KIO 292/22

Sygn. akt KIO 292/22

WYROK

z dnia 3 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Maksym Smorczewski

Irmina Wiktoria Pawlik

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę "Vitronic Machine

Vision Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra Finansów przy udziale

wykonawcy Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Vitronic Machine Vision Polska" spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez „wykonawcę "Vitronic Machine Vision Polska" spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 292/22

W dniu 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy - "Vitronic Machinę Vision Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu (dalej jako „Odwołujący”) - na zaniechanie dokonania

przez zamawiającego - Skarbu Państwa - Ministra Finansów (dalej jako „Zamawiający”)

czynności wykluczenia Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (dalej jako sPzp) w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt

3.2. SIWZ „poprzez zaniechanie wykluczenia Kapsch pomimo, że wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 3

ppkt 3.2. SIWZ, pomimo wezwania Kapsch na podstawie art. 26 ust. 3 sPZP do

udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia tego warunku”,

2) „art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP poprzez zaniechanie

wykluczenia Kapsch, pomimo tego, że Kapsch w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2.

SIWZ, a także, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

dotyczące ww. projektów referencyjnych zrealizowanych na rzecz Agencji oraz GDDKiA,

wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego w Postępowaniu i prowadzące do wyboru oferty Kapsch jako

najkorzystniejszej”.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,

c) wykluczenia Kapsch z Postępowania,

d) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów „na okoliczności wskazane w treści

odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie”,

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego „zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Kapsch

Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej

jako „Przystępujący”).

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające

ustawę - Prawo zamówień publicznych, przepisy dotychczasowe stosuje się do postępowań

o udzielenie zamówienia, o których mowa w sPzp, wszczętych i niezakończonych przed

dniem 1 stycznia 2021 r. Stosownie zaś do art. 92 ust. 2 ww. ustawy, do postępowań

odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których

mowa w ustawie uchylanej w art. 89 sPzp, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021

r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(dalej jako „Pzp”). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie

procedury odwoławczej przepisy Pzp, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy

sPzp.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co

następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod

nazwą „Zaprojektowanie, dostosowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli oraz

dostawa i utrzymanie Przenośnych Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie

Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej Numer referencyjny:

R/18/20/PO/G/450” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów sPzp w trybie

przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 sPzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 227-

558199.

W rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

w Postępowaniu (dalej jako „SIWZ”) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej spełniają

następujące warunki: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże iż w okresie

ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) przed

upływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i technicznej oraz prawidłowo ukończył co najmniej:

a) jedno (1) zadanie inwestycyjne, obejmujące wykonanie robót budowlanych polegających

na budowie co najmniej 20 obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego składających się z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów

łącznie przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów

wykorzystywanych do: i) poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii) zarządzania ruchem

pojazdów lub drogą lub iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi lub iv) kontroli ruchu

pojazdów lub drogi oraz

b) jedno (1) zadanie inwestycyjne, obejmujące montaż urządzeń, sprzętu i innych

elementów wykorzystywanych do i) poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii)

zarządzania ruchem pojazdów lub drogą lub iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi

lub iv) kontroli ruchu pojazdów lub drogi.

Jedna wykazana umowa może jednocześnie potwierdzać spełnianie więcej niż jednego

warunku udziału w postępowaniu.”

W rozdziale XIV ust. 3 pkt 2 SIWZ określono, że w celu potwierdzenia spełniania

przez wykonawcę powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądać

„wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty -

Wzór Załącznik K do SIWZ”, przy czym w rozdziale XIV ust. 21 SIWZ określono, że w

przedmiotowym zakresie Zamawiający zaleca wykorzystanie wzoru stanowiącego Załącznik

K do SIWZ.

W toku Postępowania Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych (sporządzony

z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik K do SIWZ), w którym wskazano na dwa

zamówienia:

1. wykonane na rzecz Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Zagospodarowania

Przestrzennego Agencja ds. Infrastruktury Drogowej w Bułgarii (dalej jako „Agencja”),

którego przedmiotem było „wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego

wykonanie robót budowlanych polegających na budowie co najmniej 20 obiektów

budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się

z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie przystosowanych do

montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli

opłat drogowych oraz wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż

urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli opłat

drogowych”,

2. wykonane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako

„GDDKiA”), którego przedmiotem było „1) wykonanie jednego zadania inwestycyjnego

obejmującego wykonanie robót budowlanych polegających na budowie co najmniej 20

obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się

z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie przystosowanych do

montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli

opłat drogowych oraz wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż

urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli opłat

drogowych, oraz 2) wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż

urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli opłat

drogowych”.

Jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wyżej wymienionych zamówień

Przystępujący złożył:

- referencje z 30 lipca 2020 r., w których Agencja potwierdziła, że „Kapsch Telematic

Services sp. z o.o. będący członkiem konsorcjum Kapsch Traffic Solutions DZZD

w okresie [16.01.18 r. - 14.12.18 r.] zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie

inwestycyjne, które obejmuje: (i) wykonanie robót budowlanych polegających na

wybudowaniu co najmniej 20 obiektów budowlanych lub urządzeń zapewniających

bezpieczeństwo na drodze wraz z wykonaniem nadbudów i specjalnych fundamentów

wraz z urządzeniami zaadaptowanymi do celów montażu, wyposażeniem i innymi

elementami w celu: 1) pobierania lub kontroli opłat drogowych, 2) zarządzania,

3) monitorowania lub 4) kontroli środków transportu lub ruchu drogowego,

i (ii) zainstalowaniu urządzeń, wyposażenia i innych elementów w celu 1) pobierania lub

kontroli opłat drogowych, 2) zarządzania, 3) monitorowania lub 4) kontroli ruchu

drogowego” oraz że „zadanie zostało zrealizowane prawidłowo zgodnie z

obowiązującymi standardami budowlanymi na terytorium Republiki Bułgarii”,

- pismo GDDKiA z 29 października 2018 r. potwierdzające, że „Konsorcjum spółek:

Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Texel sp. z o.o., w

imieniu którego działa Kapsch Telematlc Services Sp. z o.o. świadczy od 1 lipca 2011r.

usługi utrzymania Krajowego Systemu Poboru Opłat, a wartość zamówienia, na które

składa się budowa i utrzymanie KSPO, przekroczyła 3 mld zł netto”.

W dniu 11 października 2021 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący wniósł odwołanie na

czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wyrokiem z dnia 19

listopada 2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 3122/21, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględniła w części przedmiotowe odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu

„unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzenie czynności oceny

spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem (...) zwrócenie się do Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. w Warszawie

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1853) o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu udziału

tego wykonawcy w wykonaniu obu umów wskazanych w wykazie robót budowlanych w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX pkt 3

ppkt 3.2., w szczególności udziału w wykonaniu robót budowlanych oraz należytego

wykonania umowy zawartej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie”.

Przystępujący wniósł skargę na ww. wyrok, która została oddalona.

W dniu 15 grudnia 2021 roku Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3

sPzp wezwał Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień dotyczących umów wskazanych w

celu wykazania posiadania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych”, wskazując przy

tym, iż „wyjaśnienia te powinny dotyczyć na czym polegał udział Wykonawcy w konsorcjach,

które wykonały oba projekty referencyjne. Wykonawca musi wykazać Zamawiającemu, że

jako członek konsorcjum nabył realnego doświadczenia, które da podstawę do twierdzenia,

że jest w stanie należycie wykonać roboty budowlane. Ponieważ z dokumentów dotyczących

umowy zrealizowanej na rzecz GDDKIA nie wynika, że Wykonawca wykonywał roboty

budowlane, Zamawiający oczekuje jednoznacznego wykazania tej kwestii. Ponadto zgodnie

ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej należyte wykonanie robót budowlanych w

ramach tej umowy nie powinno podlegać domniemaniu Zamawiającego i w tym celu należy

przedstawić potwierdzenie (np. referencje) należytego wykonania umowy”.

W dniu 5 stycznia 2022 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na przedmiotowe

wezwanie, w której potwierdził, że „zakres i forma udziału Wykonawcy w realizacji obu umów

wskazanych w wykazie robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w Postępowaniu z rozdziału IX pkt 3) 3.2. SIWZ potwierdza, że Wykonawca zdobył realne

doświadczenie odpowiadające wymogom opisanym w ww. warunku. Jednocześnie

potwierdzam, że obie umowy zostały wykonane należycie”.

W zakresie dotyczącym umowy zrealizowanej na rzecz GDDKiA (dalej jako „umowa

z GDDKiA”) w ww. odpowiedzi Przystępujący wskazał, że:

1) „rola Wykonawcy w konsorcjum wykonującym przedmiotową umowę w sposób

jednoznaczny została przesądzona w umowie konsorcjum zawartej pomiędzy

Wykonawcą a dwoma innymi konsorcjantami (tj. Kapsch TrafficCom AG i Texel sp. z

o.o.). Stosownie do pkt 3.4.3 i 3.4.4 umowy konsorcjum, wyciąg z której załączam do

niniejszego pisma, to Wykonawca pełnił funkcję generalnego wykonawcy wszystkich

robót budowlanych, usług i dostaw na rzecz zamawiającego GDDKiA. Umowa

konsorcjum przewidywała swoiste „domniemanie kompetencji” na rzecz Wykonawcy. W

szczególności w gestii Wykonawcy leżało wykonanie robót polegających na budowie

urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bramownic) składających się z konstrukcji

nośnej (w szczególności słupów oraz rygla tworzących bramownicę) oraz dedykowanych

jej fundamentów przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów

wykorzystywanych do celów systemu poboru i kontroli opłat (Krajowego Systemu

Poboru Opłat Elektronicznych viaTOLL). Wykonawca był także uprawniony do

zawierania umów z podwykonawcami i/lub dostawcami. Zgodnie z umową konsorcjum

jedynie Wykonawca był uprawniony do wystawiania faktur za roboty budowlane, usługi i

dostawy wykonywane w ramach realizacji Umowy Podstawowej na rzecz

zamawiającego GDDKiA, co dodatkowo potwierdza kluczową rolę Wykonawcy w

konsorcjum”,

2) „wykonywanie opisanych w powyższym warunku [udziału w Postępowaniu określonym

w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ - przyp. Izby] robót budowlanych w zakresie budowy

urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w 2017 roku i kolejnych latach realizacji

przedmiotowej umowy (tj. w okresie mieszczącym się w wymaganiu z warunku udziału

w Postępowaniu) potwierdza, w szczególności dokumentacja rozszerzenia zakresu prac

w ramach referencyjnego projektu o budowę i uruchomienie kolejnych bramownic

(będących urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się z

konstrukcji nośnej oraz dedykowanych jej fundamentów łącznie przystosowanych do

montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do zastosowań

wskazanych w warunku udziału w Postępowaniu). Wykonanie opisanego powyżej

rozszerzenia było wprost przedmiotem umowy z 2 listopada 2010 roku”,

3) „uregulowania odnoszące się szczegółowo do odpowiedzialności wykonawcy w zakresie

budowy bramownic w ramach rzeczonej umowy (w tym każdorazowych rozszerzeń sieci

dróg płatnych) zostały opisane w załączniku nr 2 do umowy, części 3 I pt. „Obsługa

Infrastruktury”, gdzie choćby w punkcie I1.1.18 wyraźnie stwierdza się, że Wykonawca

był odpowiedzialny za wykonanie konstrukcji bramownic”,

4) „zawierane przez Wykonawcę umowy podwykonawcze i zakres prac w nich

przewidziany (zawierający odniesienia do robót budowlanych) stanowi dodatkowy dowód

na okoliczność, że to Wykonawca był odpowiedzialny za prace objęte warunkiem udziału

w Postępowaniu, na potwierdzenie spełnienia którego przedstawiony został niniejszy

projekt referencyjny”,

5) „Wykonawca starał się uzyskać referencje od zamawiającego GDDKiA. Wykonawca

w odpowiedzi otrzymał jednak od GDDKiA pismo z dnia 29 października 2018 r., w

którym potwierdzono świadczenie w ramach zamówienia określonych prac i usług, ale

nie wskazano wprost, czy wykonanie ich było należyte”,

6) „został przedstawiony protokół zdawczo-odbiorczy potwierdzający przekazanie

bramownic do GDDKiA. Uzupełniając powyższe, w załączeniu do niniejszego pisma

przedstawiam dodatkowo wnioski o płatność i potwierdzenie realizacji płatności przez

GDDKiA, które tym bardziej potwierdzają, że prace te zostały zakończone pomyślnie,

zaś wynagrodzenie zostało zapłacone, co potwierdza, że umowa została wykonana

należycie”,

7) „przedstawiam pismo dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

stosownie do którego w dniu 5 grudnia 2018 roku Wykonawcy został odesłany oryginał

gwarancji bankowej udzielonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania

umowy dla rzeczonego projektu (a z której skądinąd zamawiający w toku realizacji

projektu nigdy nie skorzystał). W tym zakresie wskazuję, że stosownie do art. 151 ust. 1

p.z.p. zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy w terminie 30

dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie

wykonane. Tym samym potwierdzony załączonym pismem fakt zwrotu zabezpieczenia

należytego wykonania umowy stanowi jednocześnie potwierdzenie należytego

wykonania tej umowy”.

W zakresie dotyczącym umowy zrealizowanej na rzecz Agencji (dalej jako „umowa

z Agencją”) w ww. odpowiedzi Przystępujący wskazał, że:

1) „referencja wystawiona przez zamawiającego bułgarskiego została wystawiona na

Wykonawcę, a nie na żadnego z innych członków konsorcjum. Referencja ta

jednoznacznie potwierdza wykonanie prac odpowiadających opisowi zawartemu w treści

warunku”,

2) „przedstawiam oświadczenie Kapsch Telematik Techologies Bulgaria EAD - lidera

konsorcjum wykonującego rzeczoną umowę, z którego jednoznacznie wynika, że

Wykonawca był członkiem konsorcjum odpowiedzialnym za prace odpowiadające treści

warunku udziału w Postępowaniu, a także dodatkowe oświadczenie zamawiającego

bułgarskiego, wprost potwierdzające, że w szczególności Wykonawca jako członek

konsorcjum realizującego tę umowę uczestniczył bezpośrednio w realizacji prac objętych

warunkiem udziału w Postępowaniu”,

3) „prezentuję oświadczenie podwykonawcy ITA Engineering Ltd., z którego w sposób

jednoznaczny wynika, że to Wykonawca był podmiotem nadzorującym, prowadzącym,

kontrolującym i odbierającym prace w zakresie robót budowlanych wraz z instalacją

urządzeń, wyposażenia i innych elementów realizowanych w ramach wspomnianej

umowy”,

4) „zaangażowanie Wykonawcy w wykonywanie prac opisanych w treści warunku udziału

w Postępowaniu potwierdzają także inne dokumenty z realizacji tego projektu, które

wyraźnie wskazują, że to Wykonawca, jego personel oraz podmioty działające na jego

zlecenie realizowały kluczowe zadania w ramach rzeczonego projektu. W tym

kontekście należy wskazać, że w związku z wykonywaniem niniejszej umowy personel

Wykonawcy uczestniczył w naradach organizowanych w trakcie realizacji projektu, na

których omawiano poszczególne aspekty realizacji robót budowlanych znajdujących się

w zakresie zadań Wykonawcy, a dodatkowo zaangażowanie Wykonawcy w ten projekt

sprawiło, że niektórzy pracownicy Wykonawcy zostali uznani za mających rezydencję

podatkową w Bułgarii na potrzeby poboru podatku dochodowego”.

Do odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 stycznia 2022 roku Przystępujący załączył:

1) wyciąg z umowy konsorcjum z dnia 1 września 2010 r. zawartej pomiędzy Kapsch

TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującym, w której:

a) Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”,

b) umowa na realizację Krajowego Systemu Poboru Opłat wraz z czynnościami

związanymi z elektronicznym poborem opłat za pośrednictwem zamawiającego -

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w związku z którym ogłoszenie

o zamówieniu publicznym (etap prekwalifikacji) zostało opublikowane pod numerem

referencyjnym 2009/S 250-360576, a następnie pod numerem GDDKiA-DPP-PPP3-

PC-071-2510/09 zwana była „Kontraktem Podstawowym”,

c) pkt 3.3.1 miał treść „Przywództwo w Konsorcjum jest podzielone w następujący

sposób:

(i) KTC AG jest wiodącym członkiem Konsorcjum do dnia zawarcia Umowy Głównej

włącznie;

(j) KTS PL będzie wiodącym członkiem Konsorcjum od dnia zawarcia Umowy

Głównej,

Strony niniejszym potwierdzają i ratyfikują powołanie zarówno KTC AG jak i KTS PL

(z zastrzeżeniem powyższego) na reprezentatywnego członka wiodącego (dalej

"Członek Wiodący") Konsorcjum dla wszystkich celów reprezentacyjnych

w odniesieniu do Projektu”,

d) pkt 3.4.1 miał treść „Zakres Prac oznacza i obejmuje wszystkie prace, usługi

i produkty określone w Załączniku nr 1 do niniejszej umowy, które każdy

z Konsorcjantów będzie świadczył w trakcie realizacji Kontraktu Podstawowego.

Strony uzgadniają, a KTC AG przyjmuje i potwierdza, że KTC AG będzie

odpowiedzialna za prawidłowe wykonanie i dostarczenie Zakresu Prac zgodnie

z odpowiednim harmonogramem określonym w Załączniku I. Strony uzgadniają,

a Texel przyjmuje i potwierdza, że Texel będzie odpowiedzialna za prawidłowe

wykonanie i dostarczenie Zakresu Prac zgodnie z odpowiednim harmonogramem

określonym w Załączniku I. Ponadto Strony uzgadniają, że Zakres Prac określony

w Załączniku 1 ma jedynie charakter wstępny i może ulec zmianie w trakcie

realizacji Projektu. Dlatego też wyraźnie ustala się, że Zakres Prac WONK jest

opisany w Załączniku 1 w sposób bardzo ogólny. Rzeczywisty Zakres Prac oraz

odpowiednie wynagrodzenie zostaną określone w umowie wykonawczej, której wzór

stanowi Załącznik nr 2 do niniejszego dokumentu ("Umowa Wykonawcza"), która

zostanie zawarta pomiędzy Członkiem Konsorcjum a KTS PL i będzie podlegać

okresowym zmianom wynikającym z wymogów Kontraktu Podstawowego na mocy

decyzji Konsorcjum, które będą musiały być przestrzegane przez Strony Umowy

Wykonawczej”,

e) pkt 3.4.3 miał treść „Wszelkie prace, usługi lub dostawy nieprzydzielone żadnej ze

Stron, a niezbędne do realizacji Projektu, leżą w zakresie odpowiedzialności KTS

PL”,

f) pkt 3.4.4. miał treść „KTS PL będzie generalnym dostawcą wszystkich prac, usług

i dostaw na rzecz Zamawiającego, które są niezbędne do wykonania Kontraktu

Podstawowego, jak również jedynym wiodącym Członkiem Konsorcjum wyłącznie

odpowiedzialnym za finansowe i operacyjne zarządzanie Projektem, np.

fakturowanie wszystkich prac, usług i dostaw na rzecz Zamawiającego, kontakty z

Zamawiającym oraz ogólną obsługę Projektu. Ponadto KTS PL jest uprawniona do

zawierania umów z podwykonawcami i/lub dostawcami. W związku z tym KTC AG i

Texel są zobowiązane do dostarczenia KTS PL wszystkich prac, usług i dostaw w

ramach ich zakresów prac. W celu uniknięcia wątpliwości jedynie KTS PL jest

uprawniona do wystawiania faktur za prace, usługi i dostawy wykonane w ramach

realizacji Umowy Podstawowej wobec Zamawiającego. W przypadku dokonania

przez Zamawiającego jakiejkolwiek płatności na rzecz Członek Konsorcjum inny niż

KTS PLI, Członek Konsorcjum jest zobowiązany do niezwłocznego przekazania

takiej płatności do KTS PL”,

g) w załączniku nr 1 Zakres prac stron umowy napisano „Zakres prac KTS PL Jak

opisano w pkt 3.4.3 i 3.4.4”,

2) instrukcja IMSDP 0029 z dnia 8 lutego 2017 r.,

3) Świadectwo Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej

ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029, w którym wskazano, że

„Wydanie niniejszego Świadectwa Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na

Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej ESP, będzie uprawniać Konsorcjum Kapsch do

wynagrodzenia ryczałtowego (...) skorygowanego o wartość punktów karnych,

przyznanych zgodnie z Załącznikiem 11, Część 3”,

4) protokół zdawczo-odbiorczy dnia 10 października 2017 r.,

5) dokumentacja zdjęciowa - przykładowe 20 bramownic wybudowanych w ramach

Rozszerzenia Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029,

6) załącznik nr 2 „Wymagania Zamawiającego” do Umowy dot. projektu referencyjnego

realizowanego dla GDDKiA, część 3 lit. I „Obsługa Infrastruktury”,

7) umowa z podwykonawcą nr 1 - wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 30 marca

2017 r.), w której:

a) Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”,

b) pkt 2.1 załącznika nr 1A do zmiany nr 14 miał treść „KTS PL pozostanie Głównym

Wykonawcą i globalnym integratorem systemu, dlatego też Podwykonawca będzie

postępował zgodnie z instrukcjami KTS PL. Wszystkie główne zadania

Podwykonawcy będzie podlegać zatwierdzeniu przez KTS PL”,

c) w pkt 2.4 załącznika nr 1A do zmiany nr 14 zawarte było sformułowanie „Roboty

opisane w niniejszym dokumencie podlegają akceptacji przez KTS PL.

Podwykonawca zobowiązuje się również do wprowadzenia wszelkich zmian

i rozszerzeń Robót wymaganych przez KTS PL”,

8) umowa z podwykonawcą nr 2 - wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 28 marca

2017 r.), w której:

a) Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”,

b) pkt 2.1 załącznika nr 1 do zmiany nr 6 miał treść „KTS PL pozostanie głównym

wykonawcą i globalnym integratorem systemu, dlatego też Podwykonawca będzie

postępował zgodnie z instrukcjami KTS PL. Wszystkie główne zadania

Podwykonawcy będzie podlegać zatwierdzeniu przez KTS PL”,

c) w pkt 2.4 załącznika nr 1 do zmiany nr 6 zawarte było sformułowanie „Roboty

opisane w niniejszym dokumencie podlegają akceptacji przez KTS PL.

Podwykonawca zobowiązuje się również do wprowadzenia wszelkich zmian i

rozszerzeń Robót wymaganych przez KTS PL”,

9) faktura nr 506018SI11/05 dotycząca wynagrodzenia za rozpoczęcie świadczenia usługi

zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029 wraz z pismem Wykonawcy,

10) potwierdzenie realizacji płatności za fakturę nr 506018SI11/05 przez GDDKiA,

11) świadectwa potwierdzające osiągnięcie kolejnych kamieni milowych w ramach realizacji

umowy z GDDKiA,

12) protokoły wystawione w związku z przekazaniem systemu po zakończeniu realizacji

umowy z GDDKiA,

13) pismo od GDDKIA z dnia 5 grudnia 2018 r. dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego

wykonania Umowy,

14) oświadczenie Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD z dnia 21 grudnia 2021 r.

o treści „Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD, UIC 200605115, adres siedziby;

Panorama Sofia Street 5, 1176 Sofia, Bułgaria jako lider konsorcjum Kapsch Traffic

Solutions DZZD, UIC 177220588, adres prawny; Panorama Sofia Street 5, 1176 Sofia,

Bułgaria, realizującego zamówienie publiczne dla Ministerstwa Rozwoju Regionalnego

i Planowania Przestrzennego, Agencji Infrastruktury Drogowej pod nazwą

"Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie elektronicznego systemu poboru opłat za

korzystanie z sieci drogowej w oparciu o przejechaną odległość dla pojazdów

o maksymalnej masie całkowitej powyżej 3.5 ton (opłata za przejazd) oraz w oparciu

o czas dla pojazdów o maksymalnej masie całkowitej do 3,5 tony (e-winieta)", niniejszym

potwierdza, że w ramach naszego konsorcjum, członkiem konsorcjum bezpośrednio

zaangażowanym w realizację robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu

i innych elementów służących do 1) poboru i kontroli opłat, 2) zarządzania,

3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5) utrzymania zainstalowanego systemu,

była od 16 stycznia 2018 r. i jest nieprzerwanie do chwili obecnej firma Kapsch

Telematic Services Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie”,

15) oświadczenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Zagospodarowania Przestrzennego

- Agencji ds. Infrastruktury Drogowej Bułgarii z dnia 22 grudnia 2021 r.,

16) oświadczenie ITA Engineering Ltd. z dnia 1 grudnia 2021 r. o treści „My, ITA

Engineering Ltd., UIC, 121104512 niniejszym oświadczamy, że podmiotem

nadzorującym, prowadzącym, kontrolującym i odbierającym prace w zakresie

wykonywania robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych

elementów wykorzystywanych do 1) poboru lub kontroli opłat drogowych 2) zarządzania

3) monitorowania lub 4) kontroli ruchu, był od 16 stycznia 2018 r. i jest nadal spółka

Kapsch Telematic Services sp. z o.o., będąca częścią (partnerem w) Konsorcjum

Kapsch Traffic Solutions, BULSTAT 177220588, wykonującego zamówienie publiczne

dla Zamawiającego Agencji Infrastruktury Drogowej, pn.: „Zaprojektowanie, budowa

i wdrożenie elektronicznego systemu poboru opłat za korzystanie z sieci dróg na

podstawie przebytego dystansu dla pojazdów o maksymalnej masie całkowitej

przekraczającej 3.5 tony (myto) oraz na podstawie czasu dla samochodów o

maksymalnej masie całkowitej do 3.5 tony (winieta elektroniczna)”. Kapsch Telematic

Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykonywał swoje nadzorcze, kontrolujące i

zarządcze uprawnienia, jak określono w pkt 4.2.1. Umowy o podwykonawstwo z 16

stycznia 2018 r. Dodatkowo przedstawiciele Kapsch Telematic Services sp. z o.o.

aktywnie partycypowali w procesie uzgodnień z wcześniej wspomnianym Zamawiającym

w odniesieniu do sposobu realizacji zamówienia”,

17) dokumenty dotyczące realizacji projektu referencyjnego realizowanego w Bułgarii.

Zgodnie z § 8 pkt 8.3 umowy z GDDKiA, która została zawartej pomiędzy Kapsch

TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującym z GDDKiA w dniu 2 listopada 2010 roku,

łączna wysokość wszystkich zobowiązań GDDKiA wynikających z tej umowy nie mogła

przekroczyć 5.621.123.830,42 zł.

Na podstawie tej umowy Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący

zapłacili GDDKiA kwotę 13.335.000 złotych tytułem kar umownych.

Przystępujący zwrócił się do GDDKiA o wydanie referencji zawierających

stwierdzenie, że umowa z GDDKiA została wykonana należycie. GDDKiA takich referencji

nie wydało. Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o potwierdzenie, że ww. umowa nie została

wykonana należycie. GDDKiA takiego potwierdzenia również nie wydało.

W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze

najkorzystniejszej oferty - za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.

Stan faktyczny w sprawie nie był sporny między Stronami.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji

Postępowania, załączonych do odwołania oraz złożonych w toku postępowania

odwoławczego, a także niezaprzeczonych twierdzeniach Stron.

Wysokość kwoty, jaką Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący

zapłacili tytułem kar umownych GDDKiA na podstawie umowy z GDDKiA Izba ustaliła na

podstawie twierdzeń Przystępującego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wskazywał,

jaka dokładnie kwota została zapłacona z tego tytułu, a twierdzeniu Przystępującego nie

zaprzeczył.

Izba oddaliła wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia Izbie

dokumentacji powykonawczej dla bramownic wskazanych w protokole zdawczo odbiorczym

z 10.10.2017 r., mając na uwadze, że przeprowadzenie dowodu z przedmiotowej

dokumentacji miało służyć wykazaniu, że bramownice, których wykonanie było przedmiotem

ww. umowy zawartej w dniu 2 listopada 2010 roku, zostały faktycznie wykonane przez

podwykonawców Przystępującego, a nie przez samego Przystępującego. Wykazanie

powyższego zgodnie z twierdzeniami Odwołującego nie miałoby znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka

ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów sPzp oraz że nie zachodzi żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp.

Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych

w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu

28 lutego 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp w

związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ nie był zasadny.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2) sPzp, „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania”. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp „z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.

Przede wszystkim należało zauważyć, że - jak trafnie podnosił Przystępujący -

warunkiem udziału w Postępowaniu określonym w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ (w

zakresie litery a)) nie było wykonanie w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i technicznej oraz prawidłowe ukończenie robót budowlanych (polegających na

budowie co najmniej 20 obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego składających się z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie

przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do:

i) poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii) zarządzania ruchem pojazdów lub drogą lub

iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi lub iv) kontroli ruchu pojazdów lub drogi), lecz

wykonanie w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i technicznej oraz

prawidłowe ukończenie co najmniej jednego zadania inwestycyjnego, obejmującego

wykonanie takich robót budowlanych. Powyższe Izba miała na uwadze oceniając zarzuty

przedstawione w odwołaniu, w szczególności twierdzenia odwołującego w zakresie nie

wykazania wykonania czy realizacji robót budowlanych.

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wskazane

w nim okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, a także wyrok Izby z dnia 19

listopada 2021 roku, wydany w sprawie o sygn. KIO 3122/21, należało uznać, że dla

rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie mają trzy kwestie:

1. czy biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz

złożone przez niego dokumenty można uznać, że Przystępujący wykonując umowę

z Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ,

2. czy biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz

złożone przez niego dokumenty można uznać, że Przystępujący wykonując umowę

z GDDKiA wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ,

3. czy umowa z GDDKiA została należycie wykonana?

Wskazać przy tym należy, że - jak Izba wskazywała wielokrotnie w wydanych

wyrokach - z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny oraz art. 534 ust. 1

Pzp wynika, że obowiązkiem strony, która powołuje się na fakt, powodujący powstanie

określonych skutków prawnych, jest wykazanie tego faktu oraz wskazanie dowodów dla jego

wykazania. Ponieważ to Odwołujący powoływał się na to, że Przystępujący na podstawie

umowy z Agencją oraz umowy z GDDKiA nie wykonał robót budowlanych (które stanowiłyby

zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ) oraz że umowa z

GDDKiA nie została należycie wykonana, zobowiązany był okoliczności te wykazać, czego

nie uczynił.

Nie można podzielić stanowiska Przystępującego przedstawionego w jego

wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2022 roku, iż sama „referencja wystawiona przez

zamawiającego bułgarskiego”, która „została wystawiona na Wykonawcę, a nie na żadnego

z innych członków konsorcjum (.) jednoznacznie potwierdza wykonanie prac

odpowiadających opisowi zawartemu w treści warunku” oraz że „stanowi wystarczający

dowód wykonania tych konkretnych prac, odpowiadających wymaganiom opisanym w

warunku udziału w Postępowaniu”. Przedmiotowa referencja była dokumentem, którym

Zamawiający dysponował w dacie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w

dniu 11 października 2021 roku, a jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 19

listopada 2021 roku, „z dokumentów i oświadczeń, które posiadał zamawiający w dacie

wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, nie wynika, na czym polegał udział

Kapsch w obu konsorcjach w zakresie wykonywanych robót budowlanych. Brak jest więc

jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do uznania, że przystępujący nabył doświadczenie

uzasadniające spełnianie wymagań zamawiającego dotyczącego wykonania takich prac”.

Rozstrzygając niniejszą sprawę konieczne było wzięcie pod uwagę wyroku z 4 maja

2017 r., wydanego w sprawie C-387/14, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

stwierdził, że, „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były

wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (..,) wykonawca nie

może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na

realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji

faktycznie i konkretnie nie brał udziału”, gdyż Przystępujący w Postępowaniu polegał na

doświadczeniu dwóch „grup wykonawców, których był członkiem”.

Zważywszy ponadto, że - jak trafnie wskazała Izba w uzasadnieniu ww. wyroku z

dnia 19 listopada 2021 roku - „z orzeczenie tego nie należy jednak wywodzić - jak chciałby

odwołujący - obowiązku osobistego wykonania przez uczestnika konsorcjum umowy w

części, na którą się powołuje w kolejnym postępowaniu. Taka teza nie została sformułowana

w przywołanym rozstrzygnięciu”, Izba uznała, iż Przystępujący faktycznie i konkretnie brał

udział w wykonaniu umowy z Agencją w zakresie wykonywania robót budowlanych wraz

z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru lub

kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub kontroli ruchu. Wynika to z treści

dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniem z dnia 5 stycznia 2022

roku.

W oświadczeniu Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD z 21 grudnia 2021 r.

napisano „Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD (...) potwierdza, że w ramach

naszego konsorcjum, członkiem konsorcjum bezpośrednio zaangażowanym w realizację

robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu i innych elementów służących do 1)

poboru i kontroli opłat, 2) zarządzania, 3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5)

utrzymania zainstalowanego systemu, była od 16 stycznia 2018 r. i jest nieprzerwanie do

chwili obecnej firma Kapsch Telematic Services Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie”. Zatem

to, że Przystępujący „był członkiem konsorcjum bezpośrednio zaangażowanym w realizację

robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu i innych elementów służących do 1)

poboru i kontroli opłat, 2) zarządzania, 3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5)

utrzymania zainstalowanego systemu” jest w tym oświadczeniu napisane wprost, a nie

jedynie z niego wynika - jak wywodzi Odwołujący.

Istotnie, Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD nie wyjaśnił w nim, na czym

„miało polegać owo zaangażowanie” Przystępującego ani nie wskazał wprost, że

Przystępujący faktycznie zrealizował jakiekolwiek roboty budowlane. Nie potwierdza to

słuszności zarzutu Odwołującego, biorąc pod uwagę treść innego dokumentu złożonego

przez Przystępującego - oświadczenia ITA Engineering Ltd z dnia 1 grudnia 2021 roku, w

którym napisano „oświadczamy, że podmiotem nadzorującym, prowadzącym, kontrolującym

i odbierającym prace w zakresie wykonywania robót budowlanych wraz z instalacją

urządzeń, wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do 1) poboru lub kontroli

opłat drogowych 2) zarządzania 3) monitorowania lub 4) kontroli ruchu, był od 16 stycznia

2018 r. i jest nadal spółka Kapsch Telematic Services sp. z o.o., będąca częścią (partnerem

w) Konsorcjum Kapsch Traffic Solutions, BULSTAT 177220588, (...) Kapsch Telematic

Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykonywał swoje nadzorcze, kontrolujące i

zarządcze uprawnienia, jak określono w pkt 4.2.1. Umowy o podwykonawstwo z 16 stycznia

2018 r. Dodatkowo przedstawiciele Kapsch Telematic Services sp. z o.o. aktywnie

partycypowali w procesie uzgodnień z wcześniej wspomnianym Zamawiającym w

odniesieniu do sposobu realizacji zamówienia”. Treść tego oświadczenia nie pozostaje w

sprzeczności z innymi dokumentami złożonymi przez Przystępującego, nie ma również

podstaw do kwestionowania jego prawdziwości czy rzetelności - wobec czego należało

uznać, że mogło ono stanowić podstawę do oceny, czy Przystępujący wykonując umowę z

Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ.

W odwołaniu wskazano, że ww. oświadczenie wskazuje na doświadczenie

w „nadzorze, prowadzeniu, kontrolowaniu i odbieraniu prac budowlanych”, a jak trafnie

podnosił Przystępujący, zwrot „prowadzący” oznacza „realizujący”. Można by więc

stwierdzić, że tym samym sam Odwołujący przyznał, że Przystępujący posiada

doświadczenie w realizowaniu robót budowlanych, o których mowa w ww. oświadczeniu;

zważywszy na zarzuty przedstawione w odwołaniu, poprzestanie na tym byłoby

nieuzasadnione. Należało jednak uznać za przyznane, że Przystępujący w ramach

wykonywania umowy zawartej z Agencją nadzorował, prowadził, kontrolował i odbierał prace

w zakresie wykonywania robót budowlanych.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż ze złożonych przez Przystępującego

w dniu 5 stycznia 2022 r. wyjaśnień oraz z załączonych do nich dokumentów dotyczących

wykonywania umowy zawartej z Agencją nie wynika, jaki był rzeczywisty zakres prac

realizowanych przez Przystępującego w ramach konsorcjum, w szczególności, że

z dokumentów tych nie wynika, aby Przystępujący realizował roboty budowlane, o których

mowa w warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ,

Izba wskazuje, że „rzeczywistym zakresem prac” Przystępującego było nadzorowanie,

prowadzenie, kontrolowanie i odbieranie prac w zakresie wykonywania robót budowlanych

wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru

lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub kontroli ruchu, które należy

kwalifikować jako faktyczny i konkretny udział w wykonywaniu na rzecz Agencji robót

budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów

wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub

kontroli ruchu. Stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego nie dawał podstaw

do dokonania odmiennej oceny - że Przystępujący faktycznie (rzeczywiście) tych czynności

nie wykonywał. Dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w

rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ nie było zaś niezbędne wykazanie przez Przystępującego,

że on sam realizował roboty budowlane. Jak już wskazano, przedmiotowy warunek polegał

na wykonaniu zadania inwestycyjnego, obejmującego wykonanie robót budowlanych, zaś

„okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę nie oznacza

braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę” (tak Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 6

lutego 2020 roku, wydanym w sprawie sygn. KIO 126/20 (powoływanym zarówno przez

Odwołującego, jak i Przystępującego)). Analogiczny pogląd został wyrażony w uzasadnieniu

wyroku Izby z dnia 2 kwietnia 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. KIO 270/21, w którym

stwierdzono, że wykonawca realizujący prace jako generalny wykonawca, który przy ich

wykonaniu korzysta z potencjału podwykonawcy, może następnie na potrzeby postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy

udziale podwykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca ten brał czynny i aktywny udział w

realizacji tego zamówienia, był generalnym wykonawcą tego zamówienia, był zobowiązany

do kierowania pracami, był organizatorem i koordynatorem prac, odpowiadał za roboty

wykonane przez podwykonawcę nie tylko co do zakresu rzeczowego, ale i jakości - jak za

działania i zaniechania własne (vide również wyroki Izby: z dnia 8 czerwca 2009 r. wydany w

sprawie o sygn. KIO/UZP 676/09 oraz z dnia 29 kwietnia 2013 r. wydany w sprawie o sygn.

KIO 832/13).

Mając na uwadze, że nie było kwestionowane, iż Przystępujący w ramach

wykonywania umowy zawartej z Agencją nadzorował, prowadził, kontrolował i odbierał prace

budowlane, należało przyjąć, że zaangażowanie Przystępującego w wykonanie tej umowy

w zakresie wykonywania robót budowlanych (polegające na nadzorowaniu, kontrolowaniu

i odbieraniu prac w zakresie wykonywania robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń,

wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych,

zarządzania, monitorowania lub kontroli ruchu) miało charakter generalnego wykonawstwa,

zaś że „nadzorowanie, prowadzenie i kontrolowanie prac” wykonywanych przez ITA

Engineering Ltd jest tożsame z zaangażowaniem w postaci kierowania pracami,

organizowania ich i koordynowania. Nie zostały zakwestionowane, a tym samym nie było

podstaw do podważenia, twierdzeń Przystępującego, że ponosił on pełną odpowiedzialność

za wszystkie wykonane roboty - czyli za roboty wykonane przez ITA Engineering Ltd.

Spełnione zostały zatem wszystkie opisane w ww. wyroku Izby wydanym w sprawie

o sygn. KIO 270/21 przesłanki do powołania się przez wykonawcę realizującego prace jako

generalny wykonawca na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu prac wykonanych przy

udziale podwykonawcy.

Wobec powyższego Izba uznała, że wyjaśnieniami z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz

załączonymi doń dokumentami Przystępujący wyjaśnił, w jakim zakresie brał faktycznie

udział w wykonaniu umowy zawartej przez niego wspólnie z innymi wykonawcami z Agencją,

jak również wykazał, że wykonując przedmiotową umowę nabył realne doświadczenie w

zakresie wykonania robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych

elementów wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania,

monitorowania lub kontroli ruchu.

Zważywszy, że w świetle wyroku Izby z dnia 19 listopada 2021 roku, wydanego

w sprawie o sygn. KIO 3122/21, bezspornym było, że wykonanie na podstawie tej umowy

robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów

wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub

kontroli ruchu stanowi wykonanie zadania inwestycyjnego określonego w rozdziale IX pkt 3

ppkt 3.2 SIWZ, jak również, że umowa z Agencją została wykonana należycie, uzasadnione

było przyjęcie, że poprzez wykonanie tej umowy Przystępujący wykonał w sposób należyty,

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i technicznej oraz prawidłowo ukończył zadanie

inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ. Nie było więc podstaw do

odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że nie wykazał on spełniania warunku

w Postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ pomimo wezwania do

wykazania nabycia realnego doświadczenia w ramach wykonania tej umowy.

W zakresie dotyczącym umowy z GDDKiA zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ

uzasadniany był okolicznością, że wykonując tą umowę Przystępujący nie wykonał

samodzielnie żadnych bramownic (których wykonanie było między innymi przedmiotem ww.

umowy), lecz zlecił wykonanie całości tych robót budowlanych podwykonawcom.

Rozważania dotyczące nabycia doświadczenia przez wykonawcę w sytuacji, gdy

zamówienie było realizowane przez podwykonawcę, które zostały przedstawione powyżej,

odnieść należy więc również do kwestii nabycia przez Przystępującego doświadczenia w

wyniku wykonywania umowy z GDDKiA.

Przyznać przy tym należało rację Odwołującemu, że następujące dokumenty

załączone do wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku nie pozwalają na

określenie zakresu udziału Przystępującego w wykonaniu umowy z GDDKiA:

1) instrukcja IMSDP 0029 z dnia 8 lutego 2017 r.,

2) Świadectwo Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej

ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029,

3) dokumentacja zdjęciowa - przykładowe 20 bramownic wybudowanych w ramach

Rozszerzenia Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029.

Bezsporne było, że przedmiotem tej umowy było między innymi wykonanie 123

bramownic, a odwołujący przyznawał, że w zakresie ich wykonania Przystępujący „świadczył

usługi np. nadzoru (jako generalny wykonawca)”.

Z treści pkt 3.4.3 i pkt 3.4.4 umowy konsorcjum z dnia 1 września 2010 roku

zawartej pomiędzy Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującym wynika (jak

również z załącznika nr 1 do tej umowy), że Przystępujący miał jako „generalny dostawca”

wykonywać wszystkie określone w umowie z GDDKiA „prace, usługi i dostawy” na rzecz

GDDKiA, był odpowiedzialny za wszystkie te świadczenia, za które nie był odpowiedzialny

Kapsch TrafficCom AG albo Texel sp. z o.o. oraz był uprawniony do zawierania umów

z podwykonawcami. W konsekwencji wykonanie ww. bramownic było zadaniem

Przystępującego. Nie budzi wątpliwości, że jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, za ich wykonanie ponosił on odpowiedzialność (wobec GDDKiA

wspólnie z Kapsch TrafficCom AG oraz Texel sp. z o.o., zaś wobec Kapsch TrafficCom AG

oraz Texel sp. z o.o. samodzielnie).

Mając na uwadze treść załączonych do wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2022 roku

dokumentów „umowa z podwykonawcą nr 1 - wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 30

marca 2017 r.)” oraz „umowa z podwykonawcą nr 2 - wyciąg (zakres prac według aneksu

z dnia 28 marca 2017 r.)” pkt 2.1 i pkt 2.4 załączników do zmian należy uznać, że

Przystępujący, powierzając podwykonawcom wykonanie umowy z GDDKiA w zakresie

wykonania bramownic, organizował i koordynował bądź kierował ich wykonaniem, tym

samym biorąc czynny i aktywny udział w wykonywaniu przedmiotowych bramownic.

Biorąc ponadto pod uwagę, że Przystępujący odpowiadał za wykonanie bramownic

przez podwykonawców jak za działania i zaniechania własne (a brak jest podstaw do

przyjęcia, że odpowiedzialność ta była ograniczona pod względem zakresu) oraz przyznaną

okoliczność, że w zakresie wykonania umowy z GDDKiA był on generalnym wykonawcą

zamówienia, Izba uznała, że Przystępujący mógł powołać się na doświadczenie zdobyte przy

wykonywaniu wszystkich przedmiotowych bramownic bez względu na to, ile z nich zostało

wykonane przez (przy udziale) podwykonawców Przystępującego - nawet gdyby wszystkie

123 bramownice wykonali ci podwykonawcy. W konsekwencji bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy była okoliczność, ile bramownic wykonali podwykonawcy

Przystępującego, a ile Przystępujący samodzielnie.

Wobec braku podstaw do przyjęcia, że rzeczywista „rola” Przystępującego

w wykonaniu umowy z GDDKiA była inna niż określona w ww. umowie konsorcjum należało

przyjąć, że Przystępujący wykonując umowę z GDDKiA faktycznie i konkretnie (w rozumieniu

przyjętym w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.) brał

udział w wykonaniu bramownic.

W świetle wyroku Izby z dnia 19 listopada 2021 roku, wydanego w sprawie o sygn.

KIO 3122/21, Izba nie stwierdziła przeszkód dla uznania, że wykonanie na podstawie tej

umowy robót budowlanych polegających na budowie urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego (bramownic) stanowi wykonanie zadania inwestycyjnego określonego w

rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ.

Odnosząc się do kwestii należytego wykonania umowy z GDDKiA za trafne należy

uznać zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że „wiarygodnym dokumentem, który może

potwierdzić należyte wykonanie zamówienia są referencje”. Referencje są dokumentem,

który zazwyczaj jest składany w postępowaniach o udzielenie zamówienia, lecz brak

złożenia referencji nie wyklucza uznania, że umowa została wykonana należycie. Nie

zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że jeżeli „GDDKiA nie chciała wystawić

referencji z oświadczeniem o należytym wykonaniu zamówienia” to „oznacza to, że zdaniem

GDDKiA roboty budowlane nie były należycie wykonane, a nie, że GDDKiA nie wystawia

takich dokumentów”. GDDKiA nie jest zobowiązana do wystawiania określonej treści

dokumentu potwierdzającego wykonanie umowy zarówno gdy dana umowa została

wykonana należycie, jak i gdy nie została wykonana należycie, a zatem okoliczność, że

GDDKiA wystawiła Odwołującemu referencje zawierające oświadczenie o należytym

wykonaniu umowy dotyczące określonej umowy nie daje podstaw do dokonania ustaleń czy

poczynienia rozważań istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosując sposób rozumowania

Odwołującego, w sytuacji, w której sam Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o potwierdzenie,

że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie, a GDDKiA takiego potwierdzenia nie

wydało, należałoby uznać, że zdaniem GDDKiA nie jest tak, że roboty budowlane nie były

wykonane należycie.

W ocenie Izby nie wyklucza uznania, ze umowa z GDDKiA została należycie

wykonana, ani wystąpienie zastrzeżeń wymienionych w odwołaniu ani to, że Kapsch

TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący zapłacili GDDKiA kary umowne.

Z treści dokumentów „Świadectwo Projektu Systemu i Usług Elektronicznego

Poboru Opłaty za Przejazd” z dnia 31 maja 2012 r. oraz „Świadectwo rozpoczęcia

udostępniania Elektronicznego Poboru Opłaty za Przejazd” z dnia 31 maja 2012 r. wynika,

że zastrzeżenia te sprowadzały się do wskazania na konieczność sporządzenia nowych

wersji różnych dokumentów, w których miały być uwzględnione uwagi GDDKiA i poprawki

wynikające z ustaleń z GDDKiA na zasadach określonych w umowie. Wskazać zaś należy,

że w przypadku umów, których przedmiot obejmuje stworzenie czy wdrożenie systemu

informatycznego, gdy na podstawie umowy wykonawca zobowiązany jest sporządzić

dokumenty dotyczące takiego systemu, często zamawiający gwarantuje sobie uprawnienie

do zgłaszania uwag czy poprawek do tych dokumentów, a wykonawca zobowiązany jest ich

dokonać - co nie oznacza, że dokument sporządzony przez wykonawcę jest wadliwy.

Z kolei w zakresie dokumentu „Świadectwo rozpoczęcia świadczenia usługi poboru

opłaty elektronicznej” z dnia 3 lipca 2011 r. zastrzeżenia polegały na wskazaniu, że GDDKiA

będzie weryfikował m.in. czy wykonawca usunął należycie wszystkie usterki wymienione

w aneksie nr 2 do wniosku o wydanie ww. świadectwa „Status Prób i Testów TCSSE”.

Wynika z tego, że rzeczone usterki wystąpiły w trakcie prób lub testów; brak jest zaś

podstaw do przyjęcia, że usterki te nie zostały usunięte przed złożeniem przedmiotowego

wniosku, a mając na uwadze, że w przypadku umów, których przedmiot obejmuje stworzenie

czy wdrożenie systemu informatycznego celem prób i testów jest wykrycie nieprawidłowości

przed zakończeniem tworzenia czy wdrożeniem systemu, nie można było uznać, że samo

wystąpienie tych usterek powinno być kwalifikowane jako nienależyte wykonanie umowy

z GDDKiA.

W dokumentach „Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na

Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją modyfikacji Sieci

Dróg Płatnych numer IM SDP 0029” z dnia 8 lutego 2017 roku, „Świadectwo Rozpoczęcia

Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej zgodnie

z Instrukcją modyfikacji Sieci Dróg Płatnych numer IM SDP 0021” z dnia 16 czerwca 2016 r.

oraz „Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach

Sieci Dodatkowej ESP nr 7 (ANIE 9) - październik 2016” istotnie zawarte są informacja o

punktach karnych, o których wartość zostało skorygowane wynagrodzenie, nie wiadomo

jednak, z czego wynikało przyznanie rzeczonych punktów karnych. Odwołujący nie wykazał,

że okoliczność ta skutkuje powinnością uznania umowy z GDDKiA za nienależycie

wykonaną.

Podsumowując, treść świadectw załączonych do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 roku

nie pozwala na stwierdzenie, że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie.

Nie pozwala na to również niesporna okoliczność, że na podstawie tej umowy

Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący zapłacili GDDKiA kwotę 13.335.000

złotych tytułem kar umownych.

Z art. 483 § 1 art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny wynika, że

zapłaty kary umownej można żądać wyłączenie w przypadku niewykonania bądź

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Zapłata przez Kapsch TrafficCom

AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującego kar umownych uzasadnia zatem wyłącznie wniosek,

że nie zostały wykonane albo zostały nienależycie wykonane poszczególne zobowiązania

niepieniężne wynikające z umowy z GDDKiA, a nie cała umowa, przy czym biorąc pod

uwagę, że zapłacona tytułem kar umownych kwota stanowiła około 0,25 % maksymalnej

łącznej wysokości wszystkich zobowiązań GDDKiA wynikających z tej umowy (wynoszącej

5.621.123.830,42 zł), brak jest podstaw do przyjęcia, że zobowiązania te miały tak istotne

znaczenie z punktu widzenia przedmiotu całej umowy, iż ich niewykonanie bądź nienależyte

wykonanie można uznać za nienależyte wykonanie całej umowy.

O nienależytym wykonaniu umowy z GDDKiA przez Przystępującego nie świadczą

także przytoczone w odwołaniu fragmenty informacji o wynikach kontroli Najwyższej Izby

Kontroli z 23.08.2013 r. sygn. KIN-4101-06/2012 oraz z 26.06.2019 r.

sygn. KIN.430.012.2019 r., w których nie ma stwierdzeń o nienależytym wykonaniu umowy

z GDDKiA. Odwołujący nie przedstawił zaś wywodów, z których wynikałoby dlaczego

wzniesienie bramownic bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę czy

zakwestionowanie kompletności dokumentacji systemu informatycznego viaTOLL należałoby

uznać za nienależyte wykonanie umowy z GDDKiA.

W ocenie Izby nie świadczą o należytym wykonaniu umowy następujące dokumenty

załączone do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 roku:

1) faktura nr 506018SI11/05 dotycząca wynagrodzenia za rozpoczęcie świadczenia usługi

zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029 wraz z pismem Wykonawcy,

2) potwierdzenie realizacji płatności za fakturę nr 506018SI11/05 przez GDDKiA,

3) protokoły wystawione w związku z przekazaniem systemu po zakończeniu realizacji

umowy z GDDKiA,

4) pismo od GDDKIA z dnia 5 grudnia 2018 r. dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego

wykonania Umowy.

Nie ulega wątpliwości, że faktura nr 506018SI11/05 dotyczy zapłaty wyłącznie

części wynagrodzenia należnego przez Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i

Przystępującemu na podstawie umowy z GDDKiA, a tym samym zapłata części tego

wynagrodzenia nie pozwala na dokonanie oceny, że cała umowa została należycie

wykonana. Podobnie jest w przypadku „protokołów wystawionych w związku z przekazaniem

systemu po zakończeniu realizacji umowy z GDDKiA”, których treść uzasadnia jedynie

przyjęcie, że opisane w nich sprzęt, oprogramowanie, dokumentacja, koperty, kopie

zapasowe zostały przekazane (i że w tym zakresie ww. umowa została wykonana

prawidłowo.

Dokonanie zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy z GDDKiA również

zdaniem Izby nie może stanowić dowodu należytego wykonania umowy. Zwrot

zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie uniemożliwia zamawiającemu żądania

zapłaty kary umownej ani dochodzenia roszczeń wynikających z niewykonania bądź

nienależytego wykonania umowy - a tym samym nie uniemożliwia w szczególności

powoływania się na fakt niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy.

W tym stanie rzeczy oraz mając na uwadze, że - jak wskazano powyżej - GDDKiA

nie potwierdziła, że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie, w ocenie Izby nie

było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie wykazał, że umowa z GDDKiA została

należycie wykonana.

Konsekwencją uznania zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24

ust. 1 pkt 12 sPzp w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ było również uznanie za

niezasadny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP, „z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów”. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP,

„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

W sytuacji, w której w ocenie Izby należy przyjąć, że Przystępujący wykonując

umowę z Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2

SIWZ, wykonując umowę z GDDKiA wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX

pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ oraz że umowa ta została należycie wykonana - a w konsekwencji, że

spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ, nie

można uznać, że Przystępujący „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek

udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ” ani że „w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje dotyczące ww. projektów

referencyjnych zrealizowanych na rzecz Agencji oraz GDDKiA, wprowadzające

Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu

i prowadzące do wyboru oferty Kapsch jako najkorzystniejszej”.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do

art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2

ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa

w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów

postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia

stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi

odwołujący, a Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których

mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Izba obciążyła zatem Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego

uwzględniając uiszczony przez wpis w wysokości 15.000 złotych.

Przewodniczący: ...........

25