KIO 310/22

Sygn. akt: KIO 310/22; KIO 317/22

WYROK

z dnia 24 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (sygn. akt

KIO 310/22),

B) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO

317/22)

w postępowaniu prowadzonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie

przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 i nakazuje

zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1

specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych

postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca

2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”,

2. w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt

KIO 310/22,

3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 i nakazuje

zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1

specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych

postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca

2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”,

4. w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt

KIO 317/22,

5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 obciąża Naczelny Sąd

Administracyjny w Warszawie i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-

Mobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

5.2. zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz T-

Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu

tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 obciąża Naczelny Sąd

Administracyjny w Warszawie i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

6.2. zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz

Netia S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy

złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 310/22, KIO 317/22

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa transmisji danych w sieci rozległej

WAN sądów administracyjnych.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 28 stycznia 2022 r., nr 2022/S 020-048013.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego

2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:

1) wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym I” lub

„odwołującym T-Mobile”,

2) wykonawca Netia S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym II” lub „odwołującym

Netia”.

Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono

odpowiednio sygn. akt KIO 310/22 oraz sygn. akt KIO 317/22.

Sygn. akt KIO 310/22

Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w

zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektowanych

postanowień umowy - Załącznik nr 4 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający

wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający

przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję,

naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w

jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin realizacji usług określając go

jednocześnie jako datę sztywną rozpoczęcia świadczenia usług (1 lipca 2022 r.) oraz

osiągnięcia gotowości wszystkich łączy potrzebnych do świadczenia usług (20 czerwca

2022 r.), jak również poprzez określenie zasad odbioru w ten sposób, że do zgłoszenia

gotowości odbioru wykonawca ma obowiązek dołączyć wszystkie protokoły powstałe w

trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego, w

szczególności z przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego oraz

dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie

zestawione łącza sieci rozległej WAN - pkt VII SWZ, §2 ust. 1-2 PPU, pkt 14.2 ppkt 3 i 4

OPZ) (zarzut III.1 odwołania),

2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na

przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny i

naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców

poprzez wskazanie, że:

a. Zamawiający wskazał ogólnie na możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej, jak

również Zamawiający żąda przeprowadzenia przez wykonawcę prac instalacyjnych/

budowlanych umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usług, ale jednocześnie

Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia pełnych informacji

umożliwiających dokonanie weryfikacji warunków technicznych realizacji łączy, tzn.

nie określił pomieszczeń, w których mają być zakończone łącza, właścicieli lokalizacji,

osób kontaktowych/ administratorów budynków, jak również nie określił czy

wykonawcy będzie udostępniona infrastruktura sieciowa na terenie obiektów i zasad

jej udostępnienia - pkt 13 OPZ, pkt XV. 17 SWZ (zarzut III.2 a. odwołania);

b. Zamawiający wymaga zapewnienia przez operatora prywatnego numeru AS bez

określenia dodatkowych informacji, które umożliwią wykonawcy realizację tego

wymagania - pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli) (zarzut

III.2 b odwołania);

3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art.

487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób

nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,

uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję,

naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w

jakim w ramach wynagrodzenia wykonawcy nie wyodrębniono opłaty instalacyjnej z tytułu

zestawienia łączy w danej lokalizacji (§9 i 10 PPU), jak również Zamawiający wskazał, że

Wykonawca na pisemny wniosek Zamawiającego dokona zmian w świadczonych

usługach transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na likwidacji

łącza transmisji danych w danej lokalizacji oraz zmniejszeniu przepustowości łącza w

danej lokalizacji (§3 ust. 4 pkt 3 i 4 PPU) (zarzut III.3 odwołania).

Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację

odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.:

1) Modyfikację §2 ust. 1-2 PPU oraz pkt VII SWZ poprzez:

a. zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i terminu osiągnięcia

gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na ilość 5 miesięcy od dnia

podpisania umowy (żądanie IV.1.a odwołania);

b. zmianę terminu zgłoszenia osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia

usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania umowy i analogicznie terminu

rozpoczęcia świadczenia usług, (żądanie IV.1.b odwołania);

2) Modyfikację pkt 14.2 pkt 3 i 4 OPZ poprzez:

a. usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez wykonawcę osiągnięcia gotowości

wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru

sieci przez Zamawiającego od przygotowania dokumentacji powykonawczej, (żądanie

IV 2 a odwołania);

b. usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez Wykonawcę osiągnięcia gotowości

wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru

sieci przez Zamawiającego od przeprowadzenia szkolenia dla administratorów,

(żądanie IV.2 b odwołania)

c. określenie, że wykonawca ma na przygotowanie dokumentacji technicznej do 30 dni

od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 c odwołania);

d. określenie, że wykonawca ma na przeprowadzenie szkolenia dla Administratorów do

30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 d odwołania);

3) Modyfikację pkt 13 OPZ i pkt XV. 17 SWZ poprzez ich doprecyzowanie w następujący

sposób:

a. wskazanie pomieszczeń, do których mają doprowadzone łącza w poszczególnych

lokalizacjach,

b. wskazanie właściciela budynku w każdej lokalizacji,

c. potwierdzenie, że Wykonawca może dokonać sprawdzenia możliwości technicznych

świadczenia usług na terenie każdej lokalizacji określonej przez Zamawiającego, w

tym że będzie uprawniony dokonać sprawdzenia warunków świadczenia usług na

terenie budynku i w konkretnych pomieszczeniach, w których będzie należało

przeprowadzić prace i świadczyć usługi,

d. wskazanie osób/osoby kontaktowej oraz administratora budynku, które to osoby są

upoważnione do kontaktów w zakresie weryfikacji możliwości technicznych

świadczenia usług,

e. doprecyzowanie czy Wykonawca będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać

bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę sieciową we wskazanych lokalizacjach

Zamawiającego oraz wskazanie zasad jej wykorzystania,

(żądania IV.3 odwołania)

4) modyfikację pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli poprzez:

a. potwierdzenie, że Zamawiający podpisze z Wykonawcą oddzielną umowę na

Sponsoring LIR, na zasadach i z postanowieniami narzucanymi przez RIPE,

umożliwiającą wystąpienie w imieniu Zamawiającego do RIPE o przydzielenie

numeru AS,

b. potwierdzenie, że umowa o Sponsoring LIR zostanie podpisana maksymalnie w ciągu

30 dni od zawarcia umowy będącej wynikiem postępowania,

alternatywnie - potwierdzenie, że pozyskanie numeru AS nie będzie warunkowało

podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru sieci WAN i pobierania przez

Wykonawcę opłat za świadczenie usług,

(żądania IV.4 odwołania)

5) Modyfikację §3 ust. 4 pkt 3 PPU oraz §9 i §10 PPU poprzez:

a. Wprowadzenie postanowień dających Wykonawcy możliwość naliczenia

jednorazowej opłaty za likwidację łącza stanowiącej równowartość miesięcznej opłaty

abonamentowej za to łącze pomnożonej przez ilość miesięcy pozostałych do końca

Umowy,

ewentualnie wprowadzenie postanowień wyodrębniających w §9 i §10 PPU (oraz

odpowiednio w formularzu ofertowym) wynagrodzenia wykonawcy z tytułu

zestawienia łącza podstawowego i zapasowego w danej lokalizacji i wprowadzenie z

tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług,

b. określenie maksymalnej liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w trakcie trwania

umowy,

c. określenie, że Zamawiający może skorzystać z prawa do rezygnacji ze świadczenia

łącza w danej lokalizacji nie wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od uruchomienia

usług potwierdzonego protokołem odbioru,

d. określenie zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą być podstawą do żądania

przez Zamawiającego zaprzestania świadczenia usługi i likwidacji łącza w danej

lokalizacji.

(żądania IV.5 odwołania)

6) Modyfikację §3 ust. 4 pkt 4 PPU poprzez:

a. ograniczenie prawa do zmniejszenia przepustowości łącza w danej lokalizacji

poprzez określenie maksymalnej liczby łączy, których może dotyczyć zmniejszenie

przepustowości, do których uprawniony jest Zamawiający,

b. wskazanie do jakiej minimalnej przepustowości Zamawiający może dokonać

modyfikacji warunków świadczenia usług - jaka jest minimalna, gwarantowana

przepustowość łącza podstawowego oraz zapasowego.

(żądania IV.6 odwołania).

W uzasadnieniu zarzutu III. 1 odwołania i związanych z nimi żądaniań IV.1 i IV.2

odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 wskazał, że termin rozpoczęcia

świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego

Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp

wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze

zobowiązania wynikające z zawartej umowy.

Zdaniem odwołującego I, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób

nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem

oferty:

a. wskazując datę sztywną na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcia

gotowości do świadczenia usług,

b. oraz biorąc pod uwagę ww. daty jak również termin wszczęcia postępowania

określając okres zbyt krótki na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcie gotowości do

świadczenia usług.

Odwołujący I podniósł, że wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie

ma wiedzy, jaki będzie miał faktyczny czas na realizację usług. Może się okazać, że będzie

to miesiąc lub równie dobrze kilka dni, gdyż nie jest określone kiedy zakończy się

postępowanie i zostanie podpisana umowa - są to okoliczności leżące głównie po stronie

Zamawiającego. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp zasadą jest

określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia

realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej

daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną. Zbyt

późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

taką obiektywną przyczyną nie jest. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych

konsekwencji działań Zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że

termin rozpoczęcia świadczenia usług jest określony datą sztywną a tym samym wykonawca

nie ma zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie prac niezbędnych do

rozpoczęcia transmisji danych.

Niezależnie od tego, odwołujący I podniósł, że przewidziany przez Zamawiającego

okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług

transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na datę wszczęcia postępowania

oraz zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zakładając,

że podpisanie umowy nastąpi w marcu, to biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego

termin wyniesie niewiele ponad 2,5 miesiąca na budowę sieci i dostawę sprzętu, co czyni go

zupełnie abstrakcyjnym. Zdaniem odwołującego I z dużą dozą prawdopodobieństwa można

stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie

świadczący te usługi. Innymi słowy, takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje

tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez

Zamawiającego lokalizacjach, tj. Orange Polska S.A.

Według odwołującego I, główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że

termin jest rażąco krótki, to:

a. konieczność zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy

podstawowych i zapasowych (Rozdział 4 OPZ) - sieć podstawową i zapasową trzeba

wybudować lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest

możliwe w tak krótkim terminie,

b. konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług

(routery, DWDM) zgodnie z OPZ - nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego

rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19

oraz w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są

mocno wydłużone,

c. konieczność przeprowadzenia szczegółowych testów akceptacyjnych wszystkich

łączy, zgodnie z Rozdziałem 7 OPZ, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług,

d. konieczność przygotowania dokumentacji powykonawczej i realizacji szkolenia dla

administratorów, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług (Rozdział 14 OPZ) - w

praktyce oznacza to, że sieć musi być przygotowana jeszcze sporo wcześniej niż 20 czerwca

2022 r., gdyż dokumentację powykonawczą sieci można przygotować, a szkolenia

przeprowadzić dopiero jak sieć jest zestawiona i skonfigurowana.

Odwołujący I podniósł, że Zamawiający wymaga świadczenia usług w technologii

światłowodowej (por. pkt 4.2 OPZ, pkt 5.2 OPZ, pkt 6.3 OPZ), a wyłącznie łącza zapasowe

mogą być świadczone w technologii radiowej (por. pkt 6.2 ppkt 3 OPZ). W celu

przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny

potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia

wymienionych usług.

Odwołujący I argumentował, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie

usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych

pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy.

Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o

stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na

przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia

prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury,

również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza

światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu

zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.

Odwołujący I podniósł, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na

wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od

innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy

wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich

związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i

praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego

skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne

Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa

administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do

oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia.

Według odwołującego I, w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest

stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych,

uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno

bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa

drogowego).

Odwołujący I podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę

jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja

postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na

przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de

facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.

Ponadto odwołujący I podniósł, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne,

jakie przewidział Zamawiający w przypadku zwłoki w dotrzymaniu terminów na uruchomienie

transmisji oraz terminu gotowości łączy - 3000 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§

11 ust. 1 i 2 PPU). Dodatkowo, zgodnie z §11 ust. 4 PPU „W przypadku nieuruchomienia

łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, Zamawiający będzie miał prawo, bez

uprzedniego wzywania Wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji Zamawiającego,

odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach

stanowiących podstawę tego odstąpienia, a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty

kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.”.

Odwołujący I argumentował, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu

zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców

zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której

dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób

postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu

zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe

działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w

konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.

Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie

nie uzasadnia takiego ograniczenia. W ocenie odwołującego I należy dokonać modyfikacji

dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz

gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią ilość

miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz poprzez

wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od dnia

zawarcia umowy.

Zdaniem odwołującego I dodatkowo, na nierealność terminów oraz nieadekwatność

postanowień OPZ wskazują wymagania sformułowane w pkt 14 OPZ:

„14.1. Zamawiający wymaga zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru wszystkich

zastawionych łączy (połączeń).

14.2. Do zgłoszenia gotowości odbioru, jako załączniki, Wykonawca dołączy wszystkie

protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli

Zamawiającego, w szczególności:

1) zestawionych łączy i wykonanych prac instalacyjno-konfiguracyjnych w każdej z

lokalizacji oraz CP i CZ;

2) dostawy i instalacji urządzeń Wykonawcy do każdej lokalizacji oraz CP i CZ (odbiór

ilościowy);

3) przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego;

4) dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie

zestawione łącza sieci rozległej WAN.”.

Według odwołującego I wymaganie, aby wykonawca już na etapie odbioru wykonał

dokumentację powykonawczą oraz przeprowadził szkolenia administratorów jest całkowicie

bezzasadne. Z założenia szkolenia administratorów, jak i przygotowanie dokumentacji

powykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN. Tak zdefiniowane

przez Zamawiającego wymagania skracają zatem (i tak już drastycznie krótki) okres jak

wykonawca ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Wykonawca będzie musiał najpierw

uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem

zgłoszenia gotowości do świadczenia usług i odbioru sieci usług (tj. 20 czerwca 2022 r.)

przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez Zamawiającego

(co nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces niezbędnych

konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, jak i na etapie jej

akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym i przygotować materiały na to

szkolenie - w tym zakresie Wykonawca również nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający

zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy, które umożliwią terminowe podpisanie

protokołu odbioru.

Odwołujący I podkreślał, że nie ma możliwości przygotowania pełnej dokumentacji

powykonawczej, czy realizacji szkolenia z funkcjonowania sieci i systemu monitorowania bez

faktycznego uruchomienia tej sieci i jej pełnego skonfigurowania. Jedynym wykonawcą który

może być przygotowany do realizacji wymagania w tym zakresie jest wykonawca obecnie

świadczący te usługi dla Zamawiającego, gdyż jak wskazuje sam Zamawiający w pkt 2 OPZ

„Wymagania w niniejszym OPZ nie odbiegają od parametrów usługi transmisji danych w

sieci WAN obecnie użytkowanej przez Zamawiającego”.

Według odwołującego I, wystarczające jest, aby Zamawiający dokonał odbioru

dokumentacji powykonawczej oraz odbył szkolenia dla administratorów w terminie 30 dni od

dnia odbioru sieci. Takie sformułowanie postanowień dokumentacji jest standardowym

postępowaniem i w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na interes Zamawiającego, a

jednocześnie nie skróci terminu uruchomienia usług wykonawcy. Wobec powyższego,

konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która

zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji

oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach.

Uzasadnienie pozostałych zarzutów nie zostanie przedstawione jako zbędne, z uwagi

na wycofanie pozostałych zarzutów przez odwołującego I w trakcie posiedzenia Izby w dniu

22 lutego 2022 r.

Sygn. akt KIO 317/22

Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji

zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych

postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ w sposób nie uwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji

przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w

wyznaczonym terminie;

2) art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale

VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy

stanowiących załącznik nr 4 do SWZ w sposób faworyzujący jednego z wykonawców,

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

3) art. 436 pkt 1 Ustawy poprzez wskazanie konkretnych dat realizacji umowy i jej części

zamiast określenia terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, pomimo, że

wskazanie dat wykonania umowy nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) określenie terminów realizacji przedmiotu umowy w ten sposób, że:

a) Rozdział VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących

Załącznik nr 4 do SWZ otrzymałby brzmienie:

„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez

okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”;

„Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji

danych zostanie osiągnięta 140 dni po podpisaniu umowy.”

b) § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy otrzymałby brzmienie:

„Za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych określonego w § 2 ust 1

umowy (tj. 150 dni od daty zawarcia Umowy.), Wykonawca zapłaci karę umowną w

wysokości 3.000,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wskazał, że

terminy wskazane w rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych

postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ są nierealne.

Odwołujący II wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług

transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy

jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne,

ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego.

Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem

trwającym do kilku miesięcy.

Odwołujący II argumentował, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług

telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności

przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na

celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie

nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od

podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług

telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej

lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych

(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora

telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we

wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć,

skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa

urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 90 dni.

Odwołujący II podniósł, że wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób

jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia

wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II jedynym podmiotem,

który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest

wykonawca Orange S.A. z uwagi na fakt, że posiada on łącza we wszystkich lokalizacjach

zamawiającego, bowiem świadczy na rzecz zamawiającego usługę będącą przedmiotem

postępowania od ponad trzech lat.

Odwołujący II podniósł, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa

powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia

umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy

dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do

świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zdaniem odwołującego II należy również wziąć pod

uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie

wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora

prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej

pandemii. Zdaniem odwołującego II w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania

należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in.

z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi

dostawami urządzeń. Odwołujący II wywiódł, że termin 150 dni jest terminem pozwalającym

mu realizację zamówienia w zakresie budowy i uruchomienia łączy w „zwykłych”

okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.

Odwołujący II wywiódł, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym

termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty

w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich

niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary

umowne. Zdaniem odwołującego II nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych

rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu.

Odwołujący II podkreślał, że zgodnie z § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy,

za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych, określonego w § 2 ust. 1 umowy,

wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień

zwłoki. Co więcej, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, w przypadku nieuruchomienia łączy w

terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego

wzywania wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji zamawiającego, odstąpić od

umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę

tego odstąpienia, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości

20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.

Zdaniem odwołującego II, minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150

dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla

faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślał, iż usługi należy

dostarczyć do 18 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości

lokalizacji należy zestawić łącza transmisji danych. Zdaniem odwołującego II, wskazany

powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej

infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni),

przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w

poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z

dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów

i urządzeń (minimum 90 dni, czas ten może się jednak wydłużyć do 120 dni), wykonania prac

budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji

administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w

pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich

służebności.

Według odwołującego II, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej

nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności

jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie

nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji

administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego

skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie

tego terminu do 150 dni jest absolutnie konieczny.

Według odwołującego II, określony w SWZ termin realizacji zamówienia stawia w

uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. utrudniając tym samym uczciwą konkurencję

oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wykonawca ten jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie rozpocząć świadczenie

usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający

już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SWZ nie będzie zmuszony do

przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia

umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy,

umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego.

Zdaniem odwołującego II brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie

łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy Orange S.A. w zakresie możliwości realizacji

świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie

terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo

wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą

od podmiotów trzecich.

Odwołujący II podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11

ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SWZ, terminy

realizacji umowy są określone datami. Wskazał, że celem przepisu jest zapobieganie w

przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego niż zakładano, postępowania o

udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny i dochodziło do zmian

tego terminu w stosunku do oferty jeszcze przed jej zawarciem. Odwołujący II podkreślał, że

zamawiający jest odbiorcą usług stanowiących przedmiot postępowania od wielu lat. Terminy

zakończenia świadczenia usług są znane zamawiającemu z kilkuletnim wyprzedzeniem

(wynikają z zawartych umów). W konsekwencji, zamawiający miał możliwość przygotowania

postępowania z odpowiednim wyprzedzeniem i określenia realnych terminów realizacji

umowy lub jej części umożliwiających złożenie oferty również innym wykonawcom aniżeli

Orange S.A.

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W

odpowiedziach i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie

odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o

uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie

odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o

uwzględnienie odwołania.

W trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. odwołujący I wycofał odwołanie w

części obejmującej zarzuty z pkt III.2 oraz III.3 odwołania, a także w części dotyczącej

postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy.

Odwołujący I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem

rozprawy, zmodyfikował żądania w ten sposób, że żądania z pkt IV.2 stały się żądaniami

ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania.

Odwołujący II w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem

rozprawy, wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym § 11 ust. 2 wzoru umowy.

Odwołujący II, w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem

rozprawy, zmodyfikował żądania z odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść

wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII. 1 SWZ oraz w § 2

ust. 1 załącznika nr 4 do SWZ, tj. (wzór umowy) poprzez nadanie im następującego

brzmienia: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci

rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia

nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca

następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), modyfikację SWZ z 18 lutego 2022 r., jak również biorąc pod uwagę

dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub

robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,

metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do

konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich

istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalne do jego wartości i celów.

4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:

1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie

potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty

budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie

daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci rozległej

WAN sądów administracyjnych.

Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał:

„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres

48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.

Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych

będących przedmiotem zamówienia - nie później niż 20 czerwca 2022 r.”.

Ustalono ponadto, że w załączniku nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia

umowy) Zamawiający postanowił:

§ 2

1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej

świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.

2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji

danych zostanie osiągnięta do dnia 20 czerwca 2022 r.

3. Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres

pełnego miesiąca kalendarzowego.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r., po wniesieniu

odwołań, dokonał modyfikacji postanowień SWZ. W wyniku modyfikacji rozdział VII SWZ

otrzymał brzmienie:

1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej

świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia

nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca

następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022

r. i nie później niż 1 września 2022 r.

2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji

danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed

planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1.

W wyniku modyfikacji SWZ z 18 lutego 2022 r. postanowienia § 2 załącznika nr 4 do

SWZ (Projektowane postanowienia umowy) otrzymały brzmienie:

1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej

świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia

nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca

następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r.

i nie później niż I września 2022 r.

2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji

danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed

planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1.

3. Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres

pełnego miesiąca kalendarzowego.

Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwały na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie można było się zgodzić z zamawiającym,

jakoby niedopuszczalna była zmiana żądań, dokonana przez obu odwołujących w trakcie

posiedzenia Izby.

Jak wynikało z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Przywołany przepis formułuje zasadę niezmienialności zarzutów,

których nie można modyfikować, czy rozszerzać po upływie terminu na wniesienie

odwołania. Jak wynika z powyższego, zakaz ten nie obejmuje żądań odwołującego, a więc

jego wniosków co do rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę. Podkreślenia wymagało także,

że Izba nie jest związana wnioskami (żądaniami) odwołującego.

Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zmiana wniosków dokonana przez

odwołującego T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby nie pociągnęła za sobą zmiany zarzutów

opisanych w odwołaniu. Powyższe umożliwiło Izbie rozpoznanie odwołania w granicach

pierwotnych zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby w dniu

22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania precyzując, iż żądania z

pkt IV.2 odwołania są żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za

niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Jak wynikało z powyższego, modyfikacja

wniosków de facto polegała na tym, że odwołujący T-Mobile ograniczył swe żądania.

Wykonawca podniósł, że jedynie w razie uznania przez Izbę bezzasadności zarzutów

związanych z żądaniami z pkt IV.1 odwołania, aktualne stanie się rozpoznawanie zarzutów

związanych z żądaniami z pkt IV.2 odwołania. Zdaniem Izby taką modyfikację wniosków

odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia

zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu,

wynikającą z art. 555 ustawy Pzp.

Z kolei odwołujący Netia w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,

zmodyfikował żądania odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i

wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do

SWZ (wzór umowy w § 2 ust. 1) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „usługa

transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona

będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5

miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu

gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Odwołujący Netia wyjaśnił, że zmiana

taka została dokonana w reakcji na modyfikację SWZ z dnia 18 lutego 2022 r., w której

zamawiający nadał postanowieniu rozdziału VII oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy brzmienie:

„Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej

świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi

w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po

zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że

rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1

września 2022 r.”.

Przypomnienia wymagało, że odwołujący Netia pierwotnie w odwołaniu domagał się

nakazania zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór

umowy w §2 ust. 1) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługi transmisji danych

objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie

150 dni od daty zawarcia Umowy.”.

Izba stwierdziła, że pomimo zmienionych żądań, w dalszym ciągu przedmiotem sporu

między odwołującym Netia a zamawiającym pozostawał brak zagwarantowania wykonawcy

minimum 5 miesięcy (150 dni) od dnia zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia

usługi. W tej sytuacji dokonaną modyfikację żądania odwołania należało uznać za całkowicie

dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do

zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającego z art. 555 ustawy Pzp.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, w pierwszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp,

umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:

1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie

potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty

budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie

daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Z przywołanego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia

terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady

ustawodawca przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie

konkretnych dat wykonania umowy. Analizowany przepis uzależnia także możliwość

zastosowania takiej wyjątkowej regulacji od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny.

Nie ulega również wątpliwości, że ciężar wykazania omawianej uzasadnionej, obiektywnej

przyczyny w analizowanej sprawie spoczywał na zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6

KC, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne. Ponadto, jak wynikało z art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że to zamawiający określił termin rozpoczęcia

realizacji usług przez wskazanie daty wykonania umowy, a zatem to ta strona miała

obowiązek wykazać, jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem

od zasady, wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru

wykazania spornej okoliczności faktycznej. W trakcie rozprawy zamawiający ograniczył się

jedynie do stwierdzenia, że termin 1 lipca 2022 r., jako początkowy termin rozpoczęcia

świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej

umowy. Natomiast jeżeli chodzi o graniczny termin, w jakim rozpoczęcie realizacji usługi

musiało się rozpocząć, zamawiający wskazał 1 września 2022 r. Zamawiający argumentował

przy tym, że niemożliwe jest dalsze przedłużenie okresu rozpoczęcia realizacji usług poza 1

września 2022 r. z uwagi na brak możliwości przekroczenia limitu finansowego. Zamawiający

podniósł także, że kwestia ta była analizowana przez jego służby finansowo-prawne.

Dopytywany przez przewodniczącego w trakcie rozprawy na okoliczność szczegółów tej

analizy pełnomocnik zamawiającego nie potrafił ich opisać.

Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że nie stanowi

wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu

realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na bliżej

niesprecyzowaną analizę finansowo-prawną. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie

tylko nie udowodnił istnienia takiej analizy, ale nawet nie potrafił podać jej szczegółów w

trakcie rozprawy. Wskazać należało również na niekonsekwencję zamawiającego.

Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wobec dopuszczenia możliwości rozpoczęcia

realizacji usług dopiero 1 września 2022 r. koniecznym może stać się przedłużenie obecnie

obowiązującej umowy z dotychczasowym wykonawcą, która wygasała 1 lipca 2022 r., w

trybie zamówienia z wolnej ręki.

Skoro zatem zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy w trybie

zamówienia z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, celem zagwarantowania ciągłości

usługi w okresie 1.07.2022 r. do 1 września 2022 r., to niezrozumiałym okazało się

jednoczesne twierdzenie, że takiej możliwości nie będzie po 1 września 2022 r. Argument o

braku środków na realizację usługi po tym okresie pozostawał również niewiarygodny z tego

powodu, że zapewnienie realizacji usług transmisyjnych jest dla zamawiającego kluczowe,

co przyznał na rozprawie. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przy wykorzystaniu

zamawianych łączy zapewnia stronom dostęp do akt administracyjnych oraz elektroniczną

komunikację stron z sądami.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art.

436 pkt 1 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zostało także wykazane przez obu

odwołujących, iż zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usług

transmisyjnych, opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą

konkurencję, czym naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika, że przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Dostrzeżenia wymagało, że w świetle powołanego przepisu, zakazane jest nie tylko takie

opisywanie przedmiotu zamówienia, które „utrudnia” uczciwą konkurencję, ale również takie,

które „może utrudniać” uczciwą konkurencję w postępowaniu.

Zdaniem Izby obaj odwołujący wykazali w toku postepowania odwoławczego przed

Izbą, że wyznaczenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług

transmisyjnych, bez zapewnienia wykonawcom minimalnego pięciomiesięcznego okresu na

przygotowanie łączy liczonego od zawarcia umowy, w okolicznościach danej sprawy, może

utrudniać uczciwą konkurencję.

Jak wynikało ze str. 1 dowodu nr 1 (wydruk z systemu wewnętrznego T-Mobile

dotyczący realizacji projektu inwestycyjnego budowy łącza w technologii światłowodowej w

Warszawie wraz z korespondencją mailową podwykonawcy, który przedmiotowe prace

prowadził, złożony na rozprawie przez odwołującego T-Mobile) - w przypadku budowy łącza

w Warszawie o analogicznej przepustowości, start realizacji inwestycji miał miejsce 5 marca

2021 r., zaś zakończenie realizacji 12 października, a więc nawet dłużej niż minimalne 5

miesięcy, o które wnioskowali obaj odwołujący. Ponadto z korespondencji mailowej

prowadzonej z podwykonawcą, załączonej do dowodu nr 1, wynikało, że obecnie istnieją

opóźnienia w wydawaniu decyzji administracyjnych - jedna z decyzji koniecznych dla

wybudowania łącza została wydana przez organ administracyjny w terminie 2,5 miesiąca.

Kolejno, ze str. 1-2 dowodu nr 2 (wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2020 r. sygn.

akt VI SA/Wa 2392/19 dotyczący uchylenia decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie

pasa drogowego, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie) wynikało, jakie

trudności mogą pojawić się w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie

wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcia pasa drogowego. W świetle ww. dowodu,

wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul.

Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z

prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja

została uchylona przez WSA w Warszawie dopiero 5 lutego 2020 r., a więc po upływie 9

miesięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w

terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni. Powyższe

uprawdopodabniało twierdzenia obu odwołujących, że postępowania administracyjne,

niezbędne celem rozpoczęcia realizacji usług, niekoniecznie muszą zakończyć się w

ustawowym 30 dniowym terminie.

Następnie, odwołujący wykazali również, że sprzeczne z dobrymi praktykami

obowiązującymi przy realizacji zamawianych usług byłoby zakładanie przez inwestorów, że

zarządca drogi wyda decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w terminie krótszym,

niż minimalny okres ustawowy. Powyższe wynikało ze str. 7 pkt 7 dowodu nr 3 (Opracowanie

„Dobre praktyki w procesach realizacji i eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej w

drogach publicznych” przygotowane przez Ministerstwo Cyfryzacji i opublikowane w dniu 18

maja 2020 r., złożone przez odwołującego T-Mobile na posiedzeniu Izby).

Kolejno, obaj odwołujący wykazali również, że obecnie z powodu pandemii Covid-19

rynek dotykają opóźnienia w dostawie urządzeń i sprzętu, koniecznych celem zbudowania

zamawianych łączy. Powyższe wynikało z dowodu 4 (Wydruk z systemu zamówieniowego

sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery

do zbudowania infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług oraz wydruk z korespondencji

mailowej prowadzonej przy realizacji analogicznego zakresu zamówienia, złożony przez

odwołującego T-Mobile na rozprawie). Analiza ww. dowodu prowadziła do wniosku, że

obecnie na dostawę zamówionych routerów i urządzeń DWDM, niezbędnych do zbudowania

łączy należy oczekiwać odpowiednio około 175 i 182 dni. Z kolei z korespondencji z 31

stycznia 2022 r., załączonej do ww. dowodu wynikało dodatkowo, że dostawa zamówionych

15 grudnia 2021 r. urządzeń DWDM została przesunięta na maj 2022 r. Analiza powołanych

dowodów uprawdopodabniała wniosek, że sama dostawa niezbędnych urządzeń może trwać

nawet około 5 miesięcy.

Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, zarówno w

odpowiedziach na odwołania jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu

przeciwnego. Podnosił jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Orange Polska

S.A. - był w stanie zbudować łącza w terminie zbliżonym do kwestionowanego w

odwołaniach pomimo, iż zamawiający ówcześnie nie posiadał żadnej infrastruktury sieciowej

i konieczne było jej wytworzenie od podstaw.

Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie swej argumentacji nie przedstawił

żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że strona przeciwna przedstawiła

natomiast dowód przeciwny. Z dowodu nr 5 (odpowiedź zamawiającego z dnia 22 lipca 2020

r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) wynikało, że uruchomienie u

zamawiającego usługi świadczonej przez dotychczasowego wykonawcę Orange Polska S.A.

miało miejsce 3 października 2018 r., podczas gdy umowa z ww. wykonawcą została

zawarta 19 października 2016 r.

Owszem, w świetle poprzedniej umowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi został

określony jako nie wcześniej niż 15 października 2016 r. i nie później niż 15 stycznia 2017 r.,

(por. § 2 ust. 1 umowy z 19 października 2016 r., dowód nr 6 złożony przez odwołującego T-

Mobile). Jednakże dostrzeżenia wymagało, że terminy rozpoczęcia realizacji ww. umowy

zostały uzależnione od wejścia w życie art. 4 ustawy z 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy

o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający nie

kwestionował, że w dacie zawarcia umowy było wiadomo, iż termin wejścia w życie art. 4

omawianej ustawy przypadał na 15 maja 2018 r. Pomimo zatem określenia w

dotychczasowej umowie terminu rozpoczęcia usług na dzień 15 stycznia 2017 r., potencjalni

wykonawcy mogli z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakładać, że na

zbudowanie łącza będą jednak mieli więcej czasu. Wobec powyższego Izba uznała

argument zamawiającego za niewykazany i nietrafny.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoczęcia prac przed

podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wymagać od

wykonawcy racjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, aby rozpoczynał prace

instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że

rzeczywiście uzyska zamówienie.

Wobec powyższego uznano, że zakwestionowany przez obu odwołujących termin

rozpoczęcia świadczenia usług może utrudniać uczciwą konkurencję, czym zamawiający

naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp. Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług mogącego utrudniać uczciwą

konkurencję, a także określenie ww. terminu przez wskazanie daty sztywnej bez

uzasadnionych, obiektywnych powodów, oznaczało bowiem, że zamawiający naruszył

wynikającą z ww. przepisu zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.

568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć oba postępowania odwoławcze w pozostałym

zakresie, z powodu wycofania odwołań w pozostałych częściach przez obu odwołujących

(pkt 2 i 4 sentencji).

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Obaj odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed

otwarciem rozprawy, oświadczyli, że cofają odwołania w pozostałej części. W przywołanym

przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do

cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć

odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby

nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący

oświadczyli, że nie popierają już odwołań w pozostałym zakresie, wobec powyższego

postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba

związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem

wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez

Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.

2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku

wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte

w pkt 2, 4, 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia

części postępowań odwoławczych oraz kosztów postępowania, a zatem było

postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym

(pkt 1, 3 sentencji) i formalnym (pkt 2, 4, 5, 6 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać

postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W obu sprawach

stwierdzone naruszenia art. 16 pkt 1, 99 ust. 1 i ust. 4, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, mogą mieć

istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż mogły istotnie, negatywnie wpływać na krąg

wykonawców zainteresowanych postępowaniem.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli

umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest

niezgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w obu sprawach wykonanie

czynności modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w

pkt 1 i 3 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła

odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem

zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22

składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 15.000 zł oraz

wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego I w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie

rachunku złożonego do akt sprawy. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o

sygn. akt KIO 317/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w

kwocie 15.000 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono

stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........................

26