KIO 295/22

Sygn. akt: KIO 295/22

KIO 299/22

WYROK

z dnia 22 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2022 r. przez:

1) wykonawcę Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 295/22)

2) wykonawcę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 299/22),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w

Krakowie przy udziale:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarii

Adwokackiej M. M. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do

postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 295/22 i KIO 299/22 po

stronie Zamawiającego,

2) wykonawcy BVT spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22 po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

W sprawie o sygn. akt KIO 295/22:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Wielobranżowe „RENOMA”

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

W sprawie o sygn. akt KIO 299/22:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego BVT spółkę akcyjną z siedzibą w

Tarnowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed

Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z

2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt: KIO 295/22

KIO 299/22

Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Prowadzenie windykacji w egzekucji należności powstałych z tytułu wystawionych wezwań

do zapłaty opłat dodatkowych i należności przewozowych”, nr TOZ.26.2.22.2021.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 18 października 2021 r. zostało

zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 202-527954.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone

jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),

dalej jako „ustawa Pzp”.

sygn. akt KIO 295/22

4 lutego 2022 roku wykonawca Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący Renoma”) wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, badaniu i

oceny oferty oraz nieuprawnionej zmianie treści SWZ po upływie terminu składania ofert.

Odwołujący Renoma zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M.

(dalej jako „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert,

które nie zostało zawarte w dokumentach zamówienia, oraz zaniechanie wyboru

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej przy zastosowaniu kryteriów zawartych w

specyfikacji warunków zamówienia które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik

postępowania,

2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 i art. 84 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

r. - Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na

dokonaniu zmiany treści pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, istotnej dla

sporządzenia oferty i wymagającej od wykonawców dodatkowego czasu na

zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert, po upływie terminu składania

ofert, przez doręczenie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w

dniu 26 stycznia 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z

„wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, w której zmieniono wzór matematyczny,

zawarty w pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z powołaniem się na art. 65

§ 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania;

3) art. 65 § 1 i art. 84 k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 137 ustawy Pzp

przez ich nieprawidłowe zastosowanie w przypadku, w którym zastosowanie tych

przepisów k.c. było wyłączone na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w związku z

zawarciem w art. 137 ustawy Pzp regulacji szczególnej w stosunku do art. 65 § 1 i

art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący Renoma wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r., polegającej na zmianie

treści specyfikacji warunków zamówienia;

2) unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r. w postaci wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert;

3) powtórzenie badania i oceny ofert;

4) ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.

ewentualnie zaś, na wypadek uznania, iż postępowanie o udzielenie zamówienia winno

podlegać unieważnieniu:

5) unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie

zaś,

6) unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia.

Ponadto, Odwołujący Renoma wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów

zastępstwa według norm przepisanych.

Odwołujący Renoma wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego

odwołania, ponieważ jest wykonawcą w tym postępowaniu o zamówienie a ponadto ma

interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert

przewidziane w treści SWZ, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujacy wskazał, że ma również interes we wniesieniu odwołania nawet w sytuacji

uznania, ze to postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu ponieważ

wówczas miałby szanse na udział w nowym postępowaniu.

Odwołujący Renoma wyjaśnił, że 26 stycznia 2022 r., tj. w dniu opublikowania na

stronie internetowej Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,

doręczono Odwołującemu — jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia —

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji

ofert”. Wyjaśnienia tego nie zawiera informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,

opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego (tym samym, są to dwa dokumenty o

różnej treści).

Odwołujący Renoma wskazał, że punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności”

została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez

zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Odwołujący zreferował treść

pisma z 26 stycznia 2022 r.

Odwołujący Renoma zwrócił uwagę na treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z

którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na odstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

Odwołujący Renoma zauważył, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, kryteria oceny

ofert powinny obligatoryjnie zostać opisane, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny

ofert, w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Kryteria te powinny zostać zatem

sformułowane przez Zamawiającego, w sposób jawny i przejrzysty, już na etapie publikacji

ogłoszenia o zamówieniu.

Niedopuszczalne w ocenie Odwołującego Renoma było zatem dokonanie rzez

Zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na odstawie

kryterium które nie znajdowało się w dokumentach zamówienia co jednak Zamawiający

błędnie uczynił. Co więcej, ww. kryterium to nie było znane wykonawcom aż do momentu

poinformowania przez Zamawiającego, że dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty na jego

podstawie i zostało sformułowane po upływie znacznego czasu od upływu terminu składania

ofert. Tym samym, Odwołujący Renoma wskazał, że nie miał jakiejkolwiek możliwości

dostosowania oferty do nowego, sformułowanego w sposób odmienny niż literalnie

wskazany w SWZ, kryterium. Takie postępowanie Zamawiającego nie sposób uznać za

zapewniające realizację zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego Renoma całkowicie błędny jest ranking ofert wskazany przez

Zamawiającego w informacji o wyborze ofert z 26 stycznia 2022 r. W rzeczywistości zdaniem

Odwołującego Renoma, w przypadku zastosowania wyłącznie kryteriów przewidzianych w

SWZ (tj. kryteriów prawidłowych), w tym wskaźnika ściągalności obliczanego (Pś) zgodnie z

pkt 11.3 SWZ, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący Renoma wskazał, że wykonawcy zaoferowali następujące wskaźniki

ściągalności Sof Renoma — 16%

Konsorcjum AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M. („Konsorcjum")

— 15%

BVT S.A. - 15,2 %

Podstawiając powyższe dane do wzoru wskazanego w SWZ i wykonując działanie w

kolejności najpierw działania w nawiasach następnie mnożenie lub dzielenie, na końcu

dodawanie lub odejmowanie) zostaną uzyskane następujące wyniki:

Pś dla Renomy:

Pś = (16 - 15 / 90 - 15) * 40 = (16 - 0,17 - 15) x 40 = 33,2 pkt

Pś dla Konsorcjum:

Pś = (15 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15 - 0,17 - 15) x 40 = - 6,8 pkt

Pśdla BVT S.A.

Pś = (15,2 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15,2 - 0,17 - 15) x 40 = 1,2 pkt

Uwzględniając powyższe, ranking wykonawców pownien się przedstawiać

następująco:

1. Odwołujący cena: 57,21 pkt, wskaźnik ściągalności: 33,2 pkt łącznie: 90,41 pkt

2. BVT S.A. cena: 59,11 pkt, wskaźnik ściągalności: 1,2 pkt łącznie: 60,31 pkt

3. Konsorcjum AK Collection cena: 60,00 pkt wskaźnik ściągalności: 6 8 pkt łącznie:

53,2 pkt

Zdaniem Odwołującego Renoma, wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego,

zastosowanie wzoru zawartego w SWZ, tzn. wzoru rzeczywiście prawidłowego, prowadziłoby

do oczywiście odmiennych rezultatów, niż zastosowanie przez Zamawiającego nowego,

nieznanego wcześniej wzoru. W przypadku zastosowania kryterium wskaźnika ściągalności

zgodnego z SWZ, to oferta Renomy, nie zaś oferta Konsorcjum, byłaby bowiem

najkorzystniejsza. Tym samym, za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenia

Zamawiającego, iż określenie przezeń w dniu 26 stycznia 2022 r. nowego wzoru na

wyliczenie wskaźnika ściągalności miało charakter sprostowania oczywistej omyłki,

pozbawionego wpływu dla wyniku postępowania. Przeciwnie, opisane naruszenie miało

zatem nie tyIko istotne ale wręcz rozstrzygający wpływ na wynik postępowania.

Badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty winien zatem zostać

powtórzony z uwzględnieniem prawidłowych kryteriów.

Zdaniem Odwołującego Renoma, gdyby przyjąć — co w ocenie Odwołującego nie

byłoby prawidłowe — że zawarty w pkt 11.3 SWZ wzór (w jego pierwotnym brzmieniu, bez

uwzględniania niedopuszczalnej „poprawy”, polegającej na zastosowaniu zupełnie innego

wzoru przez Zamawiającego) może zostać zastosowany nie tylko tak, jak to wyliczył powyżej

Odwołujący, lecz również w ten sposób, iż wyniki obliczeń dla kryterium wskaźnika

ściągalności przedstawiałyby się jak w „rankingu” przedstawionym przez Zamawiającego (tj.

wskaźnik ów byłby ujemny dla wszystkich wykonawców, których oferta nie została

odrzucona), to wówczas zaistniałaby podstawa do unieważnienia postępowania

przewidziana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Odwołujący Renoma wskazał, że przesłanka obligatoryjnego unieważnienia

postępowania, zawarta w ww. przepisie, jest tożsama z przesłanką, która była sformułowana

w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący powołując się na stanowisko Izby z wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.

(sygn. akt KIO 320/18) wskazał, że wadliwość SIWZ (obecnie SWZ) polegająca na mylącym

sformułowaniu jego treści w zakresie istotnym dla złożenia oferty po upływie terminu

składania ofert staje się wadliwością nieusuwalną, ponieważ specyfikacja nie może ulegać

zmianom, jeżeli termin ten już upłynął.

Wadliwość, o której mowa powyżej, może polegać również na przewidzeniu w SWZ

sytuacji, że wykonawcy mogą być niejako karani za prawidłowo złożone oferty, tj.

dopuszczenie sytuacji, w której za złożenie zgodnej z SWZ oferty wykonawcy uzyskują

ujemne punkty, co dostrzeżono w orzecznictwie, w tym zakresie Odwołujący Renoma

wskazał na wyrok Izby z 9 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1297/14.

Odwołujący Renoma zauważył, że jeżeli by przyjąć, że „ranking” opracowany przez

Zamawiającego z wykorzystaniem wzoru zawartego w pkt 11.3 SWZ został sporządzony w

sposób zgodny w tym wzorem, oznaczałoby to, że ww. postanowienie SWZ dopuszcza

wymierzanie ujemnych punktów wykonawcom, którzy w ofertach zadeklarowali wskaźniki

ściągalności zgodne z SWZ, a zatem wynoszące przynajmniej 15% (tj. odpowiednio:

Renoma — 16%; BVT S.A. - 15,2% Konsorcjum - 15 %).

W ocenie Odwołującego Renoma sytuacja, w której oferuje on wskaźnik

przekraczający najniższy dopuszczalny poziom (16% przy minimum wynoszącym 15%), a

mimo to zgodnie z SWZ należy mu przyznać ujemne punkty jest niedopuszczalna.

Dlatego też, w przypadku uznania, iż w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego

pkt 11.3 SWZ (zamiast niewskazanego w SWZ wzoru, przyjętego niezgodnie z ustawą w

„Wyjaśnieniu dotyczącym punktacji ofert”) wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały

odrzuceniu, w tym w szczególności Odwołujący, otrzymaliby ujemne punkty za kryterium

wskaźnika ściągalności postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać

unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W takim przypadku konieczne byłoby

zdaniem Odwołującego Renoma nakazanie Zamawiającemu unieważnienie ogółu czynności

w postępowaniu co równałoby się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia.

Uzasadniając zarzut 2 i 3 Odwołujący Renoma wskazał, że nawet gdyby uznać

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji

ofert”, przekazaną wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 26.01.2022 r., za zmianę

SWZ, to zmiana ta była niedopuszczalna, jako że nastąpiła ona zbyt późno.

Odwołujący Renoma wskazał, że za niedopuszczalną należy uznać każdą zmianę

treści SWZ, jaka nastąpi po upływie terminu składania ofert. Dokonanie takiej zmiany

narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, związane z wyborem

najkorzystniejszej oferty; pogląd taki utrwalony jest przy tym w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej (przytoczone wyroki dotyczą art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych, przy czym przepis ów zawierał ograniczenie czasowe zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia analogiczne do przewidzianego w art.

137 ust. 1 ustawy Pzp, stąd wyrażone w nich poglądy zachowują aktualność).

Każda zatem czynność zamawiającego, czy to przybiera formę pisma

wystosowanego do wykonawców, czy zamieszczenia informacji na stronie internetowej,

która wprost zmienia specyfikację albo przedstawia sposób interpretacji postanowień

specyfikacji przez zamawiającego, stanowi zmianę SWZ w rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy

Pzp, która jest dopuszczalna tylko do upływu terminu składania ofert.

Odwołujący Renoma wskazał, że zamawiający nie może przy tym pomijać art. 8 ust.

1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego,

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli

przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zamawiający nie może zatem dokonywać zmiany

SWZ z powołaniem się na art. 65 1 i art. 84 k.c., które dotyczą odpowiednio wykładni

oświadczeń woli oraz uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli,

złożonego pod wpływem błędu. Ustawa Pzp przewiduje bowiem wyczerpującą, szczególną

względem ww. przepisów regulację dotyczącą zmiany treści SWZ (art. 137 ustawy Pzp), a

nadto również wyjaśniania treści SWZ (art. 135 ustawy Pzp).

Odwołujący Renoma uważa wobec tego, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,

przesłana wykonawcom informacja z dnia 26 stycznia 2022 r., zawierająca „Wyjaśnienie

dotyczące punktacji ofert”, stanowiła zatem zmianę pkt 11.3 SWZ, a zatem postanowienia

dotyczącego kryterium oceny ofert, a zatem zmianę istotną dla sporządzenia oferty i

wymagającą od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i

przygotowaniem ofert.

Zgodnie z treścią sprostowanego ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert

upłynął w dniu 30 listopada 2021 r, Zamawiający dokonał zatem zmiany SWZ aż dwa

miesiące później, wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, pozbawiając

wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości dostosowania oferty do nowej treści SWZ.

Powyższa czynność stanowiła zatem naruszenie odstawo od zasad postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty takich

jak zasada jawności, zasada przejrzystości i zasada uczciwej konkurencji.

Jeżeli zatem uznać ww. czynność zamawiającego za zmianę SWZ to jako niezgodna

z ustawą powinna ona podlegać unieważnieniu zaś badanie i ocena ofert oraz wybór

najkorzystniejszej oferty winny zostać powtórzone z uwzględnieniem kryteriów

przewidzianych w SWZ przed ww. niedopuszczalną zmianą (względnie zaś, w przypadku

uznania, że pierwotna treść SWZ obciążona jest wadą skutkującą koniecznością

unieważnienia postępowania, unieważnieniu powinien podlegać ogół czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia).

sygn. akt KIO 299/22

4 lutego 2022 r. wykonawca BVT spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej:

Odwołujący BVT) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z

przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum AK Collection.

Odwołujący BVT zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 w zw. z art. 117 ust. 2 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 2 ppkt. b ustawy Pzp przez

zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania, oraz

zaniechanie uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, mimo braku spełnienia przez

lidera konsorcjum AK Collection wymogu opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji

Warunków Zamówienia - prowadzenia działalności przez okres minimum 12

kolejnych miesięcy, podczas gdy w chwili składania oferty okres ten nie był spełniony,

2) art. 16 w zw. z art. 116 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust 1. pkt

8 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum AK Collection oraz uznania oferty konsorcjum za odrzucona, mimo braku

spełnienia opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia - wymogu

potwierdzenia doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,

przez uczestnika konsorcjum Kancelaria Adwokacka M. M., wskazującego, że spełnia

wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia i złożenia

oświadczenia o posiadaniu doświadczenia, wraz z referencjami wydanymi przez

osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego

referencje, a ponadto, w sytuacji gdy w czasie wydania przedmiotowych referencji -

podmiot je wydający nie był uprawniony do reprezentacji spółki.

3) z daleko idącej ostrożności- zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez

zaniechanie wezwania konsorcjum AK Collection do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

4) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty

wymienionego konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty, a także przez zaniechania

dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, ocenionej jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) ponowną ocenę i badanie ofert, w tym wykluczenie konsorcjum AK Collection z

postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu i uznał ofertę ww. konsorcjum za

odrzuconą,

3) z daleko idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek uznania przez Krajową Izbę

Odwoławczą, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy art. 274 ust. 2 i 3

ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu,

4) ocenę ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonał

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący BVT wskazał, że posiada interes we

wniesieniu odwołania wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego w

toczącym się postępowaniu, jak również możliwości uzyskania zamówienia w ramach

kolejnego postępowania wszczętego w przypadku unieważnienia tego, które stało się

przedmiotem odwołania.

Następnie Odwołujący BVT wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najlepszej

oferty zaniechał dokonania oceny konsorcjumn AK Collection co do spełnienia wymogów

formalnych, określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia określonych w pkt. 4.2.1., a

w konsekwencji nastąpiło zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z

postępowania o zamówienie, oraz nieuznanie oferty konsorcjum za odrzuconą. Odwołujący

BVT wskazał na treść zapisu pkt 4.2. i pkt 4.2.1. SWZ.

W ocenie Odwołującego BVT w tej sprawie kluczowe znaczenie ma obligatoryjna

przesłanka określona przez Zamawiającego, jaką powinien spełnić wykonawca przystępując

do postępowania o zamówienie publiczne, a więc określonej w pkt 4.2.1. Specyfikacji

Warunków Zamówienia dotycząca posiadania wiedzy i doświadczenia.

Lider Konsorcjum, tj. AK Collection nie spełnia warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia zdobytego przez okres co najmniej 12 kolejno następujących po sobie

miesięcy w zakresie windykacji należności z uwagi na to, iż na dzień składania oferty czas

istnienia spółki na rynku był krótszy niż 12 miesięcy, albowiem jak wynika z informacji

odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS - AK Collection sp. z

o.o. został zarejestrowany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 28 grudnia 2020 r.,

podczas gdy jako dzień składania ofert oznaczyć należy dzień 18 października 2020 r. Nie

można zatem wskazywać na posiadanie doświadczenia nabytego kolejno w 12

następujących po sobie miesiącach.

Odwołujący BVT wskazał, że AK Collection sp. z o.o. w formularzu JEDZ (zał. nr. 4

do SWZ) został wskazany jako lider odpowiedzialny za reprezentowanie w postępowaniu i

na etapie wykonawczym oraz przyjmowanie wyegzekwowanych kwot, obsługę

oprogramowania Zamawiającego, dostarczenie własnego oprogramowania, utrzymanie biura

obsługi pasażerów, analizę kondycji finansowej dłużników, prowadzenie dokumentacji,

ewidencji i archiwizację, raportowanie do Zamawiającego i udzielenie informacji,

fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- a więc zatrudniający bezpośrednio

pracowników opisanych w pkt. 3.3 SWZ.

Kancelaria Adwokacka M. M. wg. JEDZ odpowiada jedynie za kierowanie wezwań do

zapłaty do dłużników, postępowanie sądowe i egzekucyjne.

Jednocześnie jak wskazał Odwołujący BVT, zgodnie zapisem 4.2.1 - wykonawcy

„posiadają wiedzę i doświadczenie”, a mając na uwadze pkt. 4.3 SWZ „W odniesieniu do

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia

Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonują usługi, do

realizacji których zdolności te są wymagane”. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż lider

konsorcjum - AK Collection, prócz krótkiego okresu prowadzenia działalności jest świadom,

że nie posiada również wiedzy i doświadczenia w określonym przez Zamawiającego

zakresie, co wynika także bezpośrednio z oświadczenia uczestników z dnia 29 listopada

2021 r., w którym to wykonawca AK Collection wskazuje, że: „warunek posiadania wiedzy i

doświadczenia, o którym mowa w pkt. 4.2.1 SWZ spełnia w naszym imieniu Kancelaria

Adwokacka M. M.”.

Jednakże również wskazane doświadczenie wymienionego wykonawcy, będącego

uczestnikiem konsorcjum, nie zostało w sposób należyty udowodnione w postępowaniu o

zamówienie publiczne, o czym szczegółowo dalej.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na treść samego Oświadczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z dnia 29 listopada 2021 r.,

w którym zarówno lider konsorcjum jak i uczestnik konsorcjum enumeratywnie wyliczają

zakres usług jakie będą wykonywać w ramach realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż

wykonawcy należący do konsorcjum sami dokonali podziału zakresu usług w ramach

realizacji zamówienia pomiędzy sobą. Jak więc zostało wskazane powyżej przesłanka

wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych m.in. obsługi

oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji należności, dostarczania i obsługi

własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymania biura

obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej, prowadzenia analizy

kondycji finansowej dłużników, dokonywania wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów

oraz BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu pism procesowych, przyjmowanie i

księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenia

dokumentacji, ewidencji, archiwizacja, sporządzania sprawozdań i raportów,

przeprowadzania kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- nie

została spełniona. Jest tak bowiem nie tylko ze względu na brak wymaganego okresu

minimalnego tj. 12 kolejnych miesięcy, ale również ze względu na brak posiadanej wiedzy i

doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1. SWZ.

Istotne w ocenie Odwołującego BVT jest również to, że jak wynika z oświadczenia

uczestnika konsorcjum Kancelarii Adwokackiej M. M., w okresie od dnia 20 października

2015 r. do 31 grudnia 2020 r. podmiot wykonywał umowę stałej obsługi prawnej obejmującą

odzyskiwani należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. W

pozostałym zakresie, w tym szczególnie w zakresie usług na jakie wskazuje lider konsorcjum

AK Collection sp. z o.o. - podmiot nie posiada doświadczenia.

Odwołujący BVT wskazał na różnice pomiędzy windykacją a „obsługą prawną

obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz

egzekucyjnej”. Ponadto wskazał na treść pkt 3.3.OPZ, zawierający opis zespołu

pracowników wymaganego do wykonania przedmiotowego zamówienia windykacji i

egzekucji. Odwołujący BVT zaznaczył że jest to opis kompletnego zespołu prowadzącego

windykację, nie składającego się z prawników lecz innych specjalności zawodowych

związanych z windykacją.

Odwołujący BVT wskazał, że według PKD, działalność prawnicza musi odbywać się

w ramach określonych zadań. Jest to przede wszystkim reprezentowanie interesów jednej

strony przeciwko innej przed sądem. Może być to także samo doradztwo, a niekoniecznie

fizyczne stawienie się w sądzie w dniu rozprawy. Oprócz tego odpowiednio wykształcone

osoby mogą sporządzać wyznaczone dokumenty prawne, takie jak: statuty, umowy, patenty,

testamenty, pełnomocnictwa, dokumentacje na użytek prywatny lub firmowy. Obsługa

prawna obejmuje świadczenie pomocy prawnej, która w szczególności polega na udzielaniu

porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów

prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub

obrońcy.

Wobec powyższego w ocenie Odwołującego BVT, działań określonych w

oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022

r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a

opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o.

w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców

z dnia 29 listopada 2021 r.

Odwołujący BVT wskazał na treść Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i wywiódł, że analizując

oświadczenie z dnia 29 listopada 2021 r. które złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia na rzecz ich konsorcjum a określające zakresy usług i spełnianie

warunku doświadczenia, a później analizując treść oświadczenia uczestnika konsorcjum z

dnia 7 stycznia 2022 r. wskazującego wykonaną usługę i potwierdzenie należytego

wykonania, należy stwierdzić iż Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy

badania i oceny dokumentów SWZ, a jednocześnie oferta konsorcjum podlega wykluczeniu

ze względu na brak spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w SWZ.

Ponadto, w ocenie Odwołującego BVT, w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadzono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji

przez uczestnika konsorcjum Kancelarię Adwokacką M. M. składając oświadczenie, że

spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 SWZ i składając oświadczenia o posiadaniu

doświadczenia wraz z referencjami, wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej

reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto nieuprawnioną do reprezentacji

spółki w czasie wydania przedmiotowych referencji.

Odwołujący BVT wyjaśnił, że wykonawca złożył dokument w postaci referencji

wydanych w dniu 5 stycznia 2022 r. przez podmiot Arvato Polska sp. z o.o. na rzecz

Kancelarii Adwokackiej M. M. oraz oświadczenie 7 stycznia 2022 r. o należytym wykonaniu

umowy, o którym była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te obarczone są wadami

formalnymi. Odwołujący BVT wskazał na nieuzasadnione działanie uczestnika konsorcjum w

formie przedłożenia dokumentów budzących wątpliwości w zakresie wywołania określonego

skutku prawnego, gdyż osoba wydająca dokument w dacie jego wydania nie była

upoważniona do reprezentacji spółki, a co więcej nigdy nie była upoważniona do

samodzielnej reprezentacji podmiotu wystawiającego referencje potwierdzające spełnienie

warunku wymaganego doświadczenia, określonego w SWZ. Odwołujący BVT podniósł, że

referencje wydane w imieniu Arvato Polska sp. z o.o. zostały opatrzone podpisem Pana K. P.

jako prokurenta spółki 5 stycznia 2022 r. Z odpisu pełnego dostępnego w Krajowym

Rejestrze Sądowym prowadzonym dla Arvato Polska sp. z o.o. wynika, że Pan K. P. pełnił

funkcje prokurenta od 7 marca 2019 r. do 27 maja 2021 r., kiedy ww. został odwołany z

funkcji i utracił prawo do reprezentacji spółki. Zatem referencje wystawione w imieniu

podmiotu Arvato Polska Spółka z o.o. zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony do

jej reprezentowania. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt , iż w okresie pełnienia funkcji

Pan K. P. posiadał upoważnienie do reprezentowania spółki Arvato Polska sp. z o.o.

wyłącznie wraz z członkiem Zarządu. Reprezentacja spółki miała więc charakter łączny, a do

skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu reprezentowanej spółki niezbędne było

złożenie podpisu na dokumencie przez któregokolwiek z członków Zarządu wraz z

prokurentem. Zatem referencje opatrzone podpisem Pana K. P. nie wywołują żadnego

skutku prawnego, ponieważ w dacie podpisania dokumentu osoba je podpisująca nie była

upoważniona do reprezentacji spółki, a zwłaszcza reprezentacji samodzielnej.

Odwołujący BVT wskazał również, że Pan K. P. został również wskazany

oświadczeniu z 7 stycznia 2022 r. jako aktualny Vice President Strategy w Arvato Financial

Solutions. Podkreślić należy, iż zarówno z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z

rejestru spółek Companies House, odpowiednikowi polskiego KRS, dla podmiotu Arvato

Financial Solutions Ltd. należącemu do Bertelsmann UK Ltd., zarejestrowanemu w Wielkiej

Brytanii pod numerem SC223603 , jak i z informacji

zamieszczonych na stronie podmiotu Arvato opatrzonej nagłówkiem Arvato Financial

Solutions, tj. wynika brak wskazania

Pana K. P. jako osoby zarządzającej spółką i przede wszystkim, jako osoby uprawionej do

reprezentowania spółki. Odwołujący BVT wskazał, iż osoba prawna działa przez swoje

organy w sposób przewidziany w ustawie i oparty na jej statucie. Skutkiem złożenia

oświadczenia przez osobę nieupoważnioną będzie brak skutków prawnych takiego

oświadczenia do momentu ich ewentualnego potwierdzenia przez osobę prawną. W

przedmiotowym stanie faktycznym, jak już zostało wskazane powyżej, list referencyjny z dnia

5 stycznia 2022 r. został podpisany przez osobę nieuprawnioną, również jego treść nie

została potwierdzona przez uprawniony organ, a w konsekwencji nie można mówić o

wywołaniu skutków prawnych przez złożone oświadczenie.

Odwołujący BVT wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. b Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. c Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub

oświadczeń.

Odwołujący BVT wskazał ponadto na treść art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Oceniając oferty złożone przez wykonawców zamawiający sprawdza czy złożone przez

wykonawców oferty nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek obligatoryjnych, a

więc takich które wynikają z ustawy oraz przesłanek fakultatywnych. Przesłanki fakultatywne

to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy,

gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Odwołujący BVT podkreślił, że kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu

fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje

ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę

ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający

powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne jest postawienie zamawiającemu

zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców- jednej z

zasad, na których opiera się system zamówień publicznych.

Wobec powyższego zdaniem Odwołującego BVT zasadnie podnosi on, iż dokumenty

złożone przez konsorcjum, składane na potwierdzenie wymaganego okresu doświadczenia

określonego w SWZ nie potwierdzają spełnienia warunku. Wskazać należy, iż zapisy SWZ

nie ograniczały wykonawcy w sposobie wykazania doświadczenia, tak jak w niniejszym

stanie faktycznym przez okazanie referencji potwierdzających nie tylko okres ale i zakres

świadczonej usługi. Uczestnik konsorcjum przedstawiając oświadczenie z 20 stycznia 2022

r. wraz z referencjami, które zostały wystawione przez osobę nieuprawnioną, nie udowodnił

spełnienia wymaganego okresu doświadczenia. Zamawiający oceniając czy wykonawca

spełnia warunek udziału w postępowaniu powinien bazować na dokumentach wykonawcy

złożonych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku

oświadczeń z 29 listopada 2011 r., a także 7 stycznia 2021 r. Analiza tych dwóch

jednoznacznie wskazuje, iż żaden wykonawca należący do konsorcjum nie spełnia wymogu

posiadanego doświadczenia, a co więcej po weryfikacji dokumentów z informacjami

powszechnie dostępnymi w KRS, zamawiający wykluczyłby ofertę konsorcjum ze względu

na brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia

jasno określonego i stawianego w SWZ. Kolejno należy zwrócić uwagę na fakt, iż

zamawiający nie wzywał konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji lub potwierdzenia w inny

sposób, za pomocą innej dokumentacji spełnienia warunku doświadczenia. A zatem uznać

można, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu Odwołujący BVT wskazał, iż w oparciu o treść

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp do zamawiającego należy wybór oferty najkorzystniejszej w

oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami

zamówienia, w których określane są kryteria oceny ofert, są: specyfikacja warunków

zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria oceny ofert

obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie

kolejność od najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie

dokonany w oparciu o wskazane kryteria).

Odwołujący BVT wskazał, że pierwsza kategoria kryteriów oceny ofert odnosi się do

relacji jakości i ceny, lub kosztu. W takiej sytuacji walka konkurencyjna między wykonawcami

będzie oparta na zaoferowanej przez nich cenie lub koszcie, jak również kryteriach

jakościowych. Druga kategoria dotyczy kryteriów oceny ofert, w ramach których ocenie

podlega jedynie najniższa cena lub koszt, a więc wybierana jest oferta najtańsza, bez

uwzględnienia kryteriów jakościowych. Odwołujący BVT argumentował, że zarzut naruszenia

art. 239 ust. 1 p.z.p. może być zaś skutecznie postawiony w sytuacji, gdy Zamawiający

dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty takiej, która powinna zostać odrzucona.

Wówczas jednak naruszenie owego przepisu jest konsekwencją wcześniej popełnionych

przez zamawiającego naruszeń innych przepisów prawa zamówień publicznych (por. wyrok

KIO z 16.03.2021 r.).

W związku z powyższym Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane

do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w

jego uzyskaniu.

Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia AK Collection spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Poznaniu oraz Kancelarię Adwokacką M. M. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący

AK Collection) przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w

obu sprawach oraz uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę BVT spółkę akcyjną

z siedzibą w Tarnowie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 295/22, po stronie Zamawiającego.

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie

pism procesowych oraz dowodów.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy.

Jak wynika z treści SWZ pkt „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy

wykluczenia": „4.2.1 posiadają wiedzę i doświadczenie - w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu

windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na

prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz

na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych

w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań). W przypadku usług nadal

wykonywanych, do oceny spełniania warunków uwzględnia się wyłącznie część usług już

wykonaną;".

Natomiast w pkt 4.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „4.3. W przypadku wspólnego

ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać

wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać

łącznie (warunek wskazany w pkt. 4.2.1 powinien spełniać samodzielnie jeden z nich). W

odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz

doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy

wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane."

W pkt 5.2 SWZ Zamawiający wskazał, że: „5.2. W celu potwierdzenia braku

podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca,

którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie złożyć na wezwanie

Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, następujące podmiotowe

środki dowodowe". Jak wynika z pkt 5.2.5: „5.2.5. wykaz usług wykonanych lub

wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wraz z podaniem ich

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są

wykonywane - na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1 (według wzoru

stanowiącego załącznik 7 do SWZ).

Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych

wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca

bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy;” oraz w pkt 5.2.6: „5.2.6. dowody

określające, czy usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 5.2.5, zostały wykonane

lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź

inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub

są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie

powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”.

W pkt 11 SWZ zostały opisane kryteria oceny ofert. Zamawiający ustanowił dwa takie

kryteria tj. „cena” przypisując temu kryterium wagę 60% oraz „wskaźnik ściągalności” z wagą

40%.

W zakresie kryterium „wskaźnik ściągalności” w pkt 11.3 SWZ, Zamawiający wskazał,

że: „ 1.1. W kryterium wskaźnika ściągalności oferty będą oceniane zgodnie z

następującym wzorem:

Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie:

Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium

Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako

stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby

należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z

postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2

do SWZ) wynoszący 15%

Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności

wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w

tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7

projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie

badanej, nie mniejszy niż 15%

Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako

stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby

należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z

postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2

do SWZ) wynoszący 90%

W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od

Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90%

Zamawiający uzna za najkorzystniejszą tę ofertę, która uzyska najwyższą liczbę punktów

łącznie we wszystkich kryteriach.”

Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 30 listopada 2021 r., zawierającej

zestawienie ofert (uwzględniając oferty nieodrzucone) zostały przez wykonawców biorących

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaoferowane następujące wartości w

kryterium „wskaźnik ściągalności”:

1. Odwołujący Renoma: 16%,

2. Odwołujący BVT: 15,2%,

3. Przystępujący AK Collection: 15%.

W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 stycznia 2022 r. Zamawiający

wskazał następujące uzasadnienie dokonanej oceny ofert w kryterium „wskaźnik

ściągalności”:

„Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie AK Collection

Sp. z o.o. oraz Kancelaria Adwokacka M. M.. Oferta ta spełnia wszystkie wymogi określone

w dokumentach zamówienia i otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach oceny ofert spośród

ofert niepodlegających odrzuceniu.

Podsumowanie oceny złożonych ofert:

Poz.

Wykonawca

Punktacja

1.

konsorcjum:

- AK Collection Sp. z o.o.

ul. Górecka 1, 60-210 Poznań

- Kancelaria Adwokacka M. M.

ul. Zwierzyniecka 3, 60-813 Poznań

- cena: 60,00 pkt

- wskaźnik ściągalności: 0 pkt

łącznie: 60,00 pkt

2.

BVT S.A.

ul. Słoneczna 28-30, 33-100 Tarnów

- cena: 59,11 pkt

- wskaźnik ściągalności: 0,11

pkt

łącznie: 59,22 pkt

3.

Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o.

ul. 3 Maja 67, 81-850 Sopot

- cena: 57,21 pkt

- wskaźnik ściągalności: 0,53

pkt

łącznie: 57,74 pkt

Rewizor Sp. z o.o.

ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia

oferta odrzucona

Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert

Punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” wskazana w tabeli powyżej została

obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego

we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Zgodnie z brzmieniem specyfikacji punkty

miały być przyznawane zgodnie z wzorem:

Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie:

Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium

Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako

stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby

należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z

postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2

do SWZ) wynoszący 15%

Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności

wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w

tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7

projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie

badanej, nie mniejszy niż 15%

Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako

stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby

należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z

postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2

do SWZ) wynoszący 90%

W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od

Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90%

We wzorze tym popełniono pomyłkę polegającą na pominięciu nawiasów, co

skutkowało zmianą kolejności działań i w konsekwencji niespójnością zapisu punktu 11.3

SWZ z punktem 11.1 SWZ oraz punktem II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi

waga tego kryterium miała wynosić 40% (a zatem maksymalna możliwa ocena oferty w tym

kryterium powinna wynosić 40 punktów, a minimalna nie powinna być mniejsza od 0). Jej

poprawa polegająca na dodaniu nawiasów jest oczywistą i jedyną metodą, która zapewni

zgodność wzoru z ustalonymi wagami kryteriów.

W tej sytuacji, Zamawiający, działając na podstawie art. 65 § 1 i art. 84 kc.

zastosował przy ocenie ofert prawidłowy wzór: Pś = ((Śof - Śmin) / (Śmax - Śmin)) * 40.

Zamawiający, mimo oczywistego błędu w SWZ zauważonego po terminie otwarcia

ofert, nie unieważnił postępowania z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z przesłanek do

unieważnienia wskazanej w 255-258 ustawy. W szczególności nie zachodzi tutaj przesłanka

wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione

jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy. W przedmiotowej sytuacji nie są bowiem spełnione

kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie: choć niewątpliwie istnieje wada

postępowania, to nie może ona skutkować unieważnieniem umowy.

Zgodnie bowiem z orzecznictwem, unieważnienie umowy, a w konsekwencji

postępowania może następować wyłącznie naruszeń ustawy istotnych, które mogłyby mieć

wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Por. np. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021, sygn. akt

KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie

obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w

niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne", które mogło mieć znaczenie dla

wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej

przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o

udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania

zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.

Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet gdyby założyć, że nie miał prawa

poprawienia błędu we wzorze, w przedmiotowej sytuacji zastosowanie wzoru podanego w

SWZ bez poprawy nie prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, a w

szczególności - do wyboru innego wykonawcy. Przeciwnie, ranking wykonawców byłby w

przypadku zastosowania wzoru zawartego w SWZ bez poprawy identyczny jak w przypadku

zastosowania wzoru prawidłowego:

Wykonawca

Zastosowana punktacja zgodnie

z prawidłowym wzorem

Punktacja zgodnie z wzorem z

SWZ

konsorcjum AK

Collection Sp. z o.o. i

Kancelaria Adwokacka

M. M.

- cena: 60,00 pkt

- wskaźnik ściągalności: 0 pkt

łącznie: 60,00 pkt

pozycja 1

- cena: 60,00 pkt

- wskaźnik ściągalności: -6,67

pkt

łącznie: 53,33 pkt

pozycja 1

BVT S.A.

- cena: 59,11 pkt

- wskaźnik ściągalności: 0,11

pkt

łącznie: 59,22 pkt

pozycja 2

- cena: 59,11 pkt

- wskaźnik ściągalności: -6,59

pkt

łącznie: 52,52 pkt

pozycja 2

Zakłady

Wielobranżowe

„Renoma” Sp. z o.o.

- cena: 57,21 pkt

- wskaźnik ściągalności: 0,53

pkt

łącznie: 57,74 pkt

pozycja 3

- cena: 57,21 pkt

- wskaźnik ściągalności: -6,27

pkt

łącznie: 50,94 pkt

pozycja 3

Przystępujący AK Collection załączył do oferty „oświadczenie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia” z 29 listopada 2021 r. z treści którego wynika, że:

„wyszczególniony poniżej zakres usług zostanie zrealizowany przez następujących członków

konsorcjum:

1) wykonawca AK Collection sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Góreckiej 1, 60-210 Poznań

wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia:

a. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności,

b. dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych

należności,

c. utrzymanie biura obsługi pasażerów,

d. obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów,

e. prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników,

f. dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor,

g. wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych,

h. przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego,

i. prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja,

j. sporządzanie sprawozdań, raportów,

k. przeprowadzanie kontroli wewnętrznej,

l. fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia.

2) wykonawca Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą przy ul. Zwierzynieckiej 3, 60-813

Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia:

a. prowadzenie windykacji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych i

należności przewozowych, w szczególności:

i. kierowanie do pasażera (dłużnika) przypomnienia wzywającego do uregulowania

należności,

ii. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedsądowego wezwania do zapłaty wzywającego do

uregulowania należności,

iii. kierowanie do sądu pozwu o zapłatę przeciwko dłużnikowi celem zasądzenia

nieuregulowanej należności głównej, odsetek i zwrotu kosztów,

iv. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedegzekucyjnego wezwania do zapłaty należności

po nadaniu orzeczeniu sądowemu klauzuli wykonalności,

v. kierowanie do komornika sądowego wniosku o wszczęcie egzekucji.

b. prowadzenie spraw dotyczących upadłości dłużnika,

c. prowadzenie spraw związanych z poszukiwaniem spadkobierców zmarłych dłużników,

d. merytoryczne kierowanie prowadzonymi sprawami i weryfikacja projektów pism

procesowych.

Jednocześnie wskazujemy, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa

w pkt 4.2.1 spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M..”

Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych

środków dowodowych został złożony m.in. wykaz usług z którego wynika, że Kancelaria

Adwokacka M. M. wykonywał na rzecz Arvato Polska Sp. z o.o., oddział Arvato Financial

Solutions w Poznaniu usługę o nazwie: „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca

odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej.

Liczba wezwań do zapłaty wysłanych w okresie 12 kolejnych miesięcy: 32 690

Wskaźnik ściągalności w okresie 12 kolejnych miesięcy, o których mowa powyżej (stosunek

liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań): 21,38%

Okres wykonywania usług (okres 12 miesięcy ujęty w obliczeniach powyżej): od 1.11.2019 r.

do 31.10.2020 r.”

Powyższy wykaz usług został złożony w celu wykazania spełnienia warunku

opisanego w pkt 4.2.1. SWZ.

Przestępujący AK Collection załączył również referencje z 5 stycznia 2022 r.

wystawione przez K. P., z treści których wynika prawidłowy sposób wykonania ww. usługi.

Izba zważyła, co następuje.

sygn. akt KIO 295/22

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają następujące przepisy ustwy

Pzp, przywołane przez Odwołującego w treści odwołania:

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

art. 137 ust. 1 ustawy Pzp:

1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert

zmienić treść SWZ.

art. 65 §1 ustawy kodeks cywilny

§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,

w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

art. 84 ustawy kodeks cywilny

§ 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych

swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie,

uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został

wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła

z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej.

§ 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający

oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby

oświadczenia tej treści (błąd istotny).

art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników

konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach

zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks

cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp:

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem postępowania jest wybór oferty

najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co oznacza że wszystkie kryteria

muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno mieć miejsce zgodnie z ich

opisem. Spór między Stronami i Przystępującymi dotyczy oceny oferty dokonanej przez

Zamawiającego w ramach kryterium „wskaźnik ściągalności”. Dla rozstrzygnięcia

rozpoznawanej sprawy odwoławczej niezbędne było ustalenie po pierwsze, czy Zamawiający

ocenił oferty zgodnie z opisanym kryterium; po drugie, czy prawdziwe jest twierdzenie

Zamawiającego zawarte w piśmie z 22 stycznia 2022 r., że nie ma znaczenia sposób

obliczeń w ramach opisanego kryterium dla rankingu ofert; po trzecie, czy wskazany przez

Odwołującego Renoma w treści odwołania sposób obliczenia punktacji, zgodny ze

wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ wzorem jest możliwy do zastosowania, tj.

czy pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z celem tego kryterium oraz po

czwarte, czy w postępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przepisu art. 255 pkt 6

ustawy Pzp.

Odnosząc się kolejno do zidentyfikowanych wyżej zagadnień stwierdzić w pierwszej

kolejności należy, że czynność Zamawiającego z 26 stycznia 2022 r. polegająca na zmianie

podczas badania i oceny oferty treści SWZ w ten sposób, że Zamawiający poprawił wzór

matematyczny służący do wyliczenia punktacji w tym kryterium, została dokonana z

naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu ustawy

zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ w uzasadnionych przypadkach przed

upływem terminu składania ofert. W tej sprawie odwoławczej jest niesporne, że zmiana treści

SWZ została przez Zamawiającego dokonana po upływie terminu składania ofert oraz na

etapie badania i oceny ofert. W efekcie powyższego wykonawcy biorący udział w tym

postępowaniu dowiedzieli się o wprowadzonej zmianie wraz z udzieleniem przez

Zamawiającego informacji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie ma

wątpliwości, że takie postępowanie było sprzeczne z ustawą Pzp i tym samym

nieprawidłowe. Ponadto podkreślić należy, że takie działanie nie było również uprawnione w

świetle art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb

wprowadzania zmian w treści SWZ został uregulowany w ustawie Pzp. Natomiast jak wynika

z treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przepisy ustawy kodeks cywilny mają zastosowanie „jeżeli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp zawiera

kompleksową regulację dotyczącą SWZ, począwszy od zakresu informacji, jakie dokument

ten zawiera (vide: art. 134 ustawy Pzp) przez zasady wyjaśnienia treści SWZ (vide: art. 135 i

art. 136 ustawy Pzp), wraz z regulacją dotyczącą możliwości wprowadzania zmian do treści

SWZ (vide: art. 137 ustawy Pzp), stwierdzić należy że w zakresie, w jakim Zamawiający

odwołał się do treści art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. w celu zmodyfikowania treści SWZ na

etapie badania i oceny ofert, nie był do tego uprawniony.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie

z którym: „wzór ten nie powinien działać w taki sposób, aby przyznawać wykonawcom w tym

kryterium punkty ujemne. Celem punktacji było przyznanie punktów w zakresie 0-40” (vide:

str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.), wskazać należy, że nie daje

to uprawnienia do ingerencji w treść SWZ po otwarciu ofert. Ponadto stanowisko to nie

znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w treści SWZ, gdzie nie ma wprost

postanowienia, zgodnie z którym punkty w spornym kryterium zostaną przyznane w skali od

0 do 40. W ocenie Izby uprawnionym jest twierdzenie, że w SWZ przesądzono, że

maksymalna liczba punktów możliwa do przyznania w tym kryterium to 40. Opis kryterium

oraz opis wzoru i sposobu prowadzenia obliczeń jest dość zwięzły i lakoniczny. Co do

samego sposobu obliczeń, Zamawiający przesądził jedynie, że waga tego kryterium to max

40% oraz w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje wskaźnik ściągalności na poziomie wyższym

niż 90% do obliczeń zostanie przyjęcia wartość 90%. Innych reguł Zamawiający nie

ustanowił. Innymi słowy sama okoliczność, że w treści SWZ znajduje się błąd, który został

przez Zamawiającego wykryty na etapie badania i oceny ofert nigdy nie daje

Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści SWZ i każda taka czynność będzie stanowić

naruszenie ustawy Pzp.

Przechodząc do oceny drugiego z przedstawionych wyżej zagadnień wskazać

należy, że Zamawiający wykazał w trakcie postępowania odwoławczego, że zastosowanie

wzoru literalnie wskazanego w pkt 11.3 SWZ w istocie nie wpływa na wynik postępowania tj.

ranking ofert pozostaje bez zmian. Innymi słowy oferta złożona przez Przystępującego AK

Collection pozostaje na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Przystępującego BVT

plasuje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, a oferta Odwołującego Renoma zajmuje

trzecią pozycję w rankingu ofert, bez względu na przyjęty sposób liczenia, tj. zgodnie z

literalnym brzmieniem wzoru, czy też zgodnie z poprawionym wzorem. Zatem stanowisko

Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie w

odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, w tym zakresie jest prawdziwe.

Natomiast Odwołujący Renoma nie zdołał tego twierdzenia skutecznie podważyć.

Argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie dotyczyła jedynie próby przekonania

Izby co do wskazanego w treści odwołania sposobu liczenia zgodnego, w ocenie

Odwołującego Renoma, z literalnym brzmieniem wzoru i dającego odmienne wyniki niż te

otrzymane przez Zamawiającego, w tym stawiającego ofertę Odwołującego Renoma na

pierwszym miejscu w rankingu ofert. Jednak sposób liczenia zaprezentowany przez

Odwołującego Renoma nie uwzględnia istotnej okoliczności, tj. że podstawiane do wzoru

liczby są wartościami wyrażonymi w % co ma istotny wpływ na przeprowadzenie działania

matematycznego (konieczność konwersji na ułamki). Natomiast Odwołujący Renoma

przeprowadził działania pomijając tę okoliczność, koncentrując się jedynie na kolejności

przeprowadzanych obliczeń. W ten sposób Odwołujący Renoma dążył do wykazania, że

naruszenie Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się co

do zasady ze stanowiskiem Odwołującego Renoma, zgodnie z którym „nieusuwalna wada

postępowania może dotyczyć również kryteriów oceny ofert” (vide: str. 4 protokołu

posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.). Jednak w celu zastosowania przepisu art.

255 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczy jedynie wykazać, że wystąpiła nieusuwalna wada

postępowania, trzeba również wykazać, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy, czego Odwołujący Renoma nie uczynił. W treści odwołania

argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia po

pierwsze, że skoro istnieją dwa sposoby obliczeń według literalnego brzmienia wzoru, dające

zupełnie odmienne wyniki to przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6)

ustawy Pzp jest spełniona oraz po drugie, że wadliwość wyraża się również w tym, że

wykonawcy mogą być karani za prawidłowo złożone oferty, tj. za złożenie oferty zgodnej z

SWZ, otrzymują ujemne punkty. Z powyższym w okolicznościach tej sprawy nie sposób się

zgodzić. Po pierwsze, nie istnieją dwa sposoby obliczeń zgodnie z literalnym wzorem

zawartym w SWZ, ponieważ jak wskazano wyżej, sposób obliczeń zaprezentowany przez

Odwołującego Renoma w treści odwołania nie uwzględnia okoliczności przeprowadzania

działań matematycznych na wartościach wyrażonych w procentach. Po drugie, nie mamy w

okolicznościach tej sprawy do czynienia z przyznaniem ofertom ujemnych punktów.

Wszystkie oferty finalne punktacje mają wyrażone w wartościach dodatnich, jedynie oceny w

spornym kryterium dają wartości ujemne, pomniejszając końcową liczbę punktów przyznaną

każdej z ofert. Choć niewątpliwie jest to wada postępowania, Odwołujący Renoma nie

wykazał aby miała ona wpływ na jego wynik. Odwołujący Renoma w treści odwołania nie

podjął nawet próby wykazania która z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w

treści art. 457 ustawy Pzp miałaby zastosowanie w okolicznościach tej sprawy.

Reasumując, stwierdzić należy, że zarzuty wskazane w treści odwołania potwierdziły

się, jednak nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym miejscu przypomnieć

należy, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący Renoma nie wykazał, aby naruszenia

podniesione w treści odwołania miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że

stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania, tj. nie wpływały ani na

samą kolejność zajmowaną przez wykonawców w rankingu ofert, ani tym bardziej na wybór

oferty najkorzystniejszej. Jedyny wpływ jaki daje się zauważyć ma związek z przyznawaną

wykonawcom ilością punktów, która w zależności od zastosowanej wersji wzoru (tj. zgodnie

z jego literalnym brzmieniem w SWZ albo w wersji poprawionej przez Zamawiającego)

przedstawia się inaczej. Izba podkreśla, że przedmiotowy wyrok nie stanowi akceptacji dla

zmiany treści SWZ po otwarciu ofert, bez względu na powody takiej zmiany, jednak w

specyficznych okolicznościach tej sprawy, z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione tylko z tego powodu, że potwierdził się zarzut

naruszenia art. 137 ust 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, choć czynność Zamawiającego

polegająca na badaniu i ocenie ofert w spornym kryterium powinna zostać przeprowadzona

zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, a przyznana ofertom punktacja powinna wyrażać inne

wartości, w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę

odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

unieważnienie badania i oceny ofert oraz ich ponowne przeprowadzenie z uwzględnieniem

literalnego brzmienia SWZ, z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia

odwołania, o której mowa w art. art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Podobnie, Izba nie

znalazła podstaw do zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

sygn. akt KIO 299/22

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

W tym miejscu Izba podaje przepisy ustawy Pzp, istotne dla rozstrzygnięcia

odwołania:

art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp

3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać

na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane.

4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,

dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez wykonawcę:

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

Jak wynika z treści złożonej oferty i jest to okoliczność między Stronami i

Przystępującym bezsporna, lider Konsorcjum AK Collection (Przystępującego AK Collection)

nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 SWZ. Ciężar

wykazania spełnienia tego warunku, zgodnie z treścią pkt 4.3 SWZ przejął na siebie członek

Konsorcjum AK Collection, tj. Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą w Poznaniu, co wprost

wynika ze złożonego wraz z ofertą Przystępującego AK Collection oświadczenia z 29

listopada 2021 r. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego z 28 grudnia 2021 r. w trybie art.

126 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył wykaz usług sporządzony według wzoru, na

załączniku do 7 do SWZ. Przystępujący w treści tego wykazu powołał się na usługę

świadczoną na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato

Finantial Solutions w Poznaniu. Podkreślić należy, że wykaz ten został sporządzony na

wzorze podanym wykonawcom przez Zamawiającego, a wypełnienie samodzielne tego

wykazu sprowadzało się do podania podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana

oraz podaniu zakresu usług, liczby wezwań wskaźnika ściągalności oraz okresu

wykonywania usługi. Przystępujący AK Collection podał jako zakres usługi „umowa stałej

obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej,

sądowej oraz egzekucyjnej”, podano również liczbę wezwań, wskaźnik ściągalności oraz

okres wykonywania usługi. Ponadto Przystępujący AK Collection załączył wraz z ofertą

wspomniane oświadczenie z 29 listopada 2021 r., złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy

Pzp. Z treści tego oświadczenia wynika podział prac między członków konsorcjum przy

wykonaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący BVT w treści odwołania podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż członek

konsorcjum tj. AK Collection nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na

zbyt krótki czas prowadzenia działalności gospodarczej, przy jednoczesnym oświadczeniu,

że członek konsorcjum, tj. AK Collection będzie wykonywać czynności w tym postępowaniu,

oferta Przystępującego AK Collection powinna zostać odrzucona, ponieważ „przesłanka

wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych w m.in. obsługa

oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, dostarczanie i

obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymanie

biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów,

prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywanie wpisów dłużnika do

Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu projektów

pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek

zamawiającego, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, sporządzanie

sprawozdań, raportów, przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie

wynagrodzenia - nie została spełniona.” (vide: str. 8 odwołania). Z drugiej strony Odwołujący

BVT podważył doświadczenie członka konsorcjum tj. Kancelarii wskazując, że „(...) działań

określonych w oświadczeniu w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej

M. M. z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych

przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum

AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w

oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r.” (vide: str. 11).

Odwołujący BVT upatruje przy tym konieczność interpretacji warunku udziału w

postępowaniu wskazanego w treści pkt 4.2.1 SWZ przez pryzmat opisu przedmiot

zamówienia, w szczególności pkt 3.3 i 3.4 SWZ.

W tym miejscu przypomnieć należy, że sporny warunek udziału w postępowaniu w

pkt 4.2.1 SWZ ma następujące brzmienie: „(...) wykonują lub wykonali co najmniej jedną

usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych

miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12

kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres

(stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań).”

Zatem warunek ma dość ogólne brzmienie i sprowadza się do wykazania

prowadzenia windykacji przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. Podkreślić należy, że

Zamawiający nie zawarł w treści warunku definicji pojęcia „prowadzenie windykacji”. Jak

wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt 1.1 OPZ został

wyszczególniony zakres 5 kluczowych usług, które pokazuje sposób rozumienia przez

Zamawiającego zwrotu „prowadzenie windykacji”. Izba zgadza się ze stanowiskiem

Zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie w pkt 4 str. 4 i następne. Tym

samym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego BVT zaprezentowanym

odwołaniu, że warunek udziału w postepowaniu należy interpretować przez pryzmat treści

pkt 3.3 i 3.4 SWZ. Jak bowiem wskazał Zamawiający postanowienia te nie odnoszą się do

pojęcia „prowadzenie windykacji', celem tego postanowienia jest wskazanie zakresu do

osobistego wykonania przez wykonawcę. Wobec powyższych ustaleń nie sposób uznać

jakoby Przystępujący AK Collection nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wyjaśnić też należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy

wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten

członek konsorcjum, który spełnia warunek. Chodzi o zagwarantowanie Zamawiającemu, że

usługa zostanie wykonana przez podmiot, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie.

Z treści oświadczenia Przystępującego AK Collection wynika wprost, że „prowadzenie

windykacji”, tj. czynności o charakterze merytorycznym, realizować będzie Kancelaria,

natomiast członek - lider Konsorcjum, zapewni wsparcie w postaci czynności pomocniczych.

W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu

przez członka konsorcjum, tj. Kancelarię z uwagi na to, że w wykazie usług powołanie się na

świadczenie usługi prawnej wskazać należy, że jak zauważył słusznie Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie na w pkt 3 na str. 7 i 8, Odwołujący BVT podchodzi do złożonego

wykazu usług w sposób wybiórczy akcentując tylko powołanie się na usługi prawne, podczas

gdy w treści wykazu Przystępujący AK Collection wskazał, że obsługa prawna obejmowała

odzyskiwanie należności na drodze przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Zatem

zakres usługi prowadzenia windykacji niewątpliwie został podany i nie sprowadza się tylko

do ogólnego twierdzenia o świadczeniu obsługi prawnej. Podjęta przez Odwołującego BVT w

treści odwołania próba przekonania, że usługi prawne są innego rodzaju usługami niż usługi

windykacyjne nie przekonała Izby. Niewątpliwie na zakres usług windykacyjnych składa się

sporządzanie pism zawierających wezwania do zapłaty, pozwów, prowadzenia spraw przed

sadem oraz prowadzenia egzekucji komorniczej zatem wiedza prawnicza jest potrzebna dla

świadczenia usług windykacyjnych.

W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia referencji przez podmiot

nieuprawniony wskazać należy, że Odwołujący BVT czyni nieuprawnione założenie, że

referencje powinny pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji podmiotu, zgodnie ze

sposobem reprezentacji wynikającym z dokumentów rejestrowych, z czym nie sposób się

zgodzić. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, które zostało

przywołane zarówno przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i przez

Przystępującego AK Collection w piśmie procesowym z 16 lutego 2022 r. Jak wyjaśnił

Przystępujący AK Collection już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia składając

oświadczenie z 7 stycznia 2022 r. usługa wskazana w wykazie usług została wykonana na

rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial

Solutions w Poznaniu. Same referencje z 5 stycznia 2022 r. pochodzą od osoby posiadającej

wiedzę na temat należytego wykonania usługi oraz związanej z Arvato Finantial Solutions. Z

uwagi na zamknięcie oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu nie było możliwe

uzyskanie referencji od tego podmiotu. Choć podmiot ten działał w ramach Arvato Polska sp.

z o.o. to osoba która nadzorowała pracę oddziału, tj. pan K. P. nie jest już związana z Arvato

Polska sp. z o.o. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoba ta nadal pracuje w strukturze

grupy kapitałowej i jest obecnie związana z Arvato Finantial Solutions. Zarzut sprowadza się

do tego, że dla osoby tej nie wynika uprawnienie z dokumentów rejestrowych do wystawienia

kwestionowanych referencji. Nie sposób pominąć również, że oprócz referencji

Przystępujący AK Collection załączył do oferty oświadczenie własne z treści którego winka

należyte wykonanie usługi.

Reasumując, w ocenie Izby referencje są oświadczeniem wiedzy i jako takie nie

muszą pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji zgodnie ze sposobem reprezentacji

ujawnionym w dokumentach rejestrowych. W tym postępowaniu Przystępujący AK Collection

złożył list referencyjny potwierdzający należyte wykonanie usługi i niewątpliwie pochodzący

od osoby mającej wiedzę na temat wykonanej usługi i nadal pracującej w strukturze grupy

kapitałowej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie omawianego

zarzutu, ponieważ Odwołujący BVT nie wykazał poza powołaniem się na dokumenty

rejestrowe jakoby osoba wystawiająca referencje nie była do tego uprawniona. Tym samym

nie potwierdził się również zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przystępujący AK

Colletion wraz ze złożeniem dokumentów wyjaśnił zaistniałą sytuację a Przystępujący nie

wykazał aby złożone oświadczenia były nieprawdziwe.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

sygn. akt KIO 295/22

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

sygn. akt KIO 299/22

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .................................

32