KIO 466/16

Sygn. akt: KIO 466/16

WYROK

z dnia 14 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka VS

Członkowie: Agata Mikołajczyk

Izabela Niedziałek - Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 kwietnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k.

(pełnomocnik wykonawców), (2) INFRAKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.

Nowowiejskiego 4, 64-000 Kościan w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul. Ks. St. Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie

przy udziale Wykonawcy Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-

040 Kobierzyce zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k., (2) INFRAKOM

Sp. z o.o. i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego

wykonawcy;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul.

Ks. St. Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. (pełnomocnik

1

wykonawców), (2) INFRAKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Nowowiejskiego

4, 64-000 Kościan tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul. Ks. St.

Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie na rzecz Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k., (2)

INFRAKOM Sp. z o.o. kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ……………………….

……………………….

2

Sygn. akt: KIO 466/16

Zamawiający – Powiat Strzelecko – Drezdenecki prowadzi postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest Przebudowa drogi nr 1366F II etap – odcinek

Aleja Piastów w Strzelcach Krajeńskich.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych

24.02.2016 r. pod numerem 18675 - 2016

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INFRAKOM

Kościan Spółka z o.o. Spółka komandytowa, INFRAKOM Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp i w

konsekwencji uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za odrzuconą na podstawie art.

24 ust 4 Pzp, oraz wobec dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Eurovia Polska S.A.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art.

7 ust 1, 24 ust 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 Ustawy PZP w z w. z art. 45 ust. 6 pkt 4

ustawy PZP - poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo

że oferta złożona przez Odwołującego działającego jako konsorcjum w rozumieniu art. 23

Pzp była zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium; art. 91 ust 1 Pzp poprzez

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty która taką ofertą w rozumieniu przyjętych

kryteriów oceny nie jest.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy

Eurovia Polska S.A., unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i

uznania oferty przez niego złożonej za odrzuconą, ponowienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co winno skutkować uznaniem oferty

Odwołującego za najkorzystniejszą.

Zamawiający wymagał w treści SIWZ wniesienia wadium w wysokości 30 000 PLN.

Zgodnie z Pzp Zamawiający w pkt 14.3. SIWZ wskazał, że wadium może być wnoszone w

jednej lub kilku formach, w tym w gwarancji ubezpieczeniowej. W przedmiotowym

postępowaniu o zamówienie ubiega się konsorcjum w składzie: Lider: INFRAKOM Kościan

Spółka z o.o. Spółka komandytowa oraz Partner INFRAKOM Sp. z o.o.

Zgodnie ze złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwem konsorcjalnym, „INFRAKOM Kościan"

Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) ustanowiony został pełnomocnikiem, w rozumieniu art. 23

ust. 2 ustawy Pzp, uprawnionym do dokonywania w imieniu Konsorcjum wszelkich czynności

3

w ww. postępowaniu o udzielenie Zamówienia wobec Zamawiającego oraz innych instytucji i

osób trzecich, a także do zawarcia Kontraktu oraz w czynnościach związanych z realizacją

Kontraktu przez Konsorcjum, aż do jego ukończenia i wypełnienia wszelkich zobowiązań

Partnerów wynikających z Kontraktu i Umowy Konsorcjum wobec Zamawiającego,

Konsorcjum, jak i osób trzecich.

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 1502/Wr/611/2016 wystawiona we

Wrocławiu, w dniu 08.03.2016r. przez: TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z

siedzibą w Warszawie wskazuje jako Wykonawcę „INFRAKOM" Sp. z o.o.

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została wystawiona w związku z ogłoszonym

przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn. PRZEBUDOWA DROGI NR 1366F

11 ETAP - ODCINEK ALEJA PIASTÓW W STRZELCACH KRAJEŃSKICH. RG.272.4.2016,

w którym zgodnie z warunkami przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium

w kwocie 30.000,00 PLN w formie przewidzianej w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dotyczącej przetargu.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp.

W ocenie Zamawiającego w gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego wskazano

jako wykonawcę wyłącznie partnera konsorcjum, bez wskazania, że gwarancja dotyczy

oferty konsorcjum. Dodatkowo w ocenie Zamawiającego zabrakło jednoznacznego

oznaczenia w dokumencie gwarancyjnym podmiotów, których działania wobec

Zamawiającego gwarancja ma skutecznie zabezpieczać i którym jedynie łącznie służy miano

wykonawcy, który złożył ofertę.

W ocenie Zamawiającego: nie można utożsamiać wyłącznie lidera konsorcjum z wykonawcą

wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. W odmiennym przypadku należałoby założyć, iż w treści formularza oferty może być

wymieniony jedynie lider, albowiem okoliczność kto składa ofertę wynika z załączonego

dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego.

Zdaniem Zamawiającego wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie zabezpiecza

interesów Zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia do

gwaranta, ze wskazaniem oznaczonego w ustawie zachowania „wykonawcy"

uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty

wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia żadnych z przypisanych tej instytucji funkcji,

gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Liczy się nie tylko sama

bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy

Zamawiający zgodnie z zaistniałym stanem rzeczywistym byłby w stanie sformułować tak

swoje oświadczenie, jak i żądanie zapłaty wadium, aby działać przy tym w ramach

4

upoważnienia wynikającego z samej treści tejże gwarancji. Dla wywiedzenia prawidłowości

gwarancji wadialnej, zamawiający nie może doznawać żadnych przeszkód w jej

uruchomieniu, w przypadku zaistnienia zdarzeń po stronie wykonawcy aktualizujących

podstawy do wypłaty wadium.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.

Wskazał, że zgodnie z art. 23 ust 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zatem

nadmiernym formalizmem jest oczekiwanie, że każdorazowo w dokumencie gwarancyjnym

będą wskazani wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W przedmiotowym

postępowaniu żaden ze wspólnie ubiegających się o zamówienie (odwołujący) nie złożył

odrębnej oferty poza ofertą złożoną wspólnie (skutkowałoby to rzecz jasna w trybie art. 89

ust 1 pkt 1 w zw. art. 82 ust 1 Pzp odrzuceniem wszystkich takich ofert).

W ocenie Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), nawet bez

wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości

wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu,

dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Odwołujący podniósł następująca argumentację:

Ustawa PZP nie zawiera definicji wadium. Nie stawia szczególnych warunków dla wadium w

formie gwarancji ubezpieczeniowej.

W przedmiotowym przypadku SIWZ dopuszczała wspólne ubieganie się o udzielenie

zamówienia publicznego, niemniej nie wprowadzała w tym przypadku obowiązku wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej w której wszyscy konsorcjanci byliby wymienieni jako

wykonawcy.

Skoro SIWZ (ani ogłoszenie o zamówieniu) nie wymagała wniesienia wadium w postaci

gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści, to przedmiotowa gwarancja

ubezpieczeniowa nie może być uznana za sprzeczną z SIWZ, a wobec tego doszło do

skutecznego wniesienia wadium.

Dalej Odwołujący argumentował: „Odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie

obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

odbywa się na zasadach solidarności dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest

solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego

przez wadium obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

5

odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 ustawy PZP. Niemniej powyższe nie

oznacza, iż w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność

współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana na wzór

odpowiedzialności solidarnej. Zasadniczym źródłem powyższej solidarności jest art. 370 k.c.

Zgodnie z tym przepisem jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich

wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Z kolei

pojęcie mienia zostało zdefiniowanej w art. 44 k.c. przez które rozumie się własność i inne

prawa majątkowe.

Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez

konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami

konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego

uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy

konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. Nie budzi zatem wątpliwości, iż

świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie

publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy

mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380

§ 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są

odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni.

Odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może

spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności

dłużników. Powyższe zaś oznacza, iż każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających

jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli

więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione

przez innego uczestnika. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników

konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać

zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca

został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego.”

„Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej jest uregulowana szczątkowo w art. 3 ust. 3 pkt 1

ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013

r., poz. 950 z późn. zm. jako jedna z czynności ubezpieczeniowych.

Przyjmuje się, że gwarancja ubezpieczeniowa analogicznie jak bankowa ma charakter

abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku

podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i

konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania.

6

Gwarancja wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny.

Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach przewidzianych w

niniejszej gwarancji do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty do wysokości

nie przekraczającej sumy gwarancyjnej 30.000,00 PLN (słownie: trzydzieści tysięcy złotych

00/100) stanowiącej kwotę wadium.

Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie

zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zamawiającego:

Gwarant wypłaci należną kwotę w ciągu 30 dni od daty doręczenia na adres siedziby

Gwaranta, pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby właściwie

umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące

okoliczność, spośród wymienionych w pkt. 4 stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty. Do

pisemnego wezwania należy dołączyć dokumenty poświadczające umocowanie osób, które

podpisały wezwanie do zapłaty.

Z treści przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej (akcesoryjnie przepisów kodeksu

cywilnego dot. umowy ubezpieczenia) oraz treści złożonej w postępowaniu gwarancji wynika,

że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta

czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego.

Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia.

Charakter gwarancji wadialnej również skutkuje tym, iż w sposób należyty zabezpiecza ona

interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium.

Ubezpieczyciel-gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż winę za

niewykonanie obowiązków ponosi inny uczestnik konsorcjum, a nawet nie będzie miał

podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego. Zważywszy na charakter

wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia o którym mowa w dokumencie gwarancji”.

W przekonaniu Odwołującego wadium wniesione w przedmiotowym postępowaniu było w

postaci dopuszczalnej zarówno przez SIWZ, jak również przepisy prawa.

Odwołujący wskazał dodatkowo, na niedopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej

wobec przesłanek wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniach. Nadmierny

formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w

sobie, lecz ma na celu realizacją zasad wynikających z ustawy PZP, a głównym celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i

wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

7

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne.

Zamawiający pismem z dnia 29.03.2016 r., wykluczył Odwołującego (konsorcjum) z

postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, uznając że wadium złożone w

postaci gwarancji ubezpieczeniowej TUZ Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych z dnia

08.03.2016.r o numerze 1502/Wr/611/2016, wystawione nie na wszystkich członków

konsorcjum (wskazany został jako wykonawca partner konsorcjum), nie zabezpiecza

interesów Zamawiającego, gdyż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty

sumy gwarancyjnej ponieważ nie obejmuje swoją odpowiedzialnością okoliczności

dotyczących wykonawcy (całego konsorcjum), o którym nie miał wiedzy zawierając umowę.

Stanowisko swoje uzasadniał w ten sposób, iż zakres oznaczenia podmiotu, za którego

działania ubezpieczyciel zobowiązuje się świadczyć na rzecz zamawiającego, winien być tak

samo jednoznacznie określony, jak zakres przedmiotowy okoliczności uprawniających

zamawiającego do skorzystania z wadium. Zamawiający zwrócił uwagę na potrzebę

rozdzielenia kompetencji pełnomocnika konsorcjum i podejmowanych przez niego w imieniu

konsorcjum działań od samego oznaczenia podmiotu uczestniczącego w postępowaniu i

podania w gwarancji wszystkich firm, które zdecydowały się na wspólne złożenie oferty, którym łącznie przysługuje przymiot „wykonawcy”, podobnie jak ma to miejsce w przypadku

wnoszenia odwołania przez konsorcjum. Zamawiający uznał, iż partner konsorcjum

(zlecający wystawienie gwarancji) nie działał wobec towarzystwa ubezpieczeniowego we

własnym imieniu, jako wykonawca który złożył ofertę, lecz jako konsorcjum z racji złożenia

oferty wspólnej. Okoliczność ta, jako istotna została zauważona również w skardze Prezesa

UZP wniesionej na wyrok KIO z dnia 01.07.2015 r., o sygn. akt 1251/15, rozpoznanej przez

Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn. akt XXIII Ga 1313/15. Zamawiający, w ślad za

orzeczeniami Izby uznał, że objęcie gwarancją tylko jednego wykonawcy wspólnie

ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość

uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające

8

zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy (wyrok KIO z 07.01.2015 r.,

sygn. akt KIO 2694/14; wyrok KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt KIO 82/16).

Złożona Zamawiającemu gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na zlecenie INFRACKOM

Sp. z o.o. (partner konsorcjum), poza brakiem jednoznacznego oznaczenia podmiotów,

których działania wobec zamawiającego ma zabezpieczać, nie budziła dalszych zastrzeżeń,

w szczególności w zakresie jej bezwarunkowego i nieodwołalnego charakteru, oznaczenia

beneficjenta, postępowania w którym zabezpieczać ma ofertę wykonawcy, sumy

gwarancyjnej, okresu ważności, czy też przypadków, w których zamawiający mógłby

wystąpić o zapłatę świadczenia.

Treść gwarancji w pkt 1 określa, iż niniejsza gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium

została wystawiona na zlecenie Wykonawcy, składającego ofertę przetargową, zwaną dalej

ofertą, w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn.

PRZEBUDOWA DROGI NR 1366f II ETAP – ODCINEK ALEJA PIASTÓW W STRZELCACH

KRAJEŃSKICH RG.272.4.2016.

Na podstawie oferty z dnia 16.03.2016 r. ustalono, że wykonawcą składającym ofertę jest

konsorcjum w składzie INFRAKOM KOŚCIAN Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Lider) oraz

INFRAKOM Sp. z o.o. (Partner). Do oferty załączone zostało pełnomocnictwo z 16.03.2016

r., w którym Liderem konsorcjum umocowanym do reprezentowania konsorcjum przed

zamawiającym (w tym podpisania oraz złożenia oferty) wskazana została spółka INFRAKOM

KOŚCIAN Sp. z o.o. Sp. k. Treść pełnomocnictwa nie odnosiła się wprost do czynności

wniesienia wadium, złożonego wraz z ofertą w dniu 16.03.2016 r..

W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność wykluczenia Odwołującego

dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Uwzględniając zarzut bezzasadnego wykluczenia konsorcjum z postępowania z uwagi na brak złożenia wadium zabezpieczającego jego ofertę, Izba miała na uwadze treść siwz oraz

przepisy ustawy, w tym art. 23 ust. 3, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy

stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form

przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń,

czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w szczególności nie

wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Nie budzi

wątpliwości, iż przepisy ustawy nie zawierają odmiennej regulacji co do obowiązku

wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w

szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium. W świetle

9

przepisów ustawy, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu

składania ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form. W

przypadku, gdy zamawiający nie wskaże w siwz szczególnych wytycznych co do sposobu

wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, to na

etapie oceny ofert nie może powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie

zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności

wadium znaczenie mają wyłącznie postanowienia ustawy, w których nie wymaga się dla

zabezpieczenia wspólnej ofert, aby wadium pochodziło od każdego z podmiotów tworzących

konsorcjum, co stanowiłoby zaostrzenie wymagań wobec tych wykonawców. W tym miejscu

przywołać należy fragment z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

14.10.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, o którym wspomina sam Zamawiający,

potwierdzający prawidłowości stanowiska Izby w stwierdzeniu, iż przepisy ustawy PZP nie

wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było

wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez

wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu

zapisy SIWZ.

W świetle powyższego, rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do ustalenia, czy wadium

wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z

podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, może zabezpieczać

skutecznie ofertę wspólną wykonawców tworzących konsorcjum.

Zamawiający poparcia dla swojej decyzji o wykluczeniu konsorcjum z postępowania

poszukiwał w stanowisku Prezesa UZP wyrażonym w skardze na wyrok KIO, która faktycznie

została uwzględniona przez Sąd, jednak z tym zastrzeżeniem, iż nie wszystkie zarzuty

ocenione zostały jako trafne. Przywołane w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego z dnia

14.10.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15 stanowisko Prezesa UZP zawierało negatywną ocenę stanowiska KIO zawartego w skarżonym wyroku bowiem Prezes UZP uznał za

niezasadne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku, w świetle którego

gwarancja bankowa, w której treści wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewnia skutecznej funkcji

gwarancyjnej i realizacji celu wadium (…).

Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego w przywołanym wyroku Sądu Okręgowego, iż

niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust.

4a i ust. 5 ustawy PZP, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia z

tytułu wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej. Wprawdzie ocena Sądu wynikała z analizy

istoty gwarancji bankowej, to w ocenie Izby wywody Sądu należy w sposób analogiczny

odnieść do gwarancji ubezpieczeniowej opatrzonej klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo”

10

oraz „na pierwsze żądanie”, która kreuje abstrakcyjne zobowiązanie wobec beneficjenta,

niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank (to ubezpieczyciela) z dłużnikiem

oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny

charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw

wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego. Wskazuje to zatem, iż

ubezpieczyciel nie może w celu uniknięcia wypłaty na pierwsze żądanie zamawiającego

świadczenia pieniężnego podnosić zarzutów dotyczących zasadności żądania zapłaty, a

dotyczących ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertę

złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.

W ocenie Izby nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu

gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na

skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie

czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium,

dlatego też ustalenie zakresu zobowiązań, jak i stron czynności prawnej wynikać może

wyłącznie z treści oferty złożonej zamawiającemu. Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja

zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu opisanym w treści dokumentu zgodnie z

oznaczeniem wskazanym przez Zamawiającego. Izba uznała, iż wskazanie w treści

gwarancji jako Wykonawcy – INFRAKOM Sp. z o.o., zostało przyjęte wyłącznie w celu

identyfikacji zlecającego wystawienie gwarancji (co wynika z pkt 1), a nie wprowadzenia

klauzuli wskazującej na ograniczony zakres odpowiedzialności przed zamawiającym z tytułu

uchybienia zobowiązaniom wynikającym z warunków przetargu. Gwarant zrzekł się

wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, przyjmując na

siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie zamawiającego. W

ocenie Izby istotnym jest, aby wadium prawidłowo wskazywało zamawiającego oraz

postępowanie w jakim jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje się na podstawę wypłaty

należnej kwoty na pisemne wezwanie do zapłaty zawierające oświadczenie wskazujące

okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez

wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. W

ocenie Izby nie można skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną

ofertę, złożoną zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez

podmiot wskazany w treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa, z

uwagi na jaj abstrakcyjny charakter, może być wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem

oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania gwaranta do spełnienia

świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres.

11

W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty

wadium wystawiona na zlecenie jednego z podmiotów tworzących konsorcjum nie

zabezpiecza w całości roszczeń zamawiającego związanych z naruszeniem obowiązków

przez wykonawcę, tu konsorcjum. Izba w całości podziela wywody prezentowane w

przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1313/15, iż

to nie wspólnik (konsorcjant) lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy

podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V

CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do

przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia

umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego

niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera

konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników

konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od

tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.

Ponadto, Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania, czy ewentualna odmowa wypłaty

świadczenia pieniężnego z gwarancji, w której nie zostały wymienione jako wykonawca

składający ofertę, wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, mogłaby prowadzić do

uniknięcia wykonania zobowiązania ubezpieczyciela wynikającego z gwarancji.

Izba uznała, iż obojętnym w sprawie jest ustalenie, że gwarancja ubezpieczeniowa została

wystawiona przed dniem udzielenia pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum, złożonego wraz

z ofertą. Niezależnie bowiem od zakresu umocowania Lidera do występowania i

reprezentowania konsorcjum w postępowaniu, gwarancja ubezpieczeniowa nie była

wystawiona na wniosek Lidera, co nie stało na przeszkodzie jej złożenia wraz z ofertą.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………………

………………………………………

13