KIO 290/22

Sygn. akt KIO 290/22

KIO 291/22

WYROK

z dnia 23 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 i 18 lutego 2022 r., w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę CA Consulting Spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie,

B. w dniu 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę Ailleron spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez

Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców:

A. Softax R. S. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 290/22 oraz KIO 291/22 po stronie

zamawiającego,

B. Ailleron spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 290/22 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutów

numer 1, 2, 3, 4, 7 i 9 odwołania,

2. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 291/22 w zakresie zarzutu numer

5 odwołania,

3. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutu nr 8 odwołania

i nakazuje Bankowi Gospodarstwa Krajowego ujawnienie wyjaśnień wykonawcy

Softax R. S. Spółka jawna,

4. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutu nr 5 i 6 odwołania,

5. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 291/22 i nakazuje Bankowi Gospodarstwa

Krajowego ujawnienie wyjaśnień wykonawcy Softax R. S. Spółka jawna oraz

odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych,

6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 290/22 obciąża Bank

Gospodarstwa Krajowego w 1/3 oraz CA Consulting Spółkę akcyjną w 2/3 i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CA

Consulting Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,

6.2. zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz CA Consulting Spółki

akcyjnej kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu,

7. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/22 obciąża Bank

Gospodarstwa Krajowego i:

7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ailleron

spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,

7.2. zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz Ailleron spółki

akcyjnej kwotę 18 854 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset

pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia

pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 290/22

KIO 291/22

Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Wdrożenie Platformy Kanałów Elektronicznych (PKE),” na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021

r., poz. 1129 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 września 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 179-466245. Wartość zamówienia przekracza

progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołanie KIO 290/22

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - CA Consulting Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią

specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem ofercie Softax

R. S. Spółka jawna zbyt wysokiej ilości punktów w odniesieniu do kryterium „F”, a w

konsekwencji również zbyt wysokiej ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co

doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią

specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej

ilości punktów ofercie AILLERON S.A. w odniesieniu do kryterium „F”, a w konsekwencji

również zbyt wysokiej ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co doprowadziło do

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad

konkurencji i równego traktowania wykonawców,

3. art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie

AILLERON S.A., co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią specyfikacji warunków

zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej ilości punktów ofercie

AILLERON S.A. w odniesieniu do kryterium „C”, a w konsekwencji również zbyt wysokiej

ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co doprowadziło do prowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego

traktowania wykonawców,

4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej

i niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się

przyznaniem ofercie Softax R. S. Spółka jawna oraz AILLERON S.A. zbyt wysokiej ilości

punktów w odniesieniu do kryterium „R”, a w konsekwencji również zbyt wysokiej ilości

punktów przyznanych ofercie łącznie, a ofercie CA Consulting S.A. zbyt niskiej ilości punktów

w odniesieniu do kryterium „R”, a w konsekwencji również zbyt niskiej ilości punktów

przyznanych ofercie łącznie, wskutek niezasadnego poprawienia oczywistych omyłek

rachunkowych w ofertach powyższych wykonawców Softax R. S. Spółka jawna oraz

AILLERON S.A., co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców,

5. art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Softax R. S. Spółka jawna, której treść jest sprzeczna ze

specyfikacją warunków zamówienia wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu

architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej systemu, co doprowadziło do prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i

równego traktowania wykonawców,

6. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Softax R. S. Spółka jawna, której treść jest sprzeczna ze

specyfikacją warunków zamówienia w zakresie możliwości współdziałania rozwiązania

wykonawcy z jednym z wymienionych w specyfikacji warunków zamówienia serwerów

aplikacyjnych (wymaganie WIT.006), co doprowadziło do prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

ewentualnie gdyby Izba uznała ten zarzut za zbyt daleko idący - art. 223 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Softax R. S.

Spółka jawna wyjaśnień w opisanym powyżej zakresie,

7. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaniechanie odtajnienia następujących informacji dotyczących prezentacji zastrzeżonych

przez wykonawcę Softax R. S. Spółka jawna jako tajemnica przedsiębiorstwa i zaniechanie

przekazania Odwołującemu następujących dokumentów:

1) nagrania prezentacji w procesie badania i oceny ofert,

2) zdjęć aplikacji mobilnej,

3) oceny BGK z uwagami,

4) protokołu z prezentacji w procesie badania i oceny ofert z 14 grudnia 2021 r. - w zakresie

nieudostępnionej części sekcji „Przebieg prezentacji”,

8. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.

11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia

i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Softax R. S. Spółka jawna wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny,

9. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaniechanie odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych przez AILLERON S.A. jako

tajemnica przedsiębiorstwa i zaniechanie przekazania Odwołującemu następujących

dokumentów:

1) nagrania prezentacji w procesie badania i oceny ofert,

2) oceny BGK z uwagami,

3) protokołu z prezentacji w procesie badania i oceny ofert z dnia 14.12.2021r. - w zakresie

nieudostępnionej części sekcji „Przebieg prezentacji”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania zgodnie z wnioskami i żądaniami

przedstawionymi pod zarzutami, zwrot kosztów postępowania, zobowiązanie Zamawiającego

do złożenia odpowiedzi na odwołanie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów

z dołączonych do odwołania dokumentów.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,

ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym odpowiednie

kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę, która nie została odrzucona. Nie stoi na

przeszkodzie ww. twierdzeniom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia

publicznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty

Odwołującego. Kwestia przekroczenia budżetu Zamawiającego jest okolicznością

irrelewantną z punktu widzenia przesłanek, o których mowa w art. 505 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jak też trzecia pozycja Odwołującego w rankingu ofert, dopiero

bowiem wobec wykonawcy, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,

przeprowadzane jest w pełni badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Po stronie Odwołującego istnieje możliwość

poniesienia szkody, która to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych przed Zamawiającego. Wskutek naruszenia przepisów Zamawiający

wybrał ofertę Softax R. S. Spółka jawna (dalej „Softax”), która powinna być odrzucona;

jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty. Nadto Zamawiający dokonał

błędnego przydzielenia zbyt wysokiej liczby punktów wykonawcom Softax oraz Ailleron S.A.,

a także niezasadnie uznał zastrzeżone przez ww. wykonawców informacje za stanowiące

tajemnicę ich przedsiębiorstwa. W rezultacie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą

na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący nie traci

interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego odwołania

miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes

Odwołującego przejawia się także w tym, by postępowanie było prowadzone przez

Zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli

złożyć opis architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu oraz wymagania

sprzętowe dla oferowanego rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 4 pkt 1 specyfikacji

warunków zamówienia (SWZ) wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć opis

architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu oraz wymagań sprzętowych dla

oferowanego rozwiązania. Architektura powinna być przygotowana w oparciu o informacje

wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. W ramach opisu architektury wymagane były

podstawowe informacje: a) Architektura logiczna z opisem głównych komponentów i

integracji z systemami banku, b) Wymagania niefunkcjonalne (wydajność, skalowalność,

zachowanie ciągłości biznesowej, monitoring, audytowalność), c) Warstwa prezentacji,

warstwa integracji, warstwa dostępu do danych, d) Bezpieczeństwo infrastruktury

(uwierzytelnianie, autoryzacja, audyt), e) Bezpieczeństwo komunikacji (protokoły, walidacja

danych), f) Specyfikacja zasobów sprzętowych, lista oprogramowania dodatkowego, baz

danych, konfiguracji sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w

wymaganiach technicznych, g) Technologia interfejsów (zewnętrznych i wewnętrznych).

Zamawiający wskazał, że w przypadku braku złożenia dokumentów oferta będzie podlegała

odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych).

W ocenie Odwołującego złożony przez wykonawcę Softax opis architektury logicznej,

fizycznej i integracyjnej Systemu nie zawiera wszystkich informacji, które są wprost

wymagane specyfikacją warunków zamówienia - w zakresie przedstawienia listy

oprogramowania dodatkowego oraz w zakresie listy baz danych (zgodnie z rozdziałem XIV

ust. 4 pkt 1 lit. f specyfikacji warunków zamówienia opis powinien zawierać „Specyfikację

zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji

sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach technicznych”).

W dokumencie przedstawionym przez Softax w ust. 1.3 „Odniesienie do wymagań

Zamawiającego w zakresie opisu Architektury” wykonawca Softax zacytował (z dokumentu

SWZ rozdział XIV pkt 4.) wymagania Zamawiającego dla opisu architektury rozwiązania

i przywołał odwołania do odpowiednich rozdziałów opisu, w których wymagania te można

znaleźć: W odniesieniu do wymagania rozdziału XIV ust. 4 pkt 1 lit. f SWZ - „Specyfikację

zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji

sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach technicznych”

Wykonawca Softax wskazał, że wymagania te znajdują się w rozdziale 4. „Architektura

Fizyczna” opisu dostarczonego przez Wykonawcę. Jednakże w rozdziale 4. brak jest

spełnionego wymagania Zamawiającego umieszczenia listy oprogramowania dodatkowego

oraz brak informacji, że oferowane rozwiązanie z takiego oprogramowania nie korzysta.

Brak dostarczenia takiej listy może rodzić wątpliwości co do wymagań technicznych

i licencyjnych oprogramowania oraz wskazania ewentualnego producenta tego

oprogramowania. Przede wszystkim jednak taka lista była wymagana SWZ, a brak jej

przedstawienia powinien prowadzić do uznania, że wykonawca Softax nie przedstawił opisu

architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu w pełnym zakresie wymaganym

przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniem

SWZ, w przypadku braku złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 1, oferta wykonawcy

będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych).

Nadto, w rozdziale 4. „Architektura fizyczna” brak jest spełnionego wymagania umieszczenia

pełnej listy baz danych, z których korzysta System. W rozdziale 4. zawarty jest podrozdział

4.2 „Bazy danych”. Rozdział ten zawiera informacje dotyczące bazy danych Oracle

określające min. wersję oprogramowania bazy danych, dostawcę oprogramowania bazy

danych, wymagania sprzętowe serwera bazy danych. Z analizy dostarczonego przez Softax

opisu architektury wynika jednak, że oprogramowanie Softax korzysta dodatkowo (poza bazą

Oracle) z oprogramowania bazodanowego określonego w innych rozdziałach jako NO SQL

(Elastic). Informacja dotycząca tego rozwiązania obejmująca podstawowe informacje nie

znalazła się w podrozdziale 4.2 ani w pozostałych informacjach zawartych w rozdziale 4.

dokumentu (pomimo wskazania jego jako właściwego do ich określenia).

Brak określenia pełnej listy baz danych uniemożliwia określnie finalnej architektury

rozwiązania, zapotrzebowania na moc obliczeniową oraz rodzi wątpliwości co do kosztów

związanych z licencjami, aktualizacjami oraz sposobami funkcjonowania oprogramowania

w zakresie np. zabezpieczenia danych, przełączania pomiędzy środowiskami awaryjnymi.

Przede wszystkim jednak taka lista była wymagana specyfikacją warunków zamówienia,

a brak jej przedstawienia powinien prowadzić do uznania, że Softax nie przedstawił opisu

architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu w pełnym zakresie wymaganym

przez Zamawiającego, zatem oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami

zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej

oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i odrzucenia oferty wykonawcy Softax.

W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem 12. opisu przedmiotu

zamówienia „Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” Zamawiający skonstruował

wymaganie WIT.006 o następującej treści: Serwery aplikacyjne; System musi posiadać

możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle

WebLogic, Microsoft IIS.

W złożonym opisie architektury Systemu, Softax w rozdziale 2. „Architektura logiczna

i integracyjna” ust. 2.1 „Wstęp” wskazał: „Oferowane rozwiązanie bazuje na technologiach

własnych Softax, ale są w nim wykorzystywane ogólnodostępne produkty i technologie

niekomercyjne, np. Apache, uWSGI, Python, C++, itp. Stosowane może być także

oprogramowanie komercyjne, np. baza danych Oracle. Na każdym poziomie zastosowano

optymalne do postawionych przed nimi zadań technologie (np. na poziomie warstwy

komunikacyjnej są wykorzystywane komponenty C/C++ i odpowiednie biblioteki wspierające

transformaty XSLT, na poziomie warstwy logiki aplikacyjnej są wykorzystywane moduły

w technologii Python - np. Pyramid i inne).”

Serwery Aplikacji co do swojej istoty są rozwiązaniami informatycznymi, na których

uruchamiane jest oprogramowanie biznesowe (aplikacyjne), jakim w tym postępowaniu jest

dostarczane Oprogramowanie Bankowości Elektronicznej, Oprogramowanie H2H, czy

Oprogramowanie Centrum Autoryzacji. Serwery Aplikacji każdego z producentów (w tym

wypadku RedHat, Oracle i Microsoft) wobec uruchamianego na nich oprogramowania

biznesowego (aplikacyjnego) definiują wymagania technologiczne. Spełnianie takich

wymagań jest warunkiem koniecznym do uzyskania możliwości tak poprawnego działania

oprogramowania biznesowego (aplikacji) na serwerze aplikacyjnym, jak i możliwości samego

uruchomienia takiego oprogramowania (aplikacji). Poszczególne rodzaje serwerów

aplikacyjnych wymagają, aby ich aplikacje były pisane zgodnie z wymaganiami,

w szczególności zbudowane w odpowiednich technologiach programowania.

Według Odwołującego wymaganie WIT.006 „System musi posiadać możliwość działania

z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle WebLogic, Microsoft

IIS” nie jest spełnione w zakresie:

1) Możliwości działania na serwerze Oracle WebLogic - zgodnie z informacjami producenta

oprogramowania Oracle WebLogic oprogramowanie to wspiera technologie wymienione

w dokumencie WebLogicServer_Datasheet_1411.pdf (pobrany ze strony producenta

), tj. technologie JAVA. Oznacza to, że serwer

aplikacyjny Weblogic firmy Oracle wymaga i pozwala na uruchamianie oprogramowania

aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w języku JAVA. Wśród wspieranych przez serwer

Oracle WebLogic technologii, brak wsparcia dla technologii które zostały wymienione w

ofercie firmy Softax - tj. technologii Apache, uWSGI, Python, C++. W opisie Architektury

Softax brak jest wymienionych technologii związanych z Java, wspieranych przez

oprogramowanie Oracle WebLogic. Nie jest zatem możliwe uruchomienie oprogramowania

zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym Oracle WebLogic.

2) Możliwość uruchomienia na serwerze aplikacyjnym JBoss - zgodnie z informacjami

umieszczonymi na stronie internetowej producenta serwera aplikacyjnego JBossEAP

() serwer jest

certyfikowany do wspierania technologii związanych z Java EE 8 and Java SE 11. Oznacza

to, że serwer aplikacyjny JBoss wymaga i pozwala na uruchamianie oprogramowania

aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w języku JAVA. Wśród wspieranych przez serwer

JBoss technologii brak wsparcia dla technologii, które zostały wymienione w ofercie firmy

Softax. W opisie Architektury Softax brak jest wymienionych technologii związanych z Java,

wspieranych przez oprogramowanie JBoss. Nie jest zatem możliwe uruchomienie

oprogramowania zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym

JBoss.

3) Możliwość uruchomienia na serwerze Microsoft IIS

Zgodnie z informacjami od producenta serwer Microsoft IIS opracowany został jako

oprogramowanie wspierające natywnie technologie .Net Framework, ASP.NET i PHP.

Oznacza to, że serwer aplikacyjny Microsoft IIS wymaga i pozwala na uruchamianie

oprogramowania aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w językach zgodnych

z technologiami .Net Framework, ASP.NET, PHP, brak wsparcia natomiast dla technologii

które zostały wymienione w ofercie firmy Softax. W opisie Architektury Softax brak jest

wymienionych technologii związanych z .Net Framework, ASP.NET i PHP , wspieranych

przez oprogramowanie Microsoft IIS. Nie jest zatem możliwe uruchomienie oprogramowania

zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym Microsoft IIS.

Nie ma też możliwości uruchomienia tego serwera w proponowanej przez Softax

architekturze rozwiązania. Z opisu architektury Softax, z rozdziału 4. „Architektura fizyczna”

wynika, że: „Proponowaną bazową architekturą jest uruchomienie komponentów aplikacji

w środowisku kontenerowym (jako POD-ów Kubernetes). Każdy z POD-ów będzie zawierał

pojedynczy komponent lub ich grupę wraz z niezbędnymi do uruchomienia bibliotekami

runtime, zbudowanymi na bazie ustalonej z zamawiającym wersji systemu Linux (np. RedHat

EL 7.x/8.x).”. Serwer aplikacji Microsoft IIS nie działa na systemach operacyjnych Linux,

a Softax nie zaproponował konteneryzacji opartej o kontenery z systemem Windows.

Ewentualne uruchomienie aplikacji bezpośrednio na kontenerach systemu Linux

z pominięciem wymaganych serwerów aplikacyjnych (jako programy natywne) stoi

w sprzeczności z wymaganiem ich użycia określonym w wymaganiu WIT.006.

Wobec powyższego oferta Softax jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, co

winno skutkować jej odrzuceniem, a przynajmniej powstaniem u Zamawiającego pewnych

wątpliwości co do jej treści i wezwania wykonawcy Softax do złożenia wyjaśnień

w powyższym zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej

oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i odrzucenia oferty wykonawcy Softax,

a z ostrożności, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej

oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i wezwanie wykonawcy Softax do złożenia

wyjaśnień.

W zakresie zarzutu nr 8 Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest

jawne, co oznacza, że powinno być przeprowadzone w warunkach transparentności.

Uwidacznia się to w zagwarantowaniu każdemu oferentowi dostępu do informacji o toczącym

się postępowaniu oraz w nakazie skierowanym do zamawiających, aby na każdym etapie

postępowania zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia

publicznego, z czego można wnioskować, że realizacja zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Ograniczenie zasady

jawności powinno mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych przypadkach, zaś

odstępstwa od tej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy potrzeba

ochrony indywidualnego interesu wykonawcy doznaje prymatu nad umożliwieniem

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do

zapoznania się z zawartością ofert. W takim wypadku spełnione być muszą warunki, jakie

przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Wyjątek od zasady jawności postępowania ustanawia art. 18 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa, przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji winny być spełnione łącznie. Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, czy

dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają jej

przesłanki, inaczej podlegają one ujawnieniu. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności

zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Ciężar

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa

na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z

treści art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Softax nie wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca Softax jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł cały dokument wyjaśnień

rażąco niskiej ceny - tj. załącznik nr 1 kalkulacja ceny. Prowadzi to do wniosku, że

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nadprogramowy, tylko

i wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji wyjaśnień przez konkurencję. Nawet gdyby

przyjąć, że określone informacje związane z kalkulacją ceny stanowiłyby tajemnicę

przedsiębiorstwa, tylko takie informacje powinny zostać zastrzeżone, a nie cały dokument.

Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, zatem

decyzja Zamawiającego o uznaniu zastrzeżenia całości dokumentów obarczona jest wadą,

jeśli niektóre części danego dokumentu nie są informacjami, w stosunku do których

zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Samo zastrzeżenie całości dokumentu, a nie

poszczególnych informacji, świadczy o tym, że Softax na żadnym etapie nie dokonał realnej

i rzeczowej analizy zastrzeganych informacji, a zastrzeżenie tajemnicy nastąpiło w sposób

nadprogramowy i nieprzemyślany, prowadzący do zastrzeżenia całego dokumentu, który

przynajmniej fragmentarycznie nie spełnia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca

Softax nie wykazał też, że zastrzegane informacje cechują się technicznym,

technologicznym lub organizacyjnym charakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość

gospodarczą.

zastrzeżenia treści załącznika nr 1 (kalkulacji ceny) sprowadza się do zaledwie

kilku zdań. Softax lakonicznie poprzestaje na stwierdzeniu, że dane zawarte w załączniku

stanowią istotną wartość gospodarczą, zapewniającą przewagę konkurencyjną - obrazują

rozwiązania dotyczące kalkulacji cen. Nadto wskazuje, że powzięcie przez konkurencję

informacji na temat sposobu kalkulacji ceny mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję

wykonawcy na rynku, nie wskazuje jednak, w jaki sposób powzięcie tych informacji mogłoby

wywrzeć negatywny wpływ na jego pozycję na rynku i jaka szkoda mogłaby mu z tego tytułu

grozić. Poza gołosłownym twierdzeniem, nie przedstawia żadnych dowodów ani żadnych

argumentów, że zastrzegane informacje cechują się technicznym, technologicznym lub

organizacyjnym charakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość gospodarczą. Tak

krótkiego uzasadnienia nie sposób uznać za skuteczne udowodnienie, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar takiego udowodnienia spoczywa na

wykonawcy, który zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonuje. Dla skutecznego

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie wyznaczy

poprzestanie na twierdzeniu, iż informacje te wartość gospodarczą posiadają. Po stronie

Softax istniał obowiązek wykazania wartości gospodarczej każdej zastrzeżonej informacji,

czemu nie sprostał. Wykazanie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi

być spełnione łącznie - brak wykazania wartości gospodarczej implikuje konieczność

uznania bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia i odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej

ceny. Softax w żaden sposób nie wskazuje na konkretną wartość zastrzeżonych informacji.

Nie wskazał pieniężnej wartości rynkowej (księgowej) ani kwoty wartości gospodarczej, ani

tego, jaki zysk generuje informacja, ani tego, jakie koszty zostaną zaoszczędzone.

Softax nie wykazał również, iż zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich

w poufności. Softax powołuje się na stosowaną politykę ochrony informacji poufnych, jak

również na zobowiązanie pracowników do „dyskrecji” w sprawie informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa - powołując się na zawarte umowy o zachowanie poufności. Nie

przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie

znane oraz że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu utrzymania ich

w poufności. Co prawda powołał się na obowiązującą politykę ochrony informacji poufnych,

jednakże nie przekazał wyciągu z tej polityki, a także nie przedstawił dowodów na

stosowanie zabezpieczeń informacji np. w postaci umów z pracownikami czy też umów

o zachowaniu poufności. W konsekwencji powyższego Zamawiający nie jest w stanie

zweryfikować, czy lakoniczne twierdzenia Softax odnośnie stosowanych zabezpieczeń

informacji są prawdziwe.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej

oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz odtajnienia i udostępnienia

Odwołującemu złożonych przez Softax wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Zarzuty nr 1-4, 7 i 9 zostały przez Odwołującego wycofane, zatem argumentacja w tym

zakresie została pominięta.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający poddał w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Zdaniem

Zamawiającego, w myśl art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy minimalne

wykazanie, że Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu odwołania i możliwość jego

kwestionowania jest ograniczona, lecz w niniejszym stanie faktycznym postępowania, choć

formalnie, Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania, to faktycznie interes ten nie

jest wyraźny, ponieważ Odwołujący nie ma szans na zdobycie tego zamówienia, czy to

w tym, czy w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powodem jest zakres versus

cena. Obecnie tylko wykonawca Softax znajduje się w polu realnych możliwości

budżetowych Zamawiającego. Zamawiający podniósł kwotę przeznaczoną na sfinansowanie

zamówienia o blisko 100% względem kwoty opublikowanej w dniu otwarcia ofert i nie ma

możliwości kolejnego zwiększenia tej kwoty. Zatem poza zasięgiem Zamawiającego

pozostają ceny ofert Odwołujących i jedynym sposobem jest wszczęcie postępowania na

zupełnie inny zakres zamówienia lub alternatywne rozwiązanie. W obu przypadkach nie

będzie więc mowy o szansy Odwołującego na zdobycie spornego zamówienia, będzie mógł

ubiegać się o inne zamówienie. Nowe postępowanie nie będzie zawierało tego samego

zakresu albo będzie dotyczyło zupełnie innego, alternatywnego rozwiązania. Powodem

modyfikacji będą ceny z obecnego postępowania i budżet Zamawiającego.

Odwołujący złożył ofertę poza realiami rynkowymi i poza ustaleniami z RFI. To pozwala

Zamawiającemu na sformułowanie wniosku, że Odwołujący nie chce zdobyć kontraktu. Nie

można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której w postępowaniu konkurencyjnym podmiot

realnie zainteresowany kontraktem składa ofertę wyraźnie niekonkurencyjną, wręcz

zaporową dla Zamawiającego, a do tego, obok bardzo wysokiej ceny, nie oferuje systemu

zawierającego największą liczbę funkcji. Przeciwnie, w ogóle nie wykazuje tychże. W ocenie

Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie pomimo iluzorycznych, teoretycznych szans

na zdobycie zamówienia w tej postaci. Nadto Odwołujący podnosi argumenty, które

pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Jedynym celem, który może osiągnąć, jest

unieważnienie postępowania, co nie oznacza kolejnej szansy na jego zdobycie.

W odniesieniu co zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że jeśli chodzi o oprogramowanie

dodatkowe, to jego intencją było otrzymanie od oferentów w opisie architektury logicznej,

fizycznej i integracyjnej Systemu, pełnej specyfikacji m.in. zasobów sprzętowych

i oprogramowania, czyli elementów, które są niezbędne do prawidłowego działania

oferowanego systemu i które Zamawiający musi zapewnić w celu wdrożenia wybranego

rozwiązania. Zamawiający nie potrzebuje informacji o elementach (np. sprzętowych czy

oprogramowania), z których oferowany system nie będzie korzystał, ponieważ taka

informacje nie jest przydatna. Softax w rozdziale 4. „Architektura fizyczna” przedstawił

szczegółową listę wymagań dla architektury fizycznej wraz z jej opisem, co pozwala

Zamawiającemu określić koszt zapewnienia wymaganych zasobów na potrzeby wdrożenia

oferowanego systemu.

Zgodnie z opisem architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu dostarczonej przez

Softax, oferowany system korzysta z bazy danych Oracle, co bezpośrednio wynika

z podrozdziału 4.2 „Bazy danych” i w którym precyzyjnie została określona specyfikacja

sprzętowa dla bazy danych: „Rozwiązanie wykorzystuje relacyjną bazę danych Oracle 19.x.

Zakładamy, że serwery i oprogramowanie bazy danych (wraz z przestrzenią dyskową

wymaganą do przechowywania danych) dostarcza Zamawiający - opisane w p. 4.1

zapotrzebowanie na sprzęt nie obejmuje serwerów bazodanowych Oracle. Referencyjna

specyfikacja serwera Oracle w każdym z ośrodków, wystarczająca do obsłużenia obciążenia

generowanego przez aplikacje rozwiązania: 24 core wirtualne lub fizyczne (base clock

3GHz), 256GB RAM. Całkowite przewidywane zapotrzebowanie na przestrzeń w bazie

danych Oracle niezbędną do spełnienia wymagań Zamawiającego wynosi 30TB.”

Jednocześnie Softax wskazał w podrozdziale 2.6 „Interpretacja warstw architektury”, że

oferowany system wykorzystuje do odczytu bazy NoSQL (Elastic), a dla pozostałych

modułów baza danych Oracle. Zgodnie z ogólnie dostępnymi informacjami NoSQL (Elastic)

jest rozwiązaniem open source i jest darmowe. Ponadto Zamawiający dopuszcza użycie

rozwiązania open source, co zostało zaadresowane w opisie przedmiotu zamówienia,

w wymaganiu WT.003: „Zamawiający dopuszcza oprogramowanie open source

w oryginalnej niezmienionej przez dostawcę postaci, serwisowane w języku polskim przez

dostawcę lub inny podmiot gospodarczy, a w ramach umowy taki serwis jest gwarantowany.”

Ze względu na powyższe Softax nie musiał wymieniać bazy NoSQL (Elastic), jako elementu,

który musi zostać zapewniony przez Zamawiającego, ale sam musi zapewnić jego

dostarczenie i działanie w ramach wdrożonego Systemu. Z punktu widzenia Zamawiającego

jest to część oprogramowania Systemu.

W odniesieniu co zarzutu nr 6 Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem 12. opisu

przedmiotu zamówienia „Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” Zamawiający

sfomułował wymaganie WIT.006 „Serwery aplikacyjne” o treści: „System musi posiadać

możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle

WebLogic, Microsoft IIS.” Intencją Zamawiającego jest wdrożenie systemu, który będzie miał

możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych np. w zakresie

komunikacją z szyną ESB, na której będą wystawione usługi na potrzeby integracji

z systemami Banku. Integracja Systemu z systemami Banku poprzez szynę ESB wynika

z wymagania z rozdziału 9. „Wymagania w zakresie integracji (WI)” wymaganie WI.001

„Szyna integracyjna” o treści: „Integracja Systemu z systemami Banku musi zostać

zrealizowana z wykorzystaniem udostępnionych usług na szynie integracyjnej Banku (Red

Hat Fuse). Specyfikacja istniejących usług zostanie udostępniona Wykonawcy na etapie

Analizy.” Podczas etapu Analizy zostaną również ustalone szczegóły dotyczące

ewentualnego rozszerzenia listy lub modyfikacji istniejących usług na szynie integracyjnej.

W załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia „Wykaz do systemów Banku” znajduje

się lista obecnie używanych usług na szynie integracyjnej Banku.

Zgodnie z „Opisem architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu” rozdział 2.8

„Technologia interfejsów” otrzymanym od Softax: „Oferowany system udostępnia interfejsy

komunikacyjne zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ. Poniżej znajduje się spis

interfejsów, wraz z mechanizmami komunikacyjnymi i łączonymi komponentami.

Komunikacja z Szyną ESB - zgodnie z wymaganiami SWZ zakładamy wykorzystanie

udostępnionych przez Zamawiającego API WebService, podobnie w drugą stronę zakładamy

udostępnienie funkcjonalności Systemu przez API WebService dla szyny ESB.”

W związku ze wskazanymi powyżej wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu

zamówienia oraz treścią oferty Softax oferowany system spełnia wymagania

Zamawiającego, dlatego zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu co zarzutu nr 8 Zamawiający wskazał, że wykonawca Softax spełnił wymogi

formalne i zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Zamawiający ma ograniczone instrumentarium do podważenia

stanowiska podmiotu składającego dokumenty. Zamawiający otrzymał uzasadnienie

tajemnicy przedsiębiorstwa i oznaczenie obszarów objętych tajemnicą, sprawdził spełnienie

wymogów formalnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ocenił prawdopodobieństwo,

że zastrzeżone dokumenty i dane mieszczą się w zbiorze podlegającym ochronie. Ocena

została dokonana na podstawie porównania z innymi postępowaniami tego rodzaju, a także

z innymi ofertami złożonymi w postepowaniu, w tym z ofertą Odwołującego, która również

została w części zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Rezultat utwierdził

Zamawiającego w przekonaniu, że realia rynkowe potwierdzają, iż ten rodzaj dokumentów

i danych podlega ochronie. Zamawiający nie badał głębiej tego zagadnienia, ponieważ

kierował się zasadą efektywności postępowania, a także ocenił potencjalne ryzyko związane

z gromadzeniem i ochroną kolejnych utajnionych informacji, które Softax przekazałby

Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Ponadto Zamawiający

nie ma uprawnień pozwalających na rozległe badanie tej materii. Nie może skutecznie

wymagać od wykonawcy dostarczenia dowodów, np. wyciągu z regulaminu wewnętrznego.

Wykonawca może nie mieć takiej regulacji, może nie chcieć lub nie móc jej udostępnić. Poza

tym Odwołujący nie wywodzi z takiego dowodu określonego skutku. Czym bowiem jest

wyciąg z regulacji wobec praktyki. Te obszary mogą być rozbieżne, a Zamawiający nie ma

żadnego instrumentu, by to sprawdzić. Znane są przykłady załączania do uzasadnienia zdjęć

np. skrzynki na klucze lub procedury ochrony danych, ale nie zwiększają skuteczności.

Nadal stanowią tylko oświadczenie, niemożliwe do zweryfikowania przez Zamawiającego,

choć wyróżniające się treścią i oprawą graficzną.

Zamawiający podniósł, że zarzuty i żądania Odwołującego w analizowanym zakresie

pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od orzeczenia nie zmieni się

ranking wykonawców. Zgodnie z art. 554 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba

uwzględnia zarzuty, jeżeli dotyczą czynności wadliwych, mających wpływ na wynik

postępowania. Zgodnie z art. 601 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie

można zakwalifikować jako niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, jeżeli

popełnione przez Zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 532

ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga dowodów fakt powszechnie znany.

W ocenie Zamawiającego treść utajnienia innych ofert w tym postępowaniu, a także treść

utajnienia ofert w podobnych postępowaniach stanowi fakt powszechnie znany.

Zamawiający, prowadząc kilkadziesiąt postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

rocznie, posiada wiedzę na temat podstaw i zakresu zastrzeżeń. Do ich oceny korzysta więc

z doświadczenia. Nadto samodzielnie sprawdza, czy w innych postępowaniach lub relacjach

rynkowych zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione. Dopiero gdy w wyniku ww. kontroli

Zamawiający poweźmie wątpliwości, występuje do podmiotu zastrzegającego o złożenie

wyjaśnień lub dowodów. W badanym postępowaniu Zamawiający otrzymał zastrzeżenia

spełniające wymogi formalne na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych i porównując ich treść z doświadczeniem w analogicznych sprawach, a także

uzasadnieniem w ofertach konkurencyjnych złożonych w postępowaniu, ocenił je jako

skuteczne, mieszczące się w zbiorze faktów powszechnie znanych i możliwych do

weryfikacji bez dodatkowych dowodów. Istotna w tym kontekście jest niespójna

argumentacja Odwołującego, który z jednej strony podkreśla brak dowodów, a jednocześnie

nie wskazuje nigdzie dowodów na to, że ww. informacje i dane nie są zastrzegane jako

tajemnica przedsiębiorstwa w obiegu rynkowym, albo że np. są już ujawnione. To pokazuje,

że Odwołujący, tak samo jak Zamawiający, nie mógł w łatwy sposób uzyskać zastrzeżonych

informacji lub wyodrębnić warunków rynkowych na potwierdzenie stawianego zarzutu. Co

więcej, nie wskazał też, bo nie jest to możliwe, podstawy prawnej dającej Zamawiającemu

skuteczny instrument prawny do żądania bardziej szczegółowych wyjaśnień lub dowodów.

Argumentacja Zamawiającego wobec zarzutów wycofanych została pominięta.

III Stanowisko przystępującego Softax R. S. Spółka jawna

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca

Softax R. S. Spółka jawna.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.

Co do zarzutu nr 8 stwierdził, iż jego intencją było zastrzeżenie informacji znajdujących się

w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień, które znajdowały się także w piśmie przewodnim, nie

zaś zastrzeżenie samych dokumentów. Przystępujący mógł nie wyrazić się wprost co do

pisma przewodniego, ale wskazał, że zastrzega te informacje. Co do zastrzeżenia kalkulacji

ceny - jest to autorskie rozwiązanie Przystępującego, który musiał dokonać oceny całego

przedmiotu zamówienia, określić stawki i pracochłonność specjalistów i pod tym kątem

przygotował kalkulację ceny oferty. Z przepisów wynika obowiązek wykazania, a nie

udowodnienia istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołał się na stanowiska zawarte w

szeregu wyroków, które prezentują stanowiska odmienne od Odwołującego, tj. wykonawca

nie ma obowiązku przedstawienia dowodów, gdyż nie jest to równoznaczne z wykazaniem.

Softax złożył oświadczenie zawierające wolę zastrzeżenia informacji i przedstawił

szczegółowe uzasadnienie i nie można wskazać, że nie są to informacje, które nie mogą być

zastrzeżone. Załącznik nr 2 nie tylko informuje o kontraktach, ale także wskazuje na ich

kwoty i daty, a także wskazuje na konkretne podmioty prywatne, dlatego został zastrzeżony.

W załączniku nr 1 został zawarty sposób wyliczenia pracochłonności, stawki, poszczególne

elementy rozwiązania itp., więc nie sposób uznać, że nie stanowią one tajemnicy

przedsiębiorstwa. Z informacji tych można wnioskować, jaka jest sytuacja finansowa

Przystępującego i sposób dokonywania przez niego kalkulacji.

Co do zarzutu nr 5 stwierdził, że jest on niezrozumiały, gdyż wymagania Zamawiającego

zostały opisane w sposób prosty i jednoznaczny. W ramach opisów architektury miały zostać

przedstawione podstawowe informacje i wskazana została lista, jakie informacje mogą być

przedstawione. Nie musiała być to natomiast wyczerpująca lista wszystkich możliwych

komponentów. Każdy wykonawca miał swobodę w dostosowaniu opisów do proponowanego

rozwiązania. Lista oprogramowania dodatkowego była wymagana, jeśli rozwiązanie

oferowane wymaga takiego oprogramowania. Natomiast rozwiązanie Softaxu nie wymaga

dodatkowego oprogramowania, zatem wykonawca go nie wskazał. W treści sporządzonego

dokumentu przekopiował wymaganie Zamawiającego dotyczące takiego wskazania dla

udowodnienia, że opis jest kompletny i że w tym miejscu opisu znajduje się dany rodzaj

wymagania. Softax wskazał wprost na bazę danych Oracle, gdyż jest to jedyna baza danych

wymagana do przedstawienia Zamawiającemu, ponieważ generuje po jego stronie

dodatkowe koszty. Elastic to komponent rozwiązania zaoferowanego przez Softax, ale nie

generuje dodatkowych kosztów, więc został wskazany w innym miejscu opisu a nie

w ramach listy baz danych. Odwołujący nie zaprzeczał wskazaniu bazy Elastic, a jedynie

wskazuje, że komponent powinien być wskazany w konkretnym miejscu opisu, co nie jest

prawdą i wynika wyłącznie z interpretacji Odwołującego. Wskazał, że Elastic jest

wykorzystywany na podstawie licencji typu open source oraz nie będzie dostarczony przez

Softax na podstawie odrębnej licencji, lecz jako moduł rozwiązania oferowanego, a nie baza

danych. W opisie architektury Przystępujący wskazał, że proponuje wykorzystanie bazy

Elastic, ale oznacza to, że decyzją Zamawiającego jest, czy zostanie ona użyta, która to

decyzja zostanie podjęta w ramach uzgodnienia z Zamawiającym po stwierdzeniu, czy

przyczyni się do lepszej efektywności i funkcjonalności rozwiązania.

Co do zarzutu nr 6 wskazał, iż wynika on z braku zrozumienia przez Odwołującego

wymogów specyfikacji warunków zamówienia. Wymaganie jest jednoznaczne i dotyczy

współdziałania z jednym z wymaganych serwerów, a nie na serwerze. Przystępujący

wymaganie to zrozumiał tak, jak wskazał Zamawiający, natomiast Odwołujący nie wykazał,

że oferowane rozwiązanie nie współpracuje i że jest niezgodne z wymaganiem, na które się

powołuje. Wymagania wskazanego przez Odwołującego nie można interpretować w sposób

przez niego określony.

Wskazanie Odwołującego, iż Softax powinien wskazać w opisie, że nie przewiduje

dodatkowego oprogramowania, jest wyłącznie formalizmem, ponieważ takie wskazanie

merytorycznie nie zmieniałoby samej oferty, jak i faktu, że jest ona zgodna z wymaganiami

specyfikacji warunków zamówienia. Co do współpracy z serwerem aplikacyjnym wskazuje,

że za pomocą rozwiązań wymienionych w rozdziale 2.8 opisu wskazana tam technologia

może zostać użyta do integracji z każdym z wymienionych tam serwerów aplikacyjnych.

Komunikacja ESB jest przykładowa.

IV Stanowisko przystępującego Ailleron S.A.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca

AILLERON S.A.

Ze względu na wycofanie przez Odwołującego zarzutów wobec Ailleron S.A. przystępujący

Ailleron nie przedstawił swojego stanowiska.

Odwołanie KIO 291/22

V Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - Ailleron Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez

Softax, w szczególności kalkulacji ceny i wykazu projektów podobnych, pomimo że Softax

nie wykazał iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego

uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, a także

naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do informacji, porównania ofert i

weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania,

2. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przez nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od

cen oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną

poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

a w takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,

gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia

i przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez

narażenia Softax na stratę,

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień

przedłożonych przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych

wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień Softax nie wynika w

sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez Softax

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty

podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, w tym m. in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych

odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych i jednoznacznej

treści specyfikacji warunków zamówienia,

4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wybór oferty Softax jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Softax powinna

podlegać odrzuceniu,

5. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania

czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że

oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych

w specyfikacji warunków zamówienia spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie

podlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Softax jako najkorzystniejszej,

2. ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez Softax jako tajemnica przedsiębiorstwa

wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami,

3. odrzucenia oferty złożonej przez Softax,

4. ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej,

5. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z:

- dokumentów wymienionych w treści odwołania, w tym dokumentacji postępowania na

okoliczności wynikające z treści uzasadnienia,

- opinii biegłego z zakresu wyceny projektów informatycznych z obszaru bankowości, w tym

bankowości korporacyjnej - na okoliczność ustalenia rynkowych cen za realizację

przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, faktycznych kosztów zamówienia, którego

dotyczy postępowanie, faktycznych przewidywanych kosztów, jakie poniesie Softax

w ramach realizacji usługi objętej postępowaniem, wysokości przewidywanego zysku lub

straty jakie osiągnie Softax w toku realizacji zamówienia, jak również na okoliczność

ustalenia czy oferta Softax zawiera rażąco niską cenę,

6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa

procesowego według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż oferta

Odwołującego jest ofertą spełniającą wszystkie wymagania specyfikacji warunków

zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu, zatem gdyby nie doszło do naruszeń opisanych

w odwołaniu, to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Naruszenia Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego

dla niego rozstrzygnięcia, co stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.

W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Softax pismem z 23

listopada 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie Softax złożył pismo zatytułowane:

„Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części

składowych”. Do pisma tego dołączył załącznik A zatytułowany „Uzasadnienie zastrzeżenia

informacji zawartych w załącznikach 1 i 2”, załącznik nr 1 - Kalkulacja ceny oraz załącznik nr

2 - Wykaz projektów podobnych. 26 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do

Zamawiającego o udostępnienie wszelkich dokumentów związanych z postępowaniem,

w tym korespondencji Softax i Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnień ceny. Z pisma

Zamawiającego z 28 stycznia 2022 r. wynika, że udostępnieniu Odwołującemu podlegać

będą wyjaśnienia wyłącznie w zakresie nieobjętym tajemnicą. Zamawiający udostępnił

Zamawiającemu wyłącznie załącznik A, w pozostałym zakresie wyjaśnienia zostały

utajnione. Pośród dokumentów udostępnionych Odwołującemu nie znajduje się pismo

przewodnie do załączników A, nr 1 i 2. Nie zostało ono objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

zgodnie z załącznikiem A, a zatem powinno podlegać ujawnieniu. 1 lutego 2022 r.

Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem, czy taki dokument

otrzyma i uzyskał odpowiedź negatywną.

Załącznik nr 1 zgodnie z treścią załącznika A zawiera kalkulację ceny, rozwiązania

dotyczące kalkulacji cen, w tym stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach.

Zgodnie z punktem 2. załącznika A, Softax argumentuje zastrzeżenie treści załącznika nr 1

wskazując jedynie, że informacje tam zawarte nie były i nie są ujawniane, stanowią istotną

wartość gospodarczą, zapewniają przewagę konkurencyjną, mogą wywrzeć negatywny

wpływ na pozycję wykonawcy na rynku. W podsumowaniu Softax dodatkowo wzmiankuje, że

dba o zachowanie poufności dokumentów, stosuje zabezpieczenia fizyczne i prawne oraz

politykę ochrony informacji poufnych. Softax wskazuje na obowiązki pracowników co do

poufności i rodzaje stosowanych zabezpieczeń.

Softax nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa co do żadnej z informacji zawartych

w ofercie. W pełni jawną i ogólnie dostępną informacją są zatem stosowane przez Softax

stawki wynagrodzeń pracowników. Stawki wynagrodzenia dla poszczególnych ról zostały

ujawnione przez Softax na stronie 10 oferty (tabela stawek podlegająca badaniu w ramach

kryterium „R”). Stawka za osobodzień pracy jednego członka pracy personelu została

również ujawniona w wierszu C1 w tabeli zawartej w Formularzu cenowym Softax. Skoro

zatem co do zasady stawki wynagrodzeń pracowników Softax są jawne, Softax nie zastrzegł

ich na etapie składania oferty i zostały one ujawnione, to nie ma żadnych podstaw, aby

podlegały one utajnieniu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym bardziej nie może być

mowy o wykazaniu przez Softax, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

skoro Softax nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą (inną niż stawki już ujawnione) mają

zastrzeżone informacje dotyczące stawek wynagrodzeń oraz nie przedstawił, na czym ma

polegać szkoda Softax w razie ujawnienia tych stawek. Wyjaśnienia Softax w tym zakresie

jawią się jako w istocie gołosłowne.

Wszyscy wykonawcy ujawnili główne dane cenowe. Jednocześnie opis przedmiotu

zamówienia w sposób szczegółowy wskazuje, co wchodzi w skład przedmiotu zamówienia

objętego postępowaniem. Elementy składowe ceny wynikają z oferty każdego

z wykonawców oraz z opisu przedmiotu zamówienia i są jednakowe dla wszystkich. Również

koszty ponoszone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem

będą jednakowe (z zastrzeżeniem kosztu wytworzenia funkcjonalności) dla wszystkich,

ponieważ specyfikacja jest szczegółowa i w sposób drobiazgowy wymienia elementy

podlegające wykonaniu i wycenie. W zasadzie jedynym elementem, który może różnicować

wycenę realizacji zamówienia przez poszczególnych wykonawców jest zakres

funkcjonalności gotowych w stosunku do zakresu funkcjonalności, które wykonawca będzie

musiał wytworzyć w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Softax w całości ujawnił

dokumentację dotyczącą architektury swojego rozwiązania oraz załącznik FOT, który

obrazuje zakres posiadanych przez Softax gotowych funkcjonalności. Załącznik nr 1 nie

zawiera zatem żadnych informacji, które nie zostałyby wcześniej ujawnione lub które

posiadałyby wartość gospodarczą.

Jak wskazuje orzecznictwo, nie wystarczy samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest

kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest

jeszcze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym

postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art.

11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak ich wykazania przez

wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić kalkulację cenową (lub

inne zastrzeżone informacje).

W punkcie 3. załącznika A Softax zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa co do wykazu

projektów. W uzasadnieniu Softax ponownie przytoczył argumentację, że zastrzeżone dane

są informacją handlową, więc nie można ich ujawniać, informacje stanowią wiedzę, która

pozwala Softax konkurować, a w podsumowaniu ponownie odwołuje się do zawartych

umów, wewnętrznych polityk i stosowanych środków.

Zgodnie z orzecznictwem przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień

publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się

procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich

postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej

działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną

politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że

każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo więc powoływanie się

przez Softax na fakt, że ujawnienie danych informacji utrudni mu konkurowanie, nie

przesądza o uznaniu tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Softax, decydując się

podać takie informacje w ramach zamówienia publicznego, powinien liczyć się z

następstwami podstawowej zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, jaką jest jawność

postępowania.

Ponadto informacje o doświadczeniu, wykaz zrealizowanych projektów i szczegóły ich

dotyczące zostały zawarte przez Softax w wykazie doświadczenia i nie zostały zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Softax szeroko informuje o zrealizowanych projektach, nie

tylko w ww. wykazie, gdzie przedstawia niewymagane projekty i dołącza nadmiarowe

referencje, nie zastrzegając poufności co do żadnej z podanych informacji, ale także poprzez

publikacje na swojej stronie internetowej oraz poprzez publikacje medialne. W kontekście

szerokiego informowania publicznego o realizowanych projektach przedstawiona

argumentacja Softax nie może być uznana za wystarczającą i spełniającą wymóg

udowodnienia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softax nie odnosi się

w uzasadnieniu do konkretnych informacji, a jedynie przytacza liczne orzeczenia KIO

i ogólne sformułowania, z których jednak nie wynika, jaką wartość gospodarczą mają te

konkretne zastrzegane przez Softax informacje dotyczące projektów oraz na czym polegać

ma szkoda, którą poniesie Softax w razie ujawnienia informacji realizowanych projektach.

Z załącznika A nie wynika także, dlaczego te informacje o projektach mają poufny charakter,

a inne (ujawnione w mediach i w wykazie doświadczenia) takiego charakteru nie mają.

Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu

spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro

pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może

być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych stanowi natomiast, że nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę,

w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący niż

tylko złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,

a za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie sprowadzające się do deklaracji,

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też

przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Aby wykazać, że

konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przedstawić dokumenty

istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które

zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego

kręgu osób. Softax nie przedstawił takich dokumentów, a ogólne sformułowania

o stosowaniu polityk i środków w kontekście jednoczesnego ujawnienia do wiadomości

publicznej tych samych kategorii informacji stanowią jedynie deklaracje i oświadczenia

Softax nie poparte żadnymi konkretnymi argumentami odnoszącymi się do zastrzeganych

danych.

Informacje zawarte w załącznikach nr 1 i 2 w dużej mierze zostały już ujawnione, nie mają

wartości gospodarczej, a Softax nie wskazał, na czym miałaby polegać szkoda wynikająca

z ich ujawnienia. Uznać zatem należy, że Softax nie podołał obowiązkowi wykazania, że

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ewentualne twierdzenia czy dowody, które

Softax przedstawi na potwierdzenie zasadności tego zastrzeżenia już na etapie

postępowania odwoławczego, zasługują na pominięcie, bowiem Softax powinien był je

złożyć właśnie wraz ze składaniem zastrzeżeń co do poufności.

Informacje zawarte w wyjaśnieniach wpływają na weryfikację kwestii rażąco niskiej ceny

w ofercie Softax i jako takie powinny zostać ujawnione.

Zaniechanie odtajnienia tego rodzaju informacji pomimo niewykazania przez Softax, że

zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, narusza nie tylko kluczową dla

zamówień publicznych zasadę jawności postępowania, ale także zasadę równości i uczciwej

konkurencji. W niniejszej sprawie utajnieniu podlegały całe wyjaśnienia. Pozostali

wykonawcy nie mieli zatem możliwości zapoznać się nie tylko ze szczegółowymi

wyliczeniami Softax, ale także z ogólnymi podstawami, na których Softax się oparł.

Powyższe skutkuje nierównością w zakresie dostępu do informacji i świadczy o nierównym

traktowaniu wykonawców. Jak wskazuje orzecznictwo, możliwość weryfikacji wyceny

kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców jest gwarancją rzetelnej i

obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na

zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie

będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo

skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Nieujawnienie przez Zamawiającego

wyjaśnień stanowi więc naruszeniu podstawowych zasad zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że skutkiem niezasadnego utajnienia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest uniemożliwienie Odwołującemu postawienia

pełnych, szczegółowych zarzutów dotyczących niewykazania przez Softax, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska. Na podstawie udostępnionych Odwołującemu dokumentów

dotyczących postępowania w praktyce nie sposób ustalić, czy Softax podjął jakąkolwiek

inicjatywę w zakresie wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z jawnej

dokumentacji nie wynika nawet to, czy jakiekolwiek wyjaśnienia wpłynęły, czy też Softax

poprzestał wyłącznie na załącznikach z kalkulacją i wykazem projektów. Nie jest znany

ponadto zakres przedmiotowy tych załączników. W uzasadnieniu zastrzeżeń brakuje

chociażby ogólnikowego wskazania, jakiego rodzaju dokumenty lub informacje zostają

zastrzeżone. Z tej przyczyny Odwołujący wnioskuje, że takich szczegółowych wyjaśnień w

istocie Zamawiającemu nie przedłożono, a tym bardziej nie można mówić o wykazaniu czy

udowodnieniu braku rażąco niskiej ceny w ofercie Softax.

Opierając się na doświadczeniu i wiedzy Odwołującego wynikającej z realizacji podobnych

projektów w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także

publicznie dostępnych dokumentach i informacjach, należy wskazać, że nie jest możliwe

wykazanie, że przy cenie zaoferowanej przez Softax przedmiot zamówienia może być

należycie zrealizowany zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i przepisami prawa

bez osiągania straty.

Ceny ofertowe wykonawców kształtują się następująco: Softax - 19.774.267,00 zł, CA

Consulting S.A. - 78.785.718,00 zł, Odwołujący - 60 415 255,87 zł. Różnica w cenie dotyczy

głównie elementu oznaczonego jako „Wdrożenie/Licencja”, a cena oferowana za ten element

kształtuje się u poszczególnych wykonawców następująco: Softax - 7.657.291,00 zł; CA

Consulting S.A. - 56.418.870,00 zł; Odwołujący - 55.077.055,87 zł.

Różnica pomiędzy ceną ofertową Softax a średnią cen wszystkich wykonawców wynosi ok.

63%. To, że różnica ta przekracza wymienione w ustawie Prawo zamówień publicznych 30%

nie przesądza o tym, że cena Softax jest rażąco niska. Pokazuje natomiast, że ceny dwóch

pozostałych wykonawców niebagatelnie odbiegają od ceny ofertowej Softax. Softax powinien

mieć zatem solidne argumenty i niezbite dowody, by skutecznie wykazać, że to pozostali

wykonawcy nieprawidłowo wycenili przedmiot zamówienia. Już zbliżone do siebie cenowo

oferty Odwołującego i CA Consulting S.A. pokazują, na jakim poziomie kształtuje się

standard rynkowy i jak bardzo odbiega on od ceny ofertowej Softax. Zdaniem Odwołującego

nie jest zasadne rozpatrywanie kwestii rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu na

płaszczyźnie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu

zamówienia, gdyż już sam fakt wyboru wykonawcy, którego oferta znacznie przekracza ww.

kwotę świadczy o tym, że Zamawiający nienależycie oszacował wartość zamówienia.

W zakresie elementu „Wdrożenie/licencja” elementem trudnym do weryfikacji pod kątem

wyceny jest wartość praw licencyjnych. Tak niska cena ofertowa Softax w ocenie

Odwołującego sugeruje, że Softax wykorzystuje nieweryfikowalny pod kątem wartości

element do obniżenia ceny poniżej kosztu wytworzenia przedmiotu zamówienia.

Potwierdzenie zastosowania przez Softax powyższego zabiegu przesądzać będzie o

dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Potwierdzeniem, że cena oferowana przez Softax jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia, są dane pochodzące z innego zamówienia publicznego

przeprowadzonego przez Zamawiającego, które to zamówienie dotyczyło wycinka prac

objętych postępowaniem, tj. dostawa, wdrożenie, serwis i integracja Systemu Host2Host dla

klientów Banku Gospodarstwa Krajowego. Zgodnie z publicznie dostępną informacją z

otwarcia ofert w tym przetargu, Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę brutto 5.417.000,00 zł. Z kolei ceny ofertowe

złożone przez wykonawców kształtowały się następująco: T-Systems Polska Sp. z o.o. -

15.084.951,10 zł; Asseco Poland S.A. - 10.135.638,88 zł; Bazy i Systemy Bankowe Sp. z

o.o. - 10.602.600,00 zł. Wynika z tego, że jeśli na realizację zamówienia w zakresie

dotyczącym wyłącznie Host2Host, który stanowi jeden z wielu elementów przedmiotu

zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę

5.417.000,00 zł, to już sam ten fakt powoduje, że wycena Softax jest w zasadzie niemożliwa

do uzasadnienia.

Cena ofertowa Softax na wdrożenie wraz z licencjami całej platformy PKE wyniosła

7.657.291,00 zł brutto, a cena ofertowa na wdrożenie wraz z serwisem przez 42 miesiące

(w tym 36 miesięcy na całą platformę): 12.492.667 zł brutto. Jednocześnie wskazane wyżej

ceny ofertowe wykonawców w zamówieniu obejmującym wyłącznie Host2Host nie zawierały

wyceny następujących istotnych elementów występujących w ramach przedmiotu

zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, jak: aplikacja Front-end dla klientów banku

(bankowości internetowej dla klienta korporacyjnego); migracji danych; innych funkcji niż te,

które są dostępne w kanale Host-to-Host (możliwości wstawienia, autoryzacji i wysłania

następujących typów transakcji: przelewów Elixir i Elixir MPP, przelewów Sorbnet i Sorbnet

MPP, obsługi przelewów wewnętrznych i własnych, przelewów podatkowych; obsługi SDS

(sumy depozytowe sądów) i SDZK (sumy depozytowe zakładów karnych); obsługi przelewów

zagranicznych (SWIFT, SEPA, TARGET); obsługi przelewów masowych; obsługi dyspozycji

gotówkowych; obsługi depozytów MF (środków przekazywanych w depozyt do Ministra

Finansów); zleceń stałych); aplikacji back-office do zarządzania użytkownikami; innych

integracji z systemami banku. Zatem cena ofertowa Softax odbiega od cen rynkowych za

porównywalny zakres usług.

Mając na uwadze wysokość cen oferowanych w przetargu obejmującym tylko Host2Host,

różnicę między ceną Softax a cenami zaoferowanymi w postępowaniu obejmującym tylko

Host2Host, jak również mając na względzie zakres elementów nie objętych wyceną w ww.

postępowaniu - wycena Softax jest nierealistyczna i wskazuje na zamiar realizacji

przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.

O kalkulacji przez Softax kosztów świadczącej o niewykazaniu braku rażąco niskiej ceny

świadczą zadania projektowe objęte przedmiotem zamówienia konieczne w ramach realizacji

wdrożenia w stosunku do kosztów z nimi związanych, które muszą zostać poniesione przez

każdego wykonawcę. Do takich zadań należą:

1) dostosowanie rozwiązania wykonawcy do specyficznych wymagań Zamawiającego:

- Z załącznika 3b oferty Softax wynika, że na oczekiwane do prezentacji 50 funkcji Softax nie

posiada 9 z nich oraz dla kolejnych 2 deklaruje niepełne spełnienie wymagań.

Z opublikowanych wyników oceny ofert wynika, że Softax skutecznie udowodnił istnienie 26

funkcji na oczekiwane 50, co pozwala domniemywać, że oprogramowanie Softax wymaga

istotnych dostosowań do wymagań funkcjonalnych opisanych w specyfikacji warunków

zamówienia. Niska oferta Softax nie może być zatem uzasadniona dużą ilością gotowych

funkcjonalności niewymagających prac wdrożeniowych;

- Testy automatyczne - dostosowanie posiadanych przez wykonawcę testów

automatycznych do specyficznych wymagań Zamawiającego;

2) Analiza, zaprojektowanie, implementacja, integracja, testy i wdrożenie funkcjonalności

specyficznych dla Zamawiającego niewystępujących w żadnym innym systemie bankowości

internetowej w Polsce, poza systemem bgk24: obsługa procesów konsolidacji środków

finansów publicznych; obsługa depozytów sądowych (SDS) i sum depozytowych zakładów

karnych (SDZK);

3) Zarządzanie projektem - praca ciągła personelu wykonawcy przez cały czas trwania

projektu (wg doświadczenia Odwołującego do zarządzania zespołem oczekiwanym przez

Zamawiającego wymagane są przynajmniej 2 osoby);

4) Integracja - dedykowane oprogramowanie, które musi zostać zrealizowane w ramach

prac wdrożeniowych, pozwalające na pobieranie danych z systemów wewnętrznych

Zamawiającego i ich prezentację klientom oraz zapisywanie danych wprowadzonych przez

klientów w systemach wewnętrznych BGK;

5) Migracja - jest to etap projektu realizowany w ramach procesu wdrożenia platformy

bankowości internetowej indywidualnie dla każdego banku, w którym dane wymienione

w specyfikacji warunków zamówienia muszą zostać przeniesione z aktualnego rozwiązania

bgk24 do wdrażanego rozwiązania PKE;

6) Dokumentacja projektowa

- analiza biznesowa - konieczność dostosowania posiadanej przez wykonawcę

dokumentacji do wymaganych przez SWZ wymagań Zamawiającego;

- przygotowanie prototypu BE i SA (makieta z menu, nawigacją, szkic przykładowych

ekranów, sekwencja przejść między ekranami), który podlega akceptacji Zamawiającego.

Wykonawca przygotowuje i przekazuje do akceptacji Zamawiającego projekt szaty graficznej

BE i SA, a po zaakceptowaniu wykona BE i SA zgodnie z projektem.

- Przygotowanie scenariuszy testowych - dostosowanie posiadanych przez wykonawcę

scenariuszy do specyficznych wymagań Zamawiającego;

- Dokumentacja, zawierająca elementy wymagane przez Zamawiającego, zgodnie z SWZ.

Testy automatyczne oraz prace opisane powyżej szacunkowo mogą wynieść co najmniej 4,5

tys. roboczodni. Jednocześnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, projekt ma zostać

zrealizowany przez zespół 26 specjalistów IT, którzy spełniają wysokie wymagania kadrowe

Zamawiającego, które opisane są w sekcji V specyfikacji warunków zamówienia.

Zbudowanie zespołu projektowego spełniającego ww. wymagania wiąże się z dużymi

nakładami finansowymi. Zgodnie z ostatnim raportem firmy No Fluff Jobs Sp. z o.o.,

wydanym na koniec 2021 roku, średnie wynagrodzenie specjalisty IT wymaganego przez

Zamawiającego wynosiło 20.000,00 - 25.000,00 zł brutto miesięcznie. Cena ofertowa Softax,

tj. 7.657.291,00 zł brutto, za wdrożenie i licencję nie pozwoli na realizację wymagań

Zamawiającego w zakresie realizacji projektu zespołem co najmniej 26 specjalistów IT,

biorąc pod uwagę ww. rynkowe stawki wynagrodzenia specjalistów IT oraz zakres i

pracochłonność niezbędnych prac do wykonania zgodnie z zestawieniem.

Opierając się na dokumencie oferty Softax oraz przedłożonych w ramach postępowania

referencjach wraz z cenami wdrożeń wykazanych w wykazie doświadczenia Softax,

Odwołujący sporządził tabelę, w której porównany został zakres modułów biznesowych,

dostarczonych w trzech projektach: 1) Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla

klientów T-Mobile Usługi Bankowe Polska i Rumunia, które obejmuje dostarczenie,

zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania,

w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości

elektronicznej; 2) Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Alior Bank

S.A., które obejmuje dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie,

parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz

uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej; 3) Oferta dla BGK,

obejmująca zakres opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Z zestawienia danych

w tabeli wynika, że większy i obsługujący bardziej skomplikowane procesy biznesowe

system objęty postępowaniem jest ofertowany przez Softax w cenie porównywalnej z

systemami dla klientów indywidualnych. W ocenie Odwołującego świadczy to w sposób

oczywisty o rażąco niskiej cenie oferty Softax. Konkluzja ta wynika z porównania zakresów,

liczby modułów oraz poziomu skomplikowania systemów.

W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją warunków

zamówienia Zamawiający uznaje, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu,

jeżeli wykażą się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

następujących zamówień:

Warunek 1. - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej

dla instytucji finansowej, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,

uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,

testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej (wartość projektu:

min. 3 000 000 PLN brutto);

Warunek 2. - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej

dla instytucji finansowej, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,

uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,

testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host (wartość projektu: min. 1.000.000

PLN brutto);

Warunek 3. - świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości

elektronicznej lub systemu host2host obejmującej: (1) usługi serwisowe w wymiarze

minimum 3 lat; (2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.

Celem udowodnienia przez wykonawcę spełnienia ww. warunków wykonawca zobowiązany

jest dostarczyć:

- wykaz zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których

zamówienia zostały wykonane,

- dowody określające, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

Wykonawcy.

W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Pismem z 1 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Softax do złożenia aktualnych na dzień

złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi wykazu zamówień

wykonanych wraz z dowodem na ich należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie

Softax, pismem z 13 grudnia 2021 r., przedłożył m.in. „Wykaz zamówień wraz z

oświadczeniem o należytym wykonaniu i dostępnymi potwierdzeniami od klientów”, do

wykazu załączył oświadczenie z 13 grudnia 2021 r. o następującej treści: „(...) oświadczam,

że podane w Wykazie zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ zamówienia zostały wykonane

lub są wykonywane należycie. Przyczyną niemożliwości uzyskania innych niż załączone

z Centrum Kart S.A. odpowiednich potwierdzeń sporządzonych przez podmioty wykazu, na

rzecz których zamówienia zostały wykonane są zmiany organizacyjne w tych podmiotach.

Załączamy potwierdzenia z Centrum Kart S.A. Dodatkowo załączamy

potwierdzenia/referencje od innych nie wymienionych w wykazie klientów firmy Softax R. S.

S.J. z sektora finansowego.”

Ww. „potwierdzenia z Centrum Kart S.A.” dotyczą projektu pn. „Dostawa, Serwis i Rozwój

platformy dla aplikacji mobilnej oraz płatności i aplikacji mobilnej PeoPay dla klientów Banku

Pekao S.A.”, który obejmuje, zgodnie z oświadczeniem Softax, usługi dla wdrożonego

systemu bankowości elektronicznej tj.: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2)

wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat. Usługi te należy

sklasyfikować jako świadczenia okresowe lub ciągłe nadal wykonywane, a zatem referencji

dotyczy w tym przypadku warunek, że powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert. Referencje z Centrum Kart S.A. zostały natomiast

sporządzone odpowiednio w 2015 r. oraz 30 kwietnia 2021 r. - w obu przypadkach zatem

nie został spełniony ww. wymóg (termin upływu składania ofert to 3 listopada 2021 r.).

Niezależnie więc od innych okoliczności referencje z Centrum Kart S.A. powinny zostać

pominięte już z tego powodu, że nie spełniają wymogów specyfikacji warunków zamówienia

co do terminu ich wydania.

Podobnie pominięte powinny zostać pozostałe referencje, tj.: referencje BNP Paribas

i Polskiego Standardu Płatności, jako wystawione przez podmioty, na rzecz których nie były

realizowane zamówienia objęte wykazem doświadczenia.

Tym samym Softax nie przedłożył w toku postępowania żadnych referencji ani jakichkolwiek

innych dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których realizowane były

zamówienia objęte wykazem doświadczenia.

Oświadczenie złożone w piśmie z 13 grudnia 2021 r. przez samego wykonawcę jest jedynym

i wyłącznym dowodem na należyte wykonanie lub wykonywanie zamówień objętych

wykazem doświadczenia. Jednocześnie specyfikacja warunków zamówienia zezwala na

zastąpienie referencji lub innych dokumentów pochodzących od kontrahenta własnym

oświadczeniem wykonawcy wyłącznie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Softax wskazał w ww.

oświadczeniu, że niemożliwe jest uzyskanie takich dokumentów z uwagi na zmiany

organizacyjne w tych podmiotach. Przy tym Softax wskazał w wykazie zamówień 5 projektów

dla 3 dużych podmiotów z branży finansowej: PKO BP S.A., Alior Bank S.A. i Centrum Kart

S.A. Mając na uwadze wielkość tych organizacji oraz trwającą współpracę (zgodnie z

wykazem doświadczenia) Softax z ww. podmiotami, argumentacja uzasadniająca

nieprzedstawienie referencji jest całkowicie niezrozumiała i niezasadna. Jednocześnie

Zamawiający nie wezwał Softax do wyjaśnień w tym zakresie i pomimo tak rażących

nieprawidłowości i braków w zakresie wykazania warunków udziału w postępowaniu,

dokonał wyboru oferty Softax.

Softax w wykazie doświadczenia wskazał 5 projektów, przy czym żaden z nich nie został

oznaczony jako spełniający warunek 2. Ponadto żaden ze wskazanych tam projektów ani

w nazwie, ani w opisie nie obejmował wdrożenia systemu host2host.

Zamawiający pismem z 17 grudnia 2021 r. wezwał Softax do wyjaśnienia treści wykazu

doświadczenia poprzez wskazanie, które z zamówień opisanych w przedmiotowym wykazie

odnosi się do warunku nr 2. Zamawiający wskazał, by Softax w swoich wyjaśnieniach zwrócił

szczególną uwagę na system host2host. W odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z 18 stycznia

2022 r. Softax wskazał, że podany w wykazie projekt wykonywany dla PKO BP spełnia także

warunek nr 2, co nie zostało ujęte w przesłanych zestawieniu, w związku z tym nazwa

podanego projektu powinna brzmieć „Wdrożenie rozwiązania B2B oraz Serwis i Rozwój

Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Korporacyjnych”. System B2B jest

oprogramowaniem klasy H2H i elementem rozwiązania dla klientów korporacyjnych,

umożliwia połączenie zewnętrznych systemów FK/ERP klientów z systemami Banku za

pomocą usług WSC i zarządzanie zleceniami z poziomu bankowości korporacyjnej. System

wdrożono w 2015 roku i jest elementem wspieranego i rozwijanego przez Dostawcę

kompleksowego rozwiązania. Wartość prac i produktów dostarczonych przez Softax z

wdrożeniem B2B wynosiła ponad 1.000.000 mln brutto.

Z ww. oświadczenia nie wynika w sposób jednoznaczny, że system klasy host2host został

wdrożony przez Softax. Wręcz przeciwnie, z oświadczenia wynika, że Softax wyłącznie

wspiera i rozwija ww. system (co wynikało z dotychczasowej treści wykazu doświadczenia),

a w stosunku do wdrożenia systemu wykonuje prace lub dostarcza produkty związane

z wdrożeniem. Tego rodzaju prace związane z wdrożeniem nie spełniają natomiast warunku

2., który wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją projektu obejmującą dostarczenie,

zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania,

w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host. Z całą

pewnością nie można uznać, że bliżej nieokreślony udział w projekcie wdrożeniowym

stanowi dostawę systemu host2host.

Oświadczenie budzi także wątpliwości co do wskazanych dat wykonania wdrożenia.

Wdrożenie systemu host2host zgodnie z ww. oświadczeniem zostało zrealizowane w 2015

r., przy czym projekt ten zgodnie z wyjaśnieniami jest częścią projektu realizowanego dla

PKO, gdzie usługi serwisowe i rozwojowe już wdrożonego systemu są (zgodnie z treścią

wykazu doświadczenia) wykonywane od 2010 r. Powyższe stawia więc pod znakiem

zapytania datę 2015 r. wskazaną w oświadczeniu. Jeżeli wdrożenie nastąpiło przed 2015 r.,

to z wysokim prawdopodobieństwem mogłoby dojść do przekroczenia terminu ostatnich 7 lat

przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający, pomimo iż treść oświadczenia nie pozwala na przyjęcie, że warunek 2. został

przez Softax wykazany, nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji,

pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie

odrzucił oferty Softax.

W oświadczeniu Softax zawartym w piśmie z 18 stycznia 2022 r. Softax wskazał, że dodaje

do wykazu doświadczenia wcześniej nie występujący w tym wykazie projekt, tj. wdrożenie

systemu host2host. Do oświadczenia nie zostały dołączone referencje ani inne dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie tego projektu. Projektu nie dotyczą żadne referencje

spośród uprzednio dostarczonych przez Softax.

Niezależnie od niezasadności zastąpienia referencji własnym oświadczeniem wykonawcy

z powołaniem się na przyczyny wskazane w oświadczeniu z 13 grudnia 2021 r., zgodnie

z brzmieniem tego oświadczenia dotyczyło ono wyłącznie projektów, które znajdowały się

w wykazie doświadczenia w momencie składania tego oświadczenia. Wynika to z faktu, że

w oświadczeniu tym Softax oświadcza, że podane w wykazie zamówienia zostały wykonane

należycie, a wdrożenie systemu host2host nie znajdowało się w tym wykazie. Na

potwierdzenie należytego wykonania projektu host2host, który został zgłoszony jako

wypełniający warunek 2., nie został zatem przedłożony żaden dowód. Zamawiający nie

wezwał Softax do jego uzupełnienia i pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu nie odrzucił oferty Softax.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa

wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta

wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie

lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny

użycie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych kategorycznego

sformułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego

przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek

warunkująca stosowanie tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do

odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub

dokumentów. Mając na uwadze opisane okoliczności nie może budzić wątpliwości fakt, że

Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości, błędów i braków w zakresie

podmiotowych środków dowodowych.

Wybór oferty Softax pomimo niewyjaśnienia wątpliwości i nieuzupełnienia braków co do

warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art.

128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności

natomiast ww. naruszenie godzi w zasadę równości i uczciwej konkurencji, ponieważ brak

wezwania do wyjaśnień i sposobu postępowania Softax stanowi całkowicie nieuzasadnione

odstępstwo od jasnego i precyzyjnego brzmienia warunku określonego w specyfikacji

warunków zamówienia.

VI Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił

argumentację dotyczącą interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania analogiczną jak

w przypadku odwołania KIO 290/22.

W odniesieniu co zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że zasada jawności postępowania jest

jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i może doznać ograniczenia tylko

w przypadkach przewidzianych w ustawie. Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał

zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zdaniem Zamawiającego zarzut sformułowano w oparciu o błędne założenia, co wydaje się

zrozumiałe wobec braku zapoznania się Odwołującego z treścią załączników nr 1 i 2

przekazanych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający,

w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania ofert, oświadczeń oraz dokumentów

uczestników przedmiotowego postępowania pozytywnie przesądził, że zastrzeżone przez

Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały skutecznie zastrzeżone.

Odwołujący stwierdził, iż, skoro co do zasady stawki wynagrodzeń pracowników Softax są

jawne, Softax nie zastrzegł ich na etapie składania oferty i zostały one ujawnione, to nie ma

żadnych podstaw, aby podlegały one utajnieniu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Powyższe nie koresponduje z treścią załącznika nr 1, gdzie zakres informacji jest szeroki

i przedstawia szczegółowe kalkulacje. W załączniku (A) wskazano, że przedstawione dane

stanowią dla Przystępującego istotną wartość gospodarczą, obrazują stosowane rozwiązana

odnośnie sposobu kalkulacji cen, a dostęp do tych informacji może przedstawiać znaczącą

wartość dla konkurencyjnych podmiotów.

Co do załącznika nr 2 - kluczowym dla Zamawiającego jest fakt powołania się przez

Przystępującego na zasady poufności wynikające z umów zawartych z podmiotami, na rzecz

których wykonywano przedmiotowe projekty.

Zamawiający nie podstaw do kwestionowania treści uzasadniania w tym zakresie. Podobne

kategorie informacji są często utajniane w ramach postępowań o udzielenie zamówienia

i fakt ten nie budzi wątpliwości. Istotny jest przy tym fakt, iż informacje zostały udzielone

w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający sformułował oczekiwanie

ich przekazania. Uzyskanie dostępu do tych informacji przez innych uczestników

postępowania może narażać interesy gospodarcze Przystępującego, a ich ujawnienie

stanowi wysokie ryzyko dla Zamawiającego.

W kwestii braku odtajnienia pisma przewodniego do wyjaśnień Zamawiający podkreślił, że

podjął decyzję o podtrzymaniu utajnienia, ponieważ jego treść w sposób bezpośredni

referuje do załączników nr 1 i 2. Zamawiający jest przy tym zobowiązany do

przeprowadzenia szczegółowej weryfikacji wszystkich dokumentów w tym zakresie. Taka

decyzja Zamawiającego stanowi wyraz należytej staranności.

W ocenie Zamawiającego przystępujący Softax nie nadużył swojego prawa do utajnienia

informacji, gdyż składając ofertę utajnił znacznie mniejszą część informacji niż pozostali

uczestnicy postępowania. Pozwala to na stwierdzenie, że działał z poszanowaniem zasady

jawności, a utajniane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie podchodził bezkrytycznie do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, co

znalazło odbicie między innymi w odtajnieniu części informacji uprzednio zastrzeżonych

przez Odwołującego.

W odniesieniu co zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że poinformował przed otwarciem ofert,

że na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości

11.785.204,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przekracza tę kwotę o 7.989.063,00 zł.

Wezwanie do wyjaśnień ceny skierowano przede wszystkim w związku z brzmieniem art.

224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bezpośrednim

powodem wystosowania przedmiotowego wezwania była znaczna rozpiętość cenowa ofert

poszczególnych wykonawców. To, że cena oferty Softax przekracza 30% wskazane

w przepisie, nie przesądza o tym, że jest rażąco niska. Nieprawdą jest przy tym teza,

zgodnie z którą to Softax powinien wykazać, że pozostali wykonawcy zaoferowali realizację

przedmiotu zamówienia na rażąco wysokim poziomie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień

stanowiło wyraz daleko idącej ostrożności Zamawiającego, gdyż brak takiego wezwania

mógłby stanowić pretekst do sformułowania zarzutu wobec zaniechania dokonania

czynności. Ciężar dowodu w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny w toku

postępowania odwoławczego rzeczywiście spoczywa na Przystępującym (art. 537 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych), ale niezależnie od powyższego tezy przedstawione

przez Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym.

Biorąc pod uwagę czynności poprzedzające przygotowanie przedmiotowego postępowania,

w szczególności informacje pozyskane w ramach wstępnych konsultacji rynkowych (WKR)

czy RFI, treść oferty i złożone wyjaśnienia Softax nie pozostawiają wątpliwości co do

możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie. Bez znaczenia wydają

się przy tym argumenty Odwołującego (m.in. odnośnie polityki licencyjnej czy nawiązania do

innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego). Wydaje się, że Odwołujący nie

kwestionuje przy tym przyjętego sposobu realizacji zamówienia pod względem

merytorycznym.

Nie bez znaczenia jest też fakt, iż przystępujący Softax posiada bogate doświadczenie we

wdrażaniu podobnych rozwiązań w wielu instytucjach finansowych. Polityka cenowa,

licencyjna, czy szeroko rozumianej organizacji wdrożeń pozostaje kwestią indywidualną

wykonawców. Jest to szczególnie istotne w przypadku wdrożeń zaawansowanych systemów

informatycznych.

Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco

odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych

ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji

wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w

przyszłości. Nie ulega zatem wątpliwości, że cena zaoferowana przez Softax pozwala na

należyte wykonanie zamówienia i jako taka nie jest rażąco niska.

Przystępujący Softax nie może przy tym ponosić negatywnych konsekwencji przyjętej polityki

cenowej pozostałych wykonawców, oferujących znacznie droższe rozwiązania.

Uwzględnienie zarzutu doprowadzi do sytuacji, w której w postępowaniu pozostaną oferty,

które nie są nawet zbliżone do możliwości ich sfinansowania przez Zamawiającego.

W odniesieniu co zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że wyznaczył w specyfikacji warunków

zamówienia określony sposób dowodzenia przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału

w postępowaniu. Jedną z możliwości było złożenie odpowiedniego wykazu i oświadczenia.

Istotne znaczenie dla takiego warunku był wynik WKR prowadzonych przed wszczęciem

postępowania. Podmioty zakwalifikowane do WKR, w tym Softax, były weryfikowane pod

kątem spełniania przyszłych warunków udziału w postępowaniu. Wszystkie podmioty,

z którymi finalnie kontaktował się Zamawiający, podczas WKR spełniały warunek udziału

i legitymowały się odpowiednim doświadczeniem. Zatem Zamawiający logicznie założył, iż

każdy z podmiotów biorących udział w WKR spełnia warunki udziału w postępowaniu, a więc

złożenie przez ten podmiot oświadczenia opatrzonego podpisem kwalifikowanym będzie dla

Zamawiającego dostatecznym potwierdzeniem. O WKR wiedział każdy z Odwołujących.

Odwołujący znali warunki udziału w WKR i rezultat konsultacji - dokumentacja WKR została

udostępniona wykonawcom w postępowaniu.

Zamawiający wzywa do złożenia dowodów lub dokumentów w przypadku powzięcia

wątpliwości. Zanim jednak stwierdzi ich wystąpienie, prowadzi analizę na podstawie

posiadanych informacji i materiału dowodowego pozyskanego z rynku. Członkowie komisji

zweryfikowali informacje rynkowe i zbadali kwestię zamówień przedstawionych w wykazie

Softax. Uzyskane informacje potwierdziły, że Softax jest podmiotem wiarygodnym

i rzetelnym. To, w połączeniu z weryfikacją na etapie WKR, przesądziło o zasadności

uznania oświadczenia Softax za wystarczające.

Pomimo ww. ustaleń, Zamawiający ocenił walor dowodowy oświadczenia Softax przez

pryzmat jego statusu w systemie prawnym. Wzięto tu pod uwagę 3 obszary:

1) Oświadczenie składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

oświadczeniem o podwyższonym znaczeniu. Jest bowiem obarczone odpowiedzialnością

karną wynikającą z art. 297 § 1 Kodeksu karnego. 2) W sytuacjach wyjątkowych możliwe jest

zastąpienie dowodu oświadczeniem w sprawach o większym znaczeniu niż wykaz

doświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych dopuścił np. możliwość złożenia oświadczenia

w zakresie niekaralności w zamian za czasowo niedostępny dokument KRK wydawany

urzędowo. W tej samej wykładni UZP podkreśla analogiczną możliwość wynikającą wprost

z przepisów odnoszących się do podmiotów zagranicznych. Zatem w zamówieniach

publicznych oświadczenie nie jest składane jedynie dla zachowania formy, ma określone

znaczenie i przypisane sankcje. 3) Zamawiający ma świadomość, że oświadczenie własne

stanowi wyjątkowy sposób potwierdzania należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie

należy wskazać, że specyfikacja warunków zamówienia dopuszcza na zastąpienie referencji

lub innych dokumentów pochodzących od kontrahenta własnym oświadczeniem wykonawcy

wyłącznie „jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest

w stanie uzyskać tych dokumentów.” Nasuwa się pytanie o granice obiektywizmu tych

przyczyn, ale przyczyny organizacyjne stanowią niejednokrotnie istotną przeszkodę

w uzyskaniu np. referencji. Jest to tym bardziej istotne, że obecnie blisko 1/3 pracowników

różnych firm pracuje zdalnie lub przebywa na kwarantannie bądź izolacji. Zmiany

organizacyjne są rozległe i siłą rzeczy zmieniają priorytety. Podmiot, który ma zaangażować

jednego pracownika, z osłabionej absencjami grupy, do wystawienia referencji i uzyskania

ich potwierdzenia, często jest zmuszony odmówić z uwagi na inne pilne obowiązki.

Zamawiający nie ma żadnej podstawy prawnej, by żądać referencji od wystawcy lub innych

dowodów od tego podmiotu. Wystawca referencji również nie ma prawnego obowiązku do

ich wystawienia. Zamawiający nie miał podstaw i instrumentów do kwestionowania

oświadczenia, czy też żądania dodatkowych wyjaśnień. W takim przypadku nadal musiałby

opierać się na stanowisku Przystępującego.

Zamawiający uznał Softax za wykonawcę spełniającego warunki udziału, opierając się na:

analizie jego doświadczenia wykazanej na etapie WKR, materiale dowodowym uzyskanym

w wyniku ustaleń własnych, ocenie oświadczenia, które zostało złożone ze świadomością

odpowiedzialności karnej, ocenie oświadczenia zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad

minus. Jeżeli prawo i wykładnia dopuszczają złożenie oświadczenia w sprawie tak istotnej

jak KRK, to tym bardzie jest to możliwe w sprawie o niższym statusie, jakim jest

potwierdzenie wiedzy i doświadczenia. Status jest niższy, ponieważ w zakresie KRK nie jest

możliwa sanacja stanu faktycznego w sposób właściwy dla wiedzy i doświadczenia, gdzie

wykonawca może złożyć inny wykaz i inne dowody, jeżeli złożone wcześniej nie spełniają

wymagań specyfikacji warunków zamówienia; analizie prawdopodobieństwa, że mogły

wystąpić ograniczenia o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły lub utrudniły

wykonawcy pozyskanie referencji w oznaczonym terminie.

W odniesieniu co zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję

innych zarzutów i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu co zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że dokonanie wyboru oferty jako

najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w procedurze odwróconej wiąże się

z wykonaniem określonych czynności, które nie zostały wykonane z udziałem Odwołującego

(wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych), ponieważ Odwołujący nie

został sklasyfikowany na pozycji pierwszej, a oferta sklasyfikowana na tej pozycji nie została

odrzucona. Dla zasadności wykonania ww. czynności kluczowe znaczenie ma odrzucenie

oferty Softax i możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia,

do poziomu ceny oferty z najwyższą liczbą punktów. Jeżeli takie zwiększenie nie jest

możliwe, Zamawiający unieważnia postępowanie bez wzywania wykonawcy do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień lub dodatkowych dowodów na

potwierdzenie treści oferty i statusu w postępowaniu (art. 139 ust. 4 w związku z art. 255 pkt

3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zatem Zamawiający nie zaniechał wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ nie miał podstaw do jej wyboru. Czynienie

ww. zarzutu jest bezprzedmiotowe. Wybór oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oferty

Odwołującego może być pośrednim, ale nie bezpośrednim rezultatem orzeczenia Izby.

Odwołujący wadliwie sformułował zarzut i żądanie. Faktycznie domaga się ponownego

badania i oceny ofert, natomiast literalnie domaga się, aby Izba w orzeczeniu nakazała

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tak sformułowane żądanie jest

niemożliwe do realizacji w ramach przedmiotowego odwołania.

VII Stanowisko przystępującego Ailleron S.A.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca

Ailleron S.A. Następnie wykonawca złożył oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia.

VIII Stanowisko przystępującego Softax R. S. Spółka jawna

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca

Softax R. S. Spółka jawna.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność zarzutów,

podtrzymał stanowisko wyrażone w ramach odwołania KIO 290/22 i poparł stanowisko

Zamawiającego. Uważa, że dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

a Zamawiający zinterpretował prawidłowo jego intencje.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 podkreślił, że Zamawiający wyjaśnił, z czego wynikała decyzja

o wezwaniu go do wyjaśnień. Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, gdyż cena oferty

Przystępującego była ponad 30% niższa od innych. Zdaniem Przystępującego ceny ofert

Odwołujących są niewspółmiernie wysokie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia,

a stały się przyczyną, dla której Przystępujący musiał się tłumaczyć, że jego cena nie jest

rażąco niska. Trudno mu się odnieść, dlaczego takie ceny zostały przez Odwołujących

zaoferowane. Również ich ceny nie są zbliżone, ponieważ występuje między nimi różnica 18

mln zł. Odwołujący nie powołał też żadnego projektu, na podstawie którego można by takie

ceny uznać za rynkowe. Także wskazywanie na ceny z postępowania dotyczącego

host2host wskazuje na niekonsekwencję argumentacji Odwołującego i nie wskazuje, że

poziom ceny oferty w tym postępowaniu powinien być taki, jak u Odwołującego. Odwołujący

też w nieprawidłowy sposób porównuje systemy dla klientów indywidualnych i dla klienta

korporacyjnego, nie znając specyfiki projektów wykonanych przez Przystępującego. To

zestawienie własne Odwołującego, którego nie można porównywać z realnym. Odwołujący

sam nie wie, czy poszczególne moduły występowały, czy też nie. Projekty dla klienta

indywidualnego nie są prostsze i każdy ma swoje specyficzne wymogi i trudności. Do

sposobu wyceny poszczególnych elementów nie można się odnosić zero-jedynkowo,

a każdy wykonawca ma swoje metody kalkulacji. Softax ma wypracowaną na przestrzeni lat

kalkulację, która jest z sukcesem realizowana, o czym świadczy rachunek zysków i strat

przedstawiony Zamawiającemu.

Projekt Zamawiającego nie jest bardzo skomplikowany i pracochłonny. Zauważa, że z trzech

warstw, tj. systemów bankowych, warstwy integracji (ESB) i warstwy kanału elektronicznego,

która powoduje, że możliwy jest dostęp do usług bankowych dla użytkowników, przedmiotem

postępowania jest dostawa warstwy kanału elektronicznego, a pozostałe dwie dostarcza

Zamawiający. W założeniu Softax warstwa realizowana przez wykonawcę będzie

zintegrowana z warstwami Zamawiającego za pośrednictwem szyny ESB.

Odwołujący odnosi się do projektów, których nie można porównywać.

Co do kwestii, czy wyjaśnienia Przystępującego były zgodne z wezwaniem, stwierdza, iż były

zgodne z wezwaniem, w tabeli nr 1 załącznika nr 1 zostały opisane podstawy kalkulacji.

Wynika z nich, że Odwołujący i Przystępujący zastosowali podobne podstawy kalkulacji, przy

czym trudno się odnieść, dlaczego Odwołujący wskazał na 4500 osobodni, ponieważ tego

nie wyjaśnił, natomiast nie jest w stanie ocenić pracochłonności po stronie Przystępującego.

Kalkulacja Odwołującego dotycząca specjalistów jest zbliżona do tego, co wskazał

Przystępujący w tabeli nr 1, zatem Przystępujący nie rozumie, skąd wyliczenia ceny

ofertowej Odwołującego na poziomie 60 mln zł, skoro zamysł kalkulacji był podobny.

Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny, kalkulacja Przystępującego jest wyczerpująca,

ceny realne, a Przystępujący nie zaoferował ceny poniżej kosztów, lecz jeszcze uzyska na

tym swoją marżę.

Co do zarzutu nr 3 stwierdził, iż dla wykazania warunków udziału wskazał w tabeli wykazu

doświadczenia pozycje nr 1, 2 i 4 dla warunku nr 1, pozycję nr 4 dla warunku nr 2 oraz

pozycje nr 2, 3 i 4 dla warunku nr 3.

Nie jest prawdą, że Przystępujący uzupełnił wykaz w zakresie warunku nr 2, lecz jedynie

wskazał na dane zamówienie, które miało potwierdzać spełnianie warunków, nie wpisał przy

tym do wykazu nowego projektu, na to zresztą wskazywało wezwanie. Zamawiający dopuścił

spełnianie różnych warunków przez ten sam projekt.

Przystępujący stwierdził też, iż oświadczenie własne jest dopuszczalne. Był do tego

zmuszony, ponieważ w instytucjach nastąpiły zmiany organizacyjne. Jest tam struktura

skomplikowana i hierarchiczna i osoby, z którymi wcześniej współpracował albo zmieniły

miejsce pracy, albo nie były decyzyjne na tyle, żeby podpisać dokumenty i nie mogły od ręki

wystawić referencji. Wskazuje, iż z osobami tymi przeprowadzał rozmowy telefoniczne, na

dowód przedstawił korespondencję pracownikiem Allior Bank S.A. dotyczącą wystawienia

referencji z 5 maja 2021 r.

Co do posiadania protokołów odbioru systemów stwierdził, iż dla warunku nr 1 i 2 projekty

wykonywane były wiele lat temu i przy sporządzaniu oferty nie miał do nich dostępu,

a w przypadku usług trwających nie ma jeszcze protokołów. Softax na bieżąco zbiera

informacje i trudno mu uzyskiwać referencje do każdego postępowania. Stwierdził, iż żadna

umowa z nim nie została rozwiązana ze względu na nienależyte wykonanie, nie zostały też

naliczone żadne kary umowne, dlatego z jego punktu widzenia oświadczenie było

wystarczające. Obecnie podejmuje próby uzyskania referencji.

Stwierdził, iż Odwołujący przywołuje abstrakcyjne kwoty i wyliczenia. W odwołaniu

wskazywał na wartość pracy 20.000 - 25.000 zł, a nie 30.000 zł. Przystępujący by się

odniósł do wskazań Odwołującego, ale nie może tego zrobić nie ujawniając zastrzeżonych w

wyjaśnieniach danych. Odwołujący nie zna specyfiki założeń Przystępującego, jeśli chodzi o

kalkulację pracochłonności.

W odniesieniu do zarzutu nr 3 stwierdził, iż dochował należytej staranności, jakiej mógł

dochować na tamtym etapie, bo złożenie oświadczenia własnego było wtedy jedynym

możliwym rozwiązaniem. Przystępujący wcale nie stwierdził w odpowiedzi na wezwanie, że

żaden z projektów nie spełnia wymogów warunku nr 2, ale wskazał projekt, który ten

warunek spełnia i jest uwzględniony w wykazie. Sama treść wezwania Zamawiającego

również referuje do wyjaśnienia, a nie do uzupełnienia. Podkreślił, że w postępowaniu

odwoławczym ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który nie złożył w tym zakresie

żadnych dowodów, że Przystępujący nie spełnia warunku. Nie wiadomo, z kim Odwołujący

się kontaktował w celu uzyskania informacji o realizowanym projekcie i jakie informacje o tym

projekcie ta osoba posiadała. Odwołujący sam wskazał, że informacje o projektach Softaxu

są dostępne, więc nie kwestionuje, że Softax posiada bogate doświadczenie. Działanie

Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Softaxu byłoby więc naruszeniem uczciwej

konkurencji.

IX Stanowisko Izby

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 290/22 w zakresie zarzutów numer 1, 2,

3, 4, 7 i 9 oraz postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 291/22 w zakresie zarzutu numer 5

odwołania ze względu na wycofanie tych zarzutów przez Odwołujących.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć

odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania

odwoławcze w formie postanowienia. Analogicznie przyjmuje się, że odwołujący może

wycofać poszczególne zarzuty, zaś przedmiotowe postanowienie może zostać zawarte także

w wyroku.

W stosunku do pozostałych zarzutów Izba na wstępie stwierdziła, że nie zachodzi żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregoś z odwołań opisanych w art. 528 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań

w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień

publicznych).

Sam fakt, że Zamawiający nie zamierza zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację

niniejszego zamówienia, ponieważ uważa to za nieuzasadnione ekonomicznie, nie pozbawia

jeszcze Odwołujących interesu w kwestionowaniu czynności Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu pod względem ich prawnej poprawności. Natomiast dalsze postępowanie

Zamawiającego w tym zakresie, tj. ponowne ogłoszenie postępowania o tożsamym zakresie

przedmiotu zamówienia, ogłoszenie postępowania o innym zakresie przedmiotu zamówienia,

czy też realizacja przedmiotu całkowicie lub częściowo własnymi siłami pozostaje kwestią

przyszłych decyzji Zamawiającego.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w tym treść dokumentów postępowania,

w szczególności specyfikacji warunków zamówienia, oferty przystępującego Softax oraz

dokumentów złożonych w terminie późniejszym, nie jest sporny między Stronami

i Przystępującymi.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej

przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i Przystępujących

przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn.

KIO 291/22 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. KIO 290/22 zasługuje

na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 8.

Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących jako

dowody uznając, że ze względu na ich charakter mają one status stanowiska odpowiednio

Stron i Przystępujących, którzy je złożyli.

W odwołaniu o sygn. KIO 290/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków

zamówienia wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu architektury logicznej,

fizycznej i integracyjnej systemu, co doprowadziło do prowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego

traktowania wykonawców (zarzut nr 5),

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków

zamówienia w zakresie możliwości współdziałania rozwiązania wykonawcy z jednym

z wymienionych w specyfikacji warunków zamówienia serwerów aplikacyjnych (wymaganie

WIT.006), co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców;

ewentualnie gdyby Izba uznała ten zarzut za zbyt daleko idący - art. 223 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Softax wyjaśnień

w opisanym powyżej zakresie (zarzut nr 6),

3. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.

11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia

i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Softax wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny (zarzut nr 8).

W odwołaniu o sygn. KIO 291/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez

Softax, w szczególności kalkulacji ceny i wykazu projektów podobnych, pomimo że Softax

nie wykazał, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego

uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, a także

naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do informacji, porównania ofert

i weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania (zarzut nr 1),

2. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przez nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od

cen oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną

poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

a w takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,

gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia

i przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez

narażenia Softax na stratę (zarzut nr 2),

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień

przedłożonych przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych

wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień Softax nie wynika w

sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez Softax

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty

podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, w tym m. in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych

odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych i jednoznacznej

treści specyfikacji warunków zamówienia (zarzut nr 3),

4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wybór oferty Softax jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Softax powinna

podlegać odrzuceniu (zarzut nr 4).

Przywołane przepisy stanowią:

Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5.

Art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,

uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert

oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem

okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany

cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą

ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacja art. 239 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w ogóle nie przystaje do wskazanego w odwołaniu o sygn. KIO

291/22 stanu faktycznego i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego

kwestionowane w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty

Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten

w przywołanym w odwołaniu zakresie w ogóle nie mógł zostać naruszony.

Dodatkowo, jak słusznie wskazał Zamawiający, uznanie danej oferty za najkorzystniejszą

w postępowaniu, a innej nie, jest jedynie konsekwencją innych czynności zamawiającego

w postępowaniu, zatem zarzut tego typu ze swojej istoty nie jest samodzielny.

W odniesieniu do zarzutu nr 8 odwołania o sygn. KIO 290/22 i zarzutu nr 1 odwołania o sygn.

KIO 291/22, które dotyczą tych samych okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzuty te

potwierdziły się.

Na wstępie należy podkreślić, że przy rozpoznaniu tych zarzutów Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, że Odwołujący odnosili się do dokumentu, którego zasadniczej treści (poza

załącznikiem A) nie poznali ze względu na fakt objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa przez

przystępującego Softax, a także nieudostępnienia go przez Zamawiającego ponad zakres

wskazany przez przystępującego Softax w tym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym oczywiste jest, że Odwołujący w swoich stanowiskach nie byli

w stanie odnieść się do kwestii w nim zawartych i wykazać, że konkretne elementy treści

tego dokumentu lub jego załączników nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,

a sformułowane zarzuty mogły być jedynie ogólne i odnosić się głównie do kwestii prawnych.

Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołujących rozstrzygać pewnego,

naturalnego w tych okolicznościach, braku w zarzutach odniesienia się do konkretnych

okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w nich znaleźć, gdyby

treść dokumentu wraz z załącznikami była Odwołującym znana.

Przedmiotowe pismo przystępującego Softax z 29 listopada 2021 r., zawierające wyjaśnienia

poziomu ceny oferty, składa się z pisma „głównego” zatytułowanego „WYJAŚNIENIA

WYKONAWCY w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”,

z załącznika A obejmującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych

w załącznikach 1 i 2 oraz załącznika nr 1 „Kalkulacja ceny” i załącznika nr 2 „Wykaz

projektów podobnych”.

Spośród powyższych Zamawiający udostępnił Odwołującym jedynie załącznik A.

Tymczasem w treści załącznika A, będącego, według tytułu, uzasadnieniem zastrzeżenia

informacji, przystępujący Softax wyraźnie oświadczył: „Wykonawca, składając niniejsze

wyjaśnienia oświadczam, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte

w następujących załącznikach złożonych wraz z wyjaśnieniami: 1) Załącznik nr 1 -

Kalkulacja ceny; 2) Załącznik nr 2 - Wykaz projektów podobnych.”

Również w samej treści pisma „głównego” przystępujący Softax w trzech miejscach wskazał

(kolorem czerwonym): „Treść Załącznika nr 1 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

Wykonawcy”, „Treść Załącznika nr 2 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.”,

„Załączniki: Załącznik A - Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w Załącznikach nr

1 - 2; Załącznik nr 1 - Kalkulacja ceny oferty [tajemnica przedsiębiorstwa]; Załącznik nr 2 -

Wykaz projektów podobnych [tajemnica przedsiębiorstwa].”

Poza tym powyższe pismo zostało sporządzone w dwóch plikach o nazwach:

softax_bgk_wyjasnienia-sig oraz softax_bgk_wyjasnienia_zalaczniki_1_2_tajemnica_

przedsiębiorstwa-sig. Przy czym, po otwarciu pliku softax_bgk_wyjasnienia_

zalaczniki_1_2_tajemnica przedsiebiorstwa-sig na każdej z kart tam zawartych widnieje

adnotacja kolorem czerwonym „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”.

Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że, wbrew późniejszym twierdzeniom

przystępującego Softax podczas rozprawy oraz stanowisku Zamawiającego, przystępujący

Softax nie zastrzegł pisma „głównego” jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a działanie

Zamawiającego w zakresie odmowy przekazania tego pisma Odwołującym było działaniem

nadmiarowym i nieuzasadnionym treścią zastrzeżenia. Zastrzeżenia informacji czy też

dokumentu obejmującego owe informacje lub jego części dokonuje wykonawca w sposób

wskazany w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wraz z przekazaniem

takich informacji oraz wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Skoro więc dany wykonawca nie zastrzegł danych informacji, to

zamawiający nie powinien go w tym wyręczać.

Tym samym część wyjaśnień w zakresie pisma „głównego” w ogóle nie została objęta

tajemnicą przedsiębiorstwa i Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie udostępniając tego dokumentu Odwołującym.

Dodatkowo należy stwierdzić, że dokument ten słusznie nie został przez przystępującego

Softax zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie zawiera żadnych informacji

noszących cechy takiej tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a jedynie informacje i deklaracje bardzo ogólne, odnoszące się do

specyfikacji warunków zamówienia, często powszechnie znane (np. kwestia minimalnego

wynagrodzenia za pracę czy przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego)

albo nie mające bezpośredniego związku z niniejszym zamówieniem (np. inne postępowania

Zamawiającego) i tajemnicą dla Izby w tym zakresie pozostaje jedynie to, w którym miejscu

owego pisma Zamawiający dostrzegł zarówno tajemnicę, jak i te same informacje, co w

załącznikach nr 1 i 2, czym tłumaczył swoją odmowę przekazania ww. pisma Odwołującym.

Jedyne informacje, które można uznać za rzeczowe, znajdują się w punkcie 3. „Wybrane

rozwiązania techniczne oraz oszczędność metody wykonania zamówienia”, gdzie

Przystępujący wskazuje na własne rozwiązania i licencje, lecz również są to informacje

bardzo ogólne i główną ich wartością dla konkurentów może być możliwość porównania, czy

odpowiadają one informacjom podanym w opisie proponowanego rozwiązania zawartym

w ofercie.

Poza tym Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu

informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować

zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą

stricte ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów

albo innych pojedynczych danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań

lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części

itd. Powyższe stwierdzenie odnosi się zarówno do pisma „głównego”, jak i załączników nr 1

i nr 2.

W załączniku A - uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach nr 1 i 2

w ocenie Izby przystępujący Softax również wskazał same ogólniki, w tym głównie przywołał

treść przepisów, orzeczeń i komentarzy do przepisów. Jako „uzasadnienie zastrzeżenia

treści Załącznika 1” przystępujący Softax wskazał też, że: „Informacje te, zgodnie z polityką

Wykonawcy, nie były i nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Dane zawarte

w Załączniku (w tym stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach) stanowią dla

Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, zapewniającą nam przewagę konkurencyjną -

obrazują stosowane przez nas rozwiązania dotyczące kalkulacji cen w składanych ofertach.

Powzięcie przez konkurencyjne podmioty informacji na temat sposobu kalkulacji ceny

w ofercie Wykonawcy mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku.

Powyższe znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej...” Jako

„uzasadnienie zastrzeżenia treści Załącznika 2” wskazał natomiast, że „Wykaz projektów

realizowanych przez Wykonawcę poza działaniem Prawa zamówień publicznych obejmuje

szereg informacji stanowiących dla nas oraz dla podmiotu trzeciego istotną wartość

gospodarczą (niejednokrotnie zapewniającą nam przewagę konkurencyjną), nieujawnioną do

wiadomości publicznej i w stosunku do której podejmowaliśmy i podejmujemy wszelkie

niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. W przedsiębiorstwie Wykonawcy

obowiązuje polityka ochrony informacji, zgodnie z którą informacje objęte klauzulą poufności

/ tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą dotrzeć w sposób legalny do nieuprawnionych osób

trzecich. Pracownicy Wykonawcy zobowiązani są do dyskrecji w sprawie informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, w wykazie projektów zawarte jest

doświadczenie Wykonawcy w oparciu o usługi zrealizowane zgodnie z wewnętrznymi

procedurami przetargowymi klientów. Treść zawartych umów z klientami stanowi tajemnicę

handlową - w związku z tym faktem nie możemy ich ujawniać. Stanowisko takie znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie KIO (.) Wykonawca traktuje wykaz projektów załączony do

niniejszych wyjaśnień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług jako

jeden dokument - jedną informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa i taką informację

chroni zgodnie z obowiązującymi go przepisami i procedurami. Stanowisko takie znajduje

potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego.”. Powyższe częściowo zostało powtórzone

w punkcie „Podsumowanie”.

Zatem, w ocenie Izby, już samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych

w załącznikach nr 1 i 2 nie spełnia wymogów określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak w tym zakresie jakichkolwiek konkretnych

odniesień do przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa wymienionych w art. 11

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie charakteru tych informacji.

Przystępujący odniósł się jedynie do działań w celu utrzymania poufności informacji, które to

działania zasadniczo mogą dotyczyć każdej informacji, nie tylko tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przed wszystkim zaś owo uzasadnienie nie pokrywa się z informacjami ujętymi w samym

zastrzeżonym piśmie/załączniku - brak tu informacji, które „obrazują stosowane rozwiązania

dotyczące kalkulacji cen w składanych ofertach” (nawet ofercie dla Zamawiającego),

„obejmuje szereg informacji” - brak owego szeregu informacji, „treść zawartych umów

z klientami stanowi tajemnicę handlową” - brak takich umów itd.

Poza tym, jeśli chodzi o same informacje zawarte w załącznikach nr 1 i 2, należy zauważyć,

że załączniki nr 1 i 2 również zawierają informacje bardzo ogólne, bez wskazania informacji

konkretnych i jakichkolwiek danych lub wyliczeń, z których można by coś wnosić. Dodatkowo

treść tych załączników nie odpowiada opisowi tego, co w nich jest, zawartemu

w uzasadnieniu zastrzeżenia. Jako główny (jedyny) powód zastrzeżenia załącznika nr 1

przystępujący Softax wskazał: „stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach

stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, zapewniającą nam przewagę

konkurencyjną - obrazują stosowane przez nas rozwiązania dotyczące kalkulacji cen

w składanych ofertach”, podczas gdy w załączniku zastosował jednakowe wynagrodzenie na

wszystkich stanowiskach, które nie wiadomo z czego wynika i nie odpowiada stawkom

podanym w ofercie. Podobnie nie wiadomo, z czego wynikają dane ilości roboczogodzin,

a przy tym trudno te roboczogodziny dopasować do jakiejś konkretnie wykonywanej pracy

i w związku z powyższym Przystępujący mógł tu podać dowolne wartości liczbowe, gdyż nie

da się zweryfikować poprawności tych danych. Samo rozbicie na poszczególne miesiące

niczego tu nie zmienia.

Podobnie ogólne są wskazania w tabelach „Składniki Ceny Ofertowej Podstawowej”

i „Składniki Ceny Ofertowej Opcjonalnej” - są to ceny globalne, które nie wiadomo z czego

wynikają. Niezrozumiałe jest też zamieszczenie w załączniku nr 1 tabeli „Stawki

wynagrodzenia w ramach Kryterium „R” - dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane

stawki wynagrodzenia za Roboczogodzinę dla stanowisk/ról, zgodnie z poniższą Tabelą”,

które zawierają analogiczny poziom ogólności jak w ofercie i nic szczególnego nie wnoszą

w stosunku do oferty.

Podobnie jeśli chodzi o załącznik nr 2 - przystępujący Softax zawarł w nim tabelę „Wykaz

projektów podobnych” zawierającą dwie pozycje, w których podano bardzo ogólne

informacje o tych projektach. Jak wynika już choćby z argumentacji przedstawianej podczas

rozprawy, projekty te i ich odbiorcy nie stanowią dla konkurentów żadnej tajemnicy.

Dodatkowo podaną w tabeli wartość i nazwę kontraktu zamówienia trudno połączyć z jakimś

konkretnym zakresem zrealizowanych prac, czyli trudno tu mówić o jakiejś pożytecznej dla

konkurentów wiedzy, którą można uzyskać o tych kontraktach i sposobie wyceny

dokonywanym przez Przystępującego; poza tym, biorąc pod uwagę daty realizacji tych

projektów, wobec dynamicznych zmian cen na rynku, dane te w obecnych czasach można

uznać za jedynie historyczne i bez jakiegokolwiek praktycznego kontekstu.

Poza tym, zdaniem Izby, powyższe informacje nie wnoszą żadnej pożytecznej wiedzy dla

samego Zamawiającego, jeśli chodzi o wycenę oferty w niniejszym postępowaniu (brak tu

jakiejkolwiek możliwości porównania tych projektów z projektem zamawianym), zatem

nieuzasadnione jest w ogóle epatowanie tymi informacjami i przekazywanie Zamawiającemu

takich informacji, jeżeli wykonawca uważa je za tak cenne, że aż stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. A contrario - skoro wykonawca takie informacje przekazał, choć nie

wnoszą one żadnych znaczących wartości do wyjaśnień, faktycznie nie są one żadną

tajemnicą. Oczywiście, Zamawiający wskazywał w wezwaniu na możliwość powołania się na

podobne realizacje, ale wciąż nie zmienia to faktu, że wykonawca nie podał żadnych

informacji przydatnych pod katem porównania tych realizacji z zamawiana w niniejszym

postępowaniu.

Tym samym, zdaniem Izby, zapoznanie się przez innych wykonawców z informacjami

zawartymi w załącznikach nr 1 i 2 ani nie pogorszy sytuacji rynkowej przystępującego Softax,

ani nie polepszy sytuacji jego konkurentów, w tym Odwołujących - poza kwestią odrzucenia

oferty przystępującego Softax w niniejszym postępowaniu, ale jest to skutek prawny

wynikający z innych okoliczności, związanych z zarzutem nr 2 odwołania o sygn. KIO

291/22.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania o sygn. KIO 291/22 - który zostanie omówiony

w dalszej kolejności jako powiązany z powyższymi zarzutami nr 1 i 8 oraz mający wpływ na

rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów - Izba stwierdziła, że zarzut częściowo potwierdził się.

W zarzucie tym odwołujący Ailleron wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226

ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez

nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od cen

oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną

poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w

takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,

gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia i

przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez

narażenia Softax na stratę.

Należy tu odróżnić i rozdzielić trzy kwestie: treść wyjaśnień poziomu ceny, do których odnosi

się art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, faktyczne zaistnienie rażąco niskiej ceny

oraz zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, który jest konsekwencją zaistnienia owej

rażąco niskiej ceny.

Przy czym art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będący odpowiednikiem art.

90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., stanowi odrębną od art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i samodzielną podstawę odrzucenia

oferty. Stanowi on, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega

oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zatem z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę

jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także

brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone

przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc

w swojej regulacji bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez

wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia

danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., który

odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny („Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.”).

Zamawiający wezwał przystępującego Softax do wyjaśnienia poziomu ceny złożonej przez

niego oferty pismem z 23 listopada 2021 r. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że wzywa

Softax do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, przywołał

treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

wskazał, że „w celu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska i daje gwarancję

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego w SWZ” zwraca się „o złożenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym również

złożenie stosownych dowodów oraz przedstawienie szczegółowych wyliczeń i kalkulacji

cenowych wyjaśniających sposób obliczenia zaproponowanej ceny w celu wykazania, iż

zaoferowana cena nie jest rażąco niska i daje gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Wyjaśnienia mogą

dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177

oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi

związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie; 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków

dostaw/usług, 4) oszczędności metody wykonania zamówienia; 5) inne okoliczności mające

wpływ na cenę wykonania niniejszego zamówienia; 6) przyjętą organizację prac i

zarządzanie procesem świadczonych usług; 7) zakładany zysk i skalkulowane ryzyko

związane z realizacją zamówienia, 8) wykonywanego lub wykonanego dla innego

zamawiającego projektu o podobnym zakresie za porównywalną cenę. Biorąc pod uwagę

zaoferowaną przez Wykonawcę cenę oferty, konieczna jest analiza i ustalenie, czy cena ta

jest wiarygodna na tyle, przy zachowaniu reguł rynkowych, że pozwala na prawidłowe

wykonanie umowy i realizacja zamówienia będzie dla Wykonawcy opłacalna, tzn. uwzględnia

zysk.” Fraza „złożenie stosownych dowodów oraz przedstawienie szczegółowych wyliczeń i

kalkulacji cenowych” została wyboldowana.

Jak wynika z treści wyjaśnień przystępującego Softax z 29 listopada 2021 r., które zostały

streszczone powyżej, wyjaśnienia te swoim zakresem merytorycznym nie odpowiadają

wezwaniu i trudno w nich znaleźć jakiekolwiek rzeczowe i przekonujące uzasadnienie

podanej w ofercie ceny. Zamawiający wezwał przystępującego Softax do przedstawienia

wyczerpujących wyjaśnień i przedstawienia szczegółowych wyliczeń i kalkulacji cenowych

oraz złożenia stosownych dowodów oraz dodatkowo wskazał, że konieczna jest analiza

i ustalenie, czy cena jest wiarygodna - natomiast otrzymał wyjaśnienia, na podstawie których

w żadnej mierze nie można powziąć przekonania, że cena jest wiarygodna. Jak też

jakiegokolwiek przekonania o poprawności tej ceny lub jej niepoprawności, ponieważ

wyjaśnienia nie wyjaśniają, z czego ona wynika. Jak wskazano powyżej, Przystępujący

podawał jakieś dane co do liczby roboczogodzin czy stawek za roboczogodzinę, które nie

wiadomo, z czego wynikają i nie wiadomo, czy są poprawne ilościowo i kwotowo. Poza tym

dane co do stawek podane w tabeli 1. załącznika nr 1 są odmienne od stawek podanych w

ofercie. Podobnie jeśli chodzi o tabele „Składniki Ceny Ofertowej Podstawowej” i „Składniki

Ceny Ofertowej Opcjonalnej”, gdzie podano wartości kwotowe, które nie wiadomo z czego

wynikają. Również tabela dotycząca stawek wynagrodzenia w ramach Kryterium „R” -

dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za Roboczogodzinę

dla stanowisk/ról niczego konkretnego do wyjaśnień nie wnosi. Podobnie jeśli chodzi o

„Wykaz projektów podobnych” - co prawda teoretycznie odpowiada on punktowi 8.

wezwania, ale wykaz ten jest tak ogólny, że trudno stwierdzić, czy projekty te rzeczywiście

były porównywalne zakresem i ceną - zwłaszcza wobec szybko rosnącej w ostatnich latach

inflacji. Przystępujący wskazał też na zastosowanie własnych rozwiązań i licencji, lecz brak

jest tu odniesienia do wpływu takiego rozwiązania na cenę, w tym listy i wartości

komponentów dla niego płatnych i bezpłatnych.

Należy również zauważyć, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego

w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, również sam Zamawiający swojego

przekonania o poprawności ceny oferty nie oparł na wyjaśnieniach przystępującego Softax,

lecz na swoim wewnętrznym przekonaniu o wartości zamówienia. Zamawiający, jak wskazał,

nie czuł potrzeby wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień i zrobił to jedynie z powodów

formalnych przekroczenia 30% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert i to, niestety,

widać, ponieważ nie przeprowadził oceny tych wyjaśnień w sposób analityczny.

W ocenie Izby wyjaśnienia przystępującego Softax są na tyle ogólne i ubogie merytorycznie,

że nie jest wskazane wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia, gdyż nie byłoby to jedynie

ich uszczegółowienie, ale wykonawca de facto musiałby podać tam zupełnie nowe

informacje i dane, na podstawie których można by dokonać oceny poziomu zaoferowanej

ceny, zatem byłoby to nowe wezwanie i nowe wyjaśnienia.

Tym samym Izba uznała, że zachodzi tu okoliczność wskazana w art. 224 ust. 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. złożone wyjaśnienia wraz z dowodami (których tu nie ma

poza samymi oświadczeniami Przystępującego zawartymi w wyjaśnieniach) nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny.

Przy czym ze względu na powyższe Izba nie jest w stanie ocenić, czy cena jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy też nie, w kontekście regulacji art. 226 ust. 1 pkt

8 ustawy Prawo zamówień publicznych. A nie może dokonać tej oceny, ponieważ nie wynika

to z wyjaśnień przystępującego Softax, z których powinno wynikać. W konsekwencji również

nie może ocenić, czy zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 226 ust. 1

pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a który został w odwołaniu powiązany

z wystąpieniem rażąco niskiej ceny jako jej skutek.

Jednak, jak wskazano powyżej, niezależnie od tej okoliczności, już sam art. 224 ust. 6

ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi równorzędną podstawę odrzucenia oferty,

która to podstawa w tym stanie faktycznym zaistniała.

Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 odwołania o sygn. KIO 291/22 i zarzutu nr 8

odwołania o sygn. KIO 290/22, przy rozpoznaniu tego zarzutu Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, że Odwołujący odnosił się do faktów, które nie były mu znane ze względu na

objęcie przez Przystępującego wyjaśnień poziomu ceny tajemnicą przedsiębiorstwa i

utrzymanie, a wręcz rozszerzenie, tego stanu przez Zamawiającego. W konsekwencji

Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień,

a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i formułowany „w ciemno”. Z tego powodu,

zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych

okolicznościach braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych

związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień

była mu znana. Izba stwierdziła zatem, że choć odwołanie w tym zakresie nie zostało

napisane w sposób doskonały, to nie można nie przyznać Odwołującemu racji co do

meritum.

W związku z powyższym Izba stwierdziła także, że brak jest potrzeby i podstaw do

przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii biegłego, gdyż nie

ma to wpływu na wynik postępowania.

W ocenie Izby częściowo potwierdził się także zarzut nr 3 odwołania o sygn. KIO 291/22.

W zarzucie tym odwołujący Ailleron wskazał na naruszenie przepisów polegające na

przyjęciu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień przedłożonych

przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości, podczas gdy z dokumentów oraz

wyjaśnień Softax nie wynika w sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz stosowanie przez Zamawiającego

nieuzasadnionych odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień

publicznych i specyfikacji warunków zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji warunków zamówienia „Warunki udziału

w postępowaniu” ust. 2 pkt 4 lit. a Zamawiający uzna, że wykonawcy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się: posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj.

wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, następujących zamówień:

Warunek 1. - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej

dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,

uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,

testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej.

Warunek 2. - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej

dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,

uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,

testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host.

*Wszędzie, gdzie mowa jest o instytucji finansowej lub instytucji sektora finansowego,

Zamawiający rozumie przez to: (i) banki (w tym banki krajowe oraz banki zagraniczne) oraz

instytucje kredytowe, jak również instytucje finansowe oraz międzynarodowe instytucje

finansowe - w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity

z dnia 2 listopada 2012 r., Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.) (ii) spółdzielcze kasy

oszczędnościowo-kredytowe - w rozumieniu ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. roku

o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (tekst jednolity z dnia 18 listopada

2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1450) oraz podmioty, które prowadzą działalność analogiczną

w oparciu o przepisy prawa innego niż prawo polskie.

Wartość projektu informatycznego/usług/zamówień (tj. z wyłączeniem innych wartości, w tym

z wyłączeniem pozyskania i migracji danych, infrastruktury sprzętowej, licencji

oprogramowania firm trzecich, które nie stanowi oprogramowania standardowego systemu

bankowości elektronicznej i systemu host 2 host oraz serwisów gwarancyjnych

i pogwarancyjnych):

1) wymienionych w pkt 1 - min. 3 000 000 PLN brutto,

2) wymienionych w pkt 2 - min. 1 000 000 PLN brutto;

W zakresie Warunku nr 1 i Warunku nr 2 Zamawiający dopuszcza, aby jedna z dwóch

usług/projektów informatycznych/zamówień była w trakcie realizacji, co najmniej

z zakończonym etapem Analizy (zgodnie z definicją pojęcia Analizy zawartej w PPU).

Warunek 3. - Świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości

elektronicznej lub systemu host 2 host obejmującej:

1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat;

2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.

W zakresie Warunku nr 3 Zamawiający dopuszcza wskazanie co najmniej jednej usługi

obejmującej wymogi z pkt. 1) i 2).

Zamawiający dopuszcza możliwość spełnienia wymagań warunków 1-3 przez ten sam

projekt/w ramach jednej usługi/ zamówienia. Warunki 1, 2 i 3 muszą zostać spełnione

łącznie.

Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia „Oświadczenia

i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw

wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” wykonawca,

którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, miał dostarczyć wykaz zamówień

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,

w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wzór wykazu

„Doświadczenie” - załącznik nr 8 do SWZ.

Przystępujący Softax przedstawił dokument „Wykaz - doświadczenie”, w którym wskazał

następujące realizacje:

1. Spełnia Warunek 1 - Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów T-

Mobile Usługi Bankowe Polska i Rumunia, obejmuje dostarczenie, zainstalowanie,

rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę,

wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej;

2. Spełnia Warunek 1 - Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Alior

Bank S.A., obejmuje dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie,

parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz

uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej;

3. Spełnia Warunek 3 - Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów

Alior Bank S.A. oraz klientów TMUB, obejmuje usługi dla wdrożonego systemu bankowości

elektronicznej obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie

rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.

4. Spełnia Warunek 3 - Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów

Korporacyjnych, obejmuje usługi dla wdrożonego systemu bankowości elektronicznej

obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju

oprogramowania przez okres minimum 3 lat.

5. Spełnia Warunek 1 i 3, Dostawa, Serwis i Rozwój platformy dla aplikacji mobilnej oraz

płatności i aplikacji mobilnej PeoPay dla klientów Banku Pekao S.A., obejmuje usługi dla

wdrożonego systemu bankowości elektronicznej obejmującej: 1) usługi serwisowe

w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.

Przedstawił także kwestionowane w odwołaniu „Oświadczenie Wykonawcy Dotyczące wykaz

wykonanych/wykonywanych zamówień przedstawiony zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ”

z 13 grudnia 2021 r., w którym wskazano: „działając w imieniu Wykonawcy Softax R. S. S.J.

(...) oświadczam, że podane w Wykazie zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ zamówienia

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przyczyną niemożliwości uzyskania innych

niż załączone z Centrum Kart S.A. odpowiednich potwierdzeń sporządzonych przez

podmioty z wykazu, na rzecz których zamówienia zostały wykonane są zmiany

organizacyjne w tych podmiotach. Załączamy potwierdzenia z Centrum Kart S.A. Dodatkowo

załączamy potwierdzania/referencje od innych nie wymienionych w wykazie klientów firmy

Softax R. S. S.J. z sektora finansowego.”

17 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnienia treści

dokumentu „WYKAZ - DOŚWIADCZENIE” poprzez wskazanie, które z zamówień opisanych

w przedmiotowym wykazie odnosi się do Warunku nr 2 (warunek dotyczący doświadczenia)

tj. „co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla

instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie,

parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz

uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host.”, ze szczególnym uwzględnieniem systemu

host2host.

W odpowiedzi z 18 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał, że podany w wykazie projekt

wykonywany dla PKO BP spełnia także Warunek nr 2, co nie zostało ujęte w przesłanym

zestawieniu, w związku z tym nazwa podanego projektu powinna brzmieć „Wdrożenie

rozwiązania B2B oraz Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów

Korporacyjnych”. System B2B jest oprogramowaniem klasy H2H i elementem rozwiązania

dla klientów korporacyjnych, umożliwia połączenie zewnętrznych systemów FK/ERP klientów

z systemami Banku za pomocą usług WS i zarządzanie zleceniami z poziomu bankowości

korporacyjnej. System wdrożono w 2015 roku i jest elementem wspieranego i rozwijanego

przez Dostawcę kompleksowego rozwiązania. Wartość prac i produktów dostarczonych

przez Softax związanych z wdrożeniem B2B wynosiła ponad 1.000.000 mln brutto.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego Ailleron co do niewykazania przez

przystępującego Softax spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że

Odwołujący nie wykazał słuszności powyższych zarzutów, w tym nie udowodnił, że

przedmiotowe realizacje nie miały miejsca, miały inny zakres niż wskazany przez

Przystępującego lub nastąpiły w innym czasie niż wskazany w wykazie, do czego był

zobowiązany zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym, że

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w tym zakresie

dysponował dokumentami przedstawionymi przez przystępującego Softax, zatem, w

przeciwieństwie do zarzutu nr 1 i 2, miał dane pozwalające mu na poczynienie kroków w celu

weryfikacji postawionych zarzutów.

Natomiast w zakresie zakwestionowanego oświadczenia przystępującego Softax Izba

uznała, że zarzut potwierdził się.

Jak wynika z rozdziału VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia wykonawcy, w tym

przystępujący Softax, mieli przedstawić wykaz doświadczenia wraz z załączeniem dowodów

określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy

czym dowodami, o których mowa, mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.

Powyższe postanowienie jest powieleniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz.U poz. 2415), który brzmi: „W celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności

technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,

przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących

podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy

lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających,

czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,

na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.

Jak wynika z przywołanej regulacji, wykonawca musi przedstawić dowody określające, czy

wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca

określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli

przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia

zostały wykonane lub są wykonywane, np. referencje. (Z dokumentów tej kategorii, które nie

zostały wprost wymienione w przepisie, wykonawcy często przedstawiają także protokoły

odbioru przedmiotu zamówienia z podpisami przedstawicieli zleceniodawcy i wykonawcy.)

Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest

w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma

znacznie mniejsza wartość dowodową. Należy tu też podkreślić, że ocena wykonania

zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie

różna.

W ocenie Izby przystępujący Softax ani na etapie postępowania przetargowego, ani na

etapie postępowania odwoławczego nie przestawił żadnych przekonujących argumentów ani

dowodów świadczących, że w stosunku do zrealizowanych/realizowanych przez niego

zamówień zachodzą okoliczności, które można by uznać za spełniające przesłankę

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, dla której wykonawca nie jest w stanie

uzyskać dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały

wykonane lub są wykonywane.

Przede wszystkim podmioty takie jak Alior Bank czy Bank PKO istnieją nadal i trudno

powiedzieć, jakie to zmiany organizacyjne w nich zaszły, aby ich pracownicy czy członkowie

zarządu nie byli w stanie zorientować się, czy zrealizowane/realizowane dla nich umowy

zostały wykonane należycie. Co więcej, przystępujący Softax wcale nie wykazał, że

w sposób oficjalny wystąpił do tych podmiotów o potwierdzenie należytego wykonania

zamówień - wręcz przeciwnie, z jego wyjaśnień oraz przedstawionego przez niego podczas

rozprawy maila wynika, że jeśli podjął w tym zakresie jakieś działania, to należy je uznać co

najwyżej za nieudolne i nie przystające do wymogu należytej staranności, zwłaszcza

w kontekście działalności prowadzonej profesjonalnie. Przystępujący tłumaczył się też

okolicznościami, które trudno uzasadnić w okresie tak długim, jak okres pomiędzy datą

publikacji ogłoszenia o wszczęciu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia a datą

wymaganego złożenia dokumentów czy też datą samej rozprawy przed Izbą.

W związku z powyższym Zamawiający rzeczywiście powinien był wezwać przystępującego

Softax do uzupełnienia ww. dokumentu zamiast kierować się swoim własnym przekonaniem

o profesjonalizmie tego wykonawcy. Niezależnie bowiem od innej wiedzy Zamawiającego

uzyskanej w innych okolicznościach, czy też jego przekonania o kwalifikacjach tego

wykonawcy, postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone według konkretnych

reguł, a jedną z nich jest ocena kwalifikacji wykonawcy w oparciu o dokumenty złożone

podczas postępowania przetargowego, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo

zamówień publicznych i specyfikacji warunków zamówienia.

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że, zgodnie z rozstrzygnięciem zarzutu nr 2 odwołania o sygn.

KIO 291/22, oferta przystępującego Softax podlega odrzuceniu, wezwanie takie nie ma

proceduralnego uzasadnienia, dlatego Izba nie nakazała jego dokonania. Również

z dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że wykonawcy nie

wzywa się do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, jeżeli oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.

Podobna sytuacja jak w zarzucie nr 3 odwołania o sygn. KIO 291/22 zachodzi w odniesieniu

do zarzutów nr 5 i 6 odwołania o sygn. KIO 290/22.

W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226

ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty przystępującego Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją

warunków zamówienia po pierwsze wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu

architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej systemu, a po drugie, w zakresie możliwości

współdziałania rozwiązania wykonawcy z jednym z wymienionych w specyfikacji warunków

zamówienia serwerów aplikacyjnych (wymaganie WIT.006), ewentualnie art. 223 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od Softax wyjaśnień

w tym zakresie.

Zgodnie z rozdziałem XIV „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne

dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” pkt 4. specyfikacji warunków zamówienia

wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć: 1) Wykonawca opisze architekturę

logiczną, fizyczną i integracyjną Systemu oraz wymagania sprzętowe dla oferowanego

rozwiązania. Architektura powinna być przygotowana w oparciu o informacje wskazane OPZ.

W ramach opisu architektury wymagane są podstawowe informacje:

a) Architektura logiczna z opisem głównych komponentów i integracji z systemami banku,

b) Wymagania niefunkcjonalne (wydajność, skalowalność, zachowanie ciągłości biznesowej,

monitoring, audytowalność),

c) Warstwę prezentacji, warstwę integracji, warstwę dostępu do danych,

d) Bezpieczeństwo infrastruktury (uwierzytelnianie, autoryzacja, audyt),

e) Bezpieczeństwo komunikacji (protokoły, walidacja danych),

f) Specyfikację zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych,

konfiguracji sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach

technicznych,

g) Technologię interfejsów (zewnętrznych i wewnętrznych);

Uwaga: Zamawiający wskazuje, że w przypadku braku złożenia dokumentów, o których

mowa w pkt 1 oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami

zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).

Wykonawca zobowiązany był zatem opisać w ofercie architekturę logiczną, fizyczną

i integracyjną Systemu oraz wymagania sprzętowe dla oferowanego rozwiązania, w zakresie

podstawowych informacji w kwestiach wymienionych w podpunktach a-g. Należy przyznać tu

słuszność Odwołującemu, że w ramach owego wymogu Zamawiający wymagał opisania

Systemu jako całości i nie różnicował opisu na komponenty w zależności od tego, kogo

obciąża ich dostarczenie czy finansowanie.

Zamawiający wskazał też na rygor odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją

warunków zamówienia w przypadku braku złożenia owego opisu. Otwarta pozostaje jednak

kwestia odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca co prawda zawrze w ofercie taki

opis, lecz zostanie on uznany za nie do końca satysfakcjonujący. W zależności od rozmiaru

owych braków oferta taka może podlegać odrzuceniu lub wyjaśnieniu.

Odwołujący w swoim zarzucie nr 5 wskazał na niewielki brak, koncentrując się na bazie NO

SQL (Elastic), który może być wyjaśniony w miarę potrzeb.

Opis także miał zawierać „podstawowe informacje”, zatem pozostaje również sprawą

otwartą, które informacje należy jeszcze uznać za podstawowe, a więc wymagane, a które

już za bardziej szczegółowe i wykraczające poza owe obowiązkowe podstawy wynikające

z postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Poza tym należy przyznać rację

Zamawiającemu i przystępującemu Softax, że sam fakt wskazania pewnych rozwiązań czy

komponentów w innym miejscu niż wynikałby z układu dokumentu zawierającego opis, nie

dyskwalifikuje jeszcze oferty, którą należy analizować jako całość - zwłaszcza w ramach

jednego dokumentu.

W związku z powyższym wskazana w odwołaniu wada w ocenie Izby nie stanowi jeszcze

podstawy do odrzucenia oferty przystępującego Softax. W przypadku wątpliwości

wykonawca ten mógłby ewentualnie zostać wezwany do wyjaśnienia treści oferty, jednak ze

względu na wskazane wcześniej podstawy do jej odrzucenia nie jest to celowe.

Zarzut nr 6 dotyczy niespełnienia, w ocenie Odwołującego, wymagania WIT.006 „System

musi posiadać możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss

EAP, Oracle WebLogic, Microsoft IIS”, które to wymaganie nie jest spełnione w zakresie:

możliwości działania na serwerze Oracle WebLogic, możliwości uruchomienia na serwerze

aplikacyjnym JBoss ani możliwości uruchomienia na serwerze Microsoft IIS, wobec czego

oferta Softax jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, co winno skutkować jej

odrzuceniem, a przynajmniej powstaniem u Zamawiającego pewnych wątpliwości co do jej

treści i wezwania Softax do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Natomiast Zamawiający wskazał, że w rozdziale 12. opisu przedmiotu zamówienia

„Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” sfomułowane wymaganie WIT.006 dotyczy

możliwości działania nie na jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP,

Oracle WebLogic, Microsoft IIS, lecz działania z jednym z tych serwerów (współdziałania), co

jest istotną różnicą, a wymagania Zamawiającego spełnia zastosowanie np. szyny ESB.

W ocenie Izby powyższa kwestia nie stanowi jeszcze podstawy do odrzucenia oferty

przystępującego Softax, natomiast w miarę potrzeby mogłaby zostać wyjaśniona. Biorąc

jednak pod uwagę podstawy do odrzucenia oferty, jest to zbędne.

Odwołujący także przyznał, że nie posiada pełnej wiedzy o założeniach systemu

zaoferowanego przez przystępującego Softax, w tym o dodatkowym opisie rozwiązania

przedstawionym Zamawiającemu podczas prezentacji, zatem zarzuty nr 5 i 6 należy uznać

za formułowane nieco w sposób gołosłowny. Trzeba też podkreślić, że nie wystarczy, by

Odwołujący obiektywnie miał rację, swoje twierdzenia musi on jeszcze udowodnić, zgodnie

z obowiązkiem procesowym wynikającym z art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.

1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.

2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej

progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi

15.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.

Z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia wynika, że w przypadku uwzględnienia odwołania w całości

izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz

koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3

rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,

koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, a Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając

odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali

obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,

do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, a koszty, o których mowa w

w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym

i zamawiającym, przy czym, zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla

się w górę do pełnych złotych.

Izba uwzględniła zatem uiszczone przez Odwołujących wpisy w wysokości 15.000 złotych i w

sprawie o sygn. KIO 290/22 zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego CA

Consulting kwotę 5.000 zł stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu 1/3 wpisu proporcjonalnie w stosunku do uwzględnionych (1) i

oddalonych zarzutów (2). W sprawie o sygn. KIO 291/22 zasądziła od Zamawiającego na

rzecz odwołującego Ailleron kwotę 18.854 zł stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty

skarbowej od pełnomocnictw, zgodnie z żądaniem odwołującego Ailleron.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:.............................

62