do §16 ust. 2 pkt 21 wzoru umowy. Z uwagi na powyższe

odwołanie nie zostało w tym zakresie uwzględnione.

Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zarzutu

wskazanego w pkt II.7 petitum odwołania.

Dostrzeżenia wymaga, że choć postanowienia które Odwołujący kwestionuje w treści

odwołania nie zmieniły się, to Zamawiający wprowadził modyfikację w Dziale A Rozdziale IV

pkt 4.10 SWZ przez dodanie postanowienia z którego wynika, że Zamawiający deklaruje

przekazanie uzgodnionego projektu na min 5 dni przez terminem składania i otwarcia ofert.

W ocenie Izby przedstawiona w odwołaniu argumentacja nie przystaje do stanu zaistniałego

w sprawie po wprowadzeniu ww. zmiany SWZ. W ocenie Izby zarzut sformułowany w treści

odwołania przestał być aktualny wobec zmiany treści Działu A, Rozdziału IV, pkt 4.10 SWZ.

Dodatkowo wskazać należy, że wobec zamiaru udostępnienia przez Zamawiającego

uzgodnionego projektu argumentacja odnosząca się do terminów związanych w tym

uzgodnieniem jest niezasadna. Ponadto terminy wykonania zakresu prac objętego zarzutem

są niezależne od Zamawiającego.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: .............................

32