KIO 465/16

Sygn. akt: KIO 465/16

Wyrok

z dnia 15 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Aneta Mlącka VS

Izabela Niedziałek - Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 14 kwietnia 2016 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r.

przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Miasta Wejherowo

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum

Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linii (pełnomocnik wykonawców) oraz Bituminium

sp. z o.o. z siedzibą w Linii zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu

od odwołania.

2.2. Zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na

rzecz Gminy Miasta Wejherowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

1

sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

….……..……………………

….……………………………

2

Sygn. akt KIO 465/16

Zamawiający: Gmina Miasta Wejherowo reprezentowany przez Prezydenta Miasta

Wejherowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:

„Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północna i południowa cześć

miasta Wejherowa oraz drogę krajowa nr 6 wraz z obiektami mostowymi: Etap 1 - Budowa

północnej cześć powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi krajowej nr 6, Etap 2

- Rozbudowa drogi gminnej - ul. Patoka - od ulicy Stefczyka do ulicy Gryfa Pomorskiego”,

Znak sprawy: Zam.publ. ZZP.271.69.2015.SP Miejsce publikacji Ogłoszenia: Dziennik

Urzędowy Unii Europejskiej nr: 2015/S 248-450732

wniósł dnia 1 kwietnia 2016 r. odwołanie w Odwołujący Strabag sp. z o.o.

nieprawidłowego i niezgodnego z Ustawą zaniechania przez postępowaniu z zarzutem

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o.

(dalej również jako „Konsorcjum”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

pomimo, że Konsorcjum nie wniosło gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną ofertę, jak

również zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że Oferta ta jest niezgodna z

siwz.

Odwołujący podnosi, że wskazane powyżej czynności Zamawiającego naruszają przepisy:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. pomimo, że wskazane

Konsorcjum nie wniosło skutecznie wadium zabezpieczającego ofertę, ponieważ dołączony

do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera w swej treści sformułowania o

objęciu ochroną ubezpieczeniową wszystkich Wykonawców wchodzących w skład

Konsorcjum

2. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie uznania

za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum, jako wykonawcy, który powinien zostać

wykluczony z postępowania,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako

niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na wskazanie

przez Konsorcjum w swojej Ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót

drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni, pomimo, że Zamawiający nie przewidział w

SIWZ możliwości łącznia tych funkcji,

Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania:

3

W przypadku uwzględnienia zarzutów 1,2 i 3 Odwołujący wnosi o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium

Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,

4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i

Bituminium Sp. z o.o. z postępowania,

5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i

Bituminium Sp. z o.o. z postępowania,

6. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej.

25.03.2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną informację do Odwołującego o

wyborze Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Termin na wniesienie odwołania przypadał na 4.04.2016 roku.

W dniu 10.03.2016 roku, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. Ponieważ w ocenie

Odwołującego wybór dokonany został z naruszeniem przepisów Ustawy pzp, Strabag Sp. z

o.o. w dniu 21.03.2016 roku, wniósł odwołanie na wskazaną czynność, wnioskując o jej

unieważnienie, wykluczenie Konsorcjum z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz

dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert.

W dniu 23.03.2016 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, o

unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.03.2016 roku. Zgodnie z

uzasadnieniem przedmiotowej decyzji, Zamawiający stwierdził wystąpienie nowych

okoliczności, skutkujących koniecznością unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej

oferty i dokonania ponownej oceny i badania ofert.

W dniu 25.03.2016 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze

oferty Konsorcjum. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że dokonał ponownej oceny

oferty Konsorcjum w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał,

że: „...W pozostałym zakresie Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny ofert i

podtrzymuje swoją decyzję z dnia 10.03.2016 r., tym samym decyzja ta uprawomocniła

się...”

Zdaniem Odwołującego - wbrew wskazanej powyżej opinii Zamawiającego - wobec

unieważnienia decyzji z dnia 10.03.2016 roku, prawnie skuteczna i ważna jest decyzja

Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku. Po

unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania wrócił do etapu, gdy

postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko wynik, ale także ocena ofert i

4

dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Pomimo dokonania ponownego wyboru tego

samego Wykonawcy, Zamawiający dokonał nowej oceny jego oferty, co zostało wprost

wskazane w decyzji z dnia 25.03.2016 roku. Nawet jeżeli Zamawiający oceny tej dokonał

tylko w określonym zakresie, to i tak mamy tutaj do czynienia z nową czynnością oceny ofert

i nowym wyborem najkorzystniejszej oferty.

Wobec ponownego wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i

Bituminium Sp. z o.o., i nie uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania z dnia

21.03.2016 roku, Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania na czynność

wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku.

Odwołujący wyjaśnia jednocześnie, że treść zarzutów i wniosków odnośnie rozstrzygnięcia

wskazana w niniejszym odwołaniu jest analogiczna jak ta określona w odwołaniu z dnia

21.03.2016 r., gdyż zdaniem Odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia

25.03.2016 roku obarczona jest tymi samymi naruszeniami przepisów, co decyzja z dnia

10.03.2016 roku.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Zarzut nr 1 i 2:

1.Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i podnosi, że konkurencyjny Wykonawca

Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. nie wniósł skutecznie wadium

w postępowaniu, ponieważ dołączony do Oferty Konsorcjum dokument gwarancji

ubezpieczeniowej nie jest zupełny z tego względu, że z jego treści nie wynika, aby ochroną

ubezpieczeniową objęci zostali obaj członkowie Konsorcjum, co zdaniem Odwołującego jest

konieczne w przypadku ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego.

2. Zamawiający określił wysokość wadium na kwotę 400 000,00 zł. Zgodnie z treścią swojej

Oferty, Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o numerze

02GG03/0404/16/0003 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z

siedzibą w Gdańsku. Zgodnie z treścią dokumentu jako podmiot Zobowiązany z gwarancji

wskazane zostało Kruszywo Sp. z o.o., czyli wyłącznie jeden z członków Konsorcjum, które

wniosło wspólnie ofertę. W treści dokumentu gwarancji jako Zobowiązany nie został

wskazany drugi członek Konsorcjum - Bituminium Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego nie

wskazanie w treści Gwarancji wszystkich członków Konsorcjum oznacza, że Konsorcjum nie

wniosło skutecznie wadium, a tym samym powinno być wykluczone z postępowania.

Odwołujący wywodzi swoje stanowisko z faktu kluczowej roli wadium jako finansowego

zabezpieczenia interesów Zamawiającego przed ogólnie przyjętym nierzetelnym

Wykonawcą. W orzecznictwie KIO podkreślane jest, że kwestia oceny skuteczności

wniesienia musi być w sposób ponieważ wadium dokonywana rygorystyczny,

zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia Zamawiającego w

5

razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach PZP i muszą pozostać poza sferą

domniemań (Wyrok KIO 368/15). Szczególny rygoryzm dotyczący oceny skuteczności

wadium, związany jest ponadto z brakiem możliwości uzupełniania lub wyjaśnienia

wątpliwości dotyczących tego elementu Oferty, w trybie art. 26 ust. 3 PZP i 26 ust. 4 PZP, jak

również poprzez zakaz poprawiania jakichkolwiek pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 PZP.

Zgodnie z orzeczeniem KIO 1936/15 (wydanym w analogicznej sprawie do tej będącej

przedmiotem odwołania): „... instytucja wadium w rozumieniu art. 70.4 §1 kc służyć ma

zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu określona została w

art. 45 i 46 PZP. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy

zachowań składającego ofertę, uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób

wymagany przepisami ustawy (art. 45 PZP) ale również w sposób w pełni umożliwiający

Zamawiającemu jego realizację (zatrzymania bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku

zaistnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP (Wyrok KIO/UZP 594/10).Z

powyższego wywnioskować można w sposób jednoznaczny, że gwarancja musi mieć

charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie podmiotowym jak

też przedmiotowym”.

Analiza orzecznictwa KIO nie pozostawia wątpliwości, że ocena prawidłowości wadium

wniesionego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, musi zostać dokonana przy

uwzględnieniu celu jakiemu wadium ma służyć. Wniesienie wadium należy uznać za

prawidłowe, jeżeli daje Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich

roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy

bowiem spełnia ono swoją zabezpieczająca role. (Wyrok 974/15).

Zdaniem Odwołującego oceniając kwestie skuteczności wadium wniesionego w formie

gwarancji ubezpieczeniowej należy brać pod uwagę ponadto fakt, że umowa gwarancji

ubezpieczeniowej nie została uregulowana w| sposób szczegółowy w przepisach

powszechnie obowiązującego prawa. Jedyną regulacją jaką przewidziano w przepisach to

przyjęte w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 roku o działalności ubezpieczeniowej (

Dz.U. z 2013 r. poz. 950 ze zm) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych. Tym samym -

wobec braku odpowiednich uregulowań ustawowych, istotne jest tym bardziej aby

odpowiedzialność gwaranta w sposób wyczerpujący została określona w treści gwarancji. W

związku z tym w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub

ubezpieczeniowej, z jej treści musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu jakiemu

służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego.

Przenosząc te ogólne rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący podnosi,

że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Lidera Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. nie

spełnia wskazanych powyżej warunków uznania wadium jako prawidłowo wniesionego, z

tego względu, że nieuwzględnienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej obu członków

6

Konsorcjum powoduje, że cel wniesienia wadium nie został osiągnięty, z uwagi na

niedostateczne zabezpieczenie ewentualnych roszczeń Zamawiającego, objętych treścią

gwarancji.

Treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum nie pozostawia wątpliwości,

że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania

zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z członków Konsorcjum - Kruszywo Sp. z o.o. Z

żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze

wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazuje drugiego z

Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum. W związku z tym, zdaniem Odwołującego

należy uznać, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia

Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy

okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie

drugiego członka Konsorcjum - Bituminium Sp. z o.o. Tym samym jako prawidłowe i

skuteczne należy uznać tylko wadium, z którego treści wynika, że udzielenie ochrony

ubezpieczeniowej nastąpiło na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład

Konsorcjum.

Zdaniem Odwołującego nie ma w tym przypadku znaczenia fakt zawarcia pomiędzy

podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia umowy Konsorcjum, gdyż

Konsorcjum nie stanowi odrębnego bytu prawnego. Zgodnie z Wyrokiem KIO 1408/10,

zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również z art. 23 ust. 3 PZP wynika, że w takim

przypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała ponadto w

przywołanym powyżej orzeczeniu, że przesłanki zatrzymania wadium, materializują się

odrębnie co do każdego w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego.

Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia również okoliczność wniesienia wadium przez

Lidera Konsorcjum, zakres jego umocowania, jak również treść umowy Konsorcjum. Z tego

względu, że zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, jest zobowiązaniem

abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,

leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji o charakterze

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu

innego zobowiązania (Wyrok SN z dnia 10.02.2010 roku, sygn.akt: V CSK 233/09). Oznacza

to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są

niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący przytacza również fragment Wyroku z dnia 17.09.2015 roku, sygn.akt: KIO

1936/15, w którym zacytowany został fragment „Wiadomości Ubezpieczeniowych” autorstwa

7

Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława Wojciecha Mogilskiego, w którym wskazane

zostało, że: ... „Oferenci występujący w formie konsorcjum, muszą mieć świadomość, że

ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum

może się okazać bezskuteczna w sytuacjach w których zamawiający będzie chciał z niej

skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy

Zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z

ustanowionego zabezpieczenia...”

Mając na względzie przywołane powyżej argumenty i orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania, stosownie do

art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, z uwagi na nie wniesienie przez Konsorcjum skutecznego i

prawidłowego wadium zabezpieczającego złożoną Ofertę.

Zarzut nr 3:

1.Odwołujący wskazuje, że Oferta Konsorcjum jest ponadto sprzeczna z treścią SIWZ i jako

taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

Zgodnie z pkt VIII.2.4 SIWZ, Zamawiający wskazał wymagania dotyczące wykazania przez

Wykonawców biorących udział w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia. Zgodnie ze wskazanym punktem SIWZ, Zamawiający wymagał

wskazania przez Wykonawców w swoich Ofertach osób mających pełnić określone funkcje:

Zgodnie z treścią Uwagi 4, zamieszczonej w pkt VIII.2.4 SIWZ, Zamawiający dopuścił

możliwość wskazania przez Wykonawców tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika

budowy i kierownika robót drogowych (lit. a i b), funkcji kierownika robót

elektroenergetycznych i teletechnicznych (lit. c i d), oraz funkcji kierownika robót branży

sanitarnej (lit. e, f i g).

2. Konsorcjum wskazało jako kierownika robót drogowych Pana Michała Wójcik (warunek

Vlll.2.4.b). Ta sama osoba wskazana została do pełnienia funkcji kierownika prac

zieleniarskich (warunek VIII. 2.4.h).

Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przytoczonymi

zapisami SIWZ, wskazało tą samą osobę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i

kierownika prac zieleniarskich. Odwołujący wywodzi ten wniosek z treści Uwagi 4, gdzie

Zamawiający przewidział możliwość łączenia funkcji kierownika robót drogowych wyłącznie z

funkcją kierownika budowy, tj. funkcji wskazanych w punktach VIII.2.4 a i VIII.2.4 b.

Zamawiający nie przewidział możliwości łączenia funkcji kierownika robót drogowych z

żadną inną funkcją, w tym z funkcją kierownika prac w zakresie zieleni. Ponadto nie ma

wątpliwości, że wobec wskazanych powyżej zapisów SIWZ, Zamawiający wymagał, aby

osoba pełniąca funkcję kierownika prac w zakresie zieleni nie pełniła żadnej innej funkcji,

gdyż inaczej niż w przypadku kierowników robót, Zamawiający nie przewidział możliwości

łączenia funkcji kierownika prac w zakresie zieleni z inną funkcją na budowie.

8

Zdaniem Odwołującego, treści Uwagi 4, dotyczącej możliwości łączenia funkcji, określona

została przez Zamawiającego w sposób jasny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, co

potwierdza okoliczność wskazania w swoich Ofertach przez wszystkich Wykonawców

biorących udział w postępowaniu innej osoby na funkcję kierownika prac w zakresie zieleni,

niż na pozostałe funkcje określone przez Zamawiającego w pkt VIII.2.4 SIWZ. Wyłącznie

Konsorcjum firm: Kruszywo i Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. wskazało tą sama osobę do

pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i prac w zakresie zieleni, co zdaniem

Odwołującego przemawia w sposób ewidentny za wnioskiem, że Oferta Konsorcjum jest

sprzeczna z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi

obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia.

Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod

uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania

(Wyrok KIO z dnia 8.04.2015 roku, sygn.akt: KIO 569/15).

Mając na względzie powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając stanowisko wskazał następujące okoliczności.

1. W zakresie zarzutu 1 i 2.

Potwierdził wymagania zawarte w siwz dotyczące wadium w wysokości 400.000 zł, treści

wadium składanego w formie innej niż pieniądz ze wskazaniem okoliczności (odpowiednio z

art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy pzp), w jakich zamawiający zatrzymuje

wadium wraz z odsetkami. Ponadto winno ono być wystawione na zamawiającego.

Zamawiający wymagał, żeby z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, jaki jest sposób

reprezentacji Gwaranta, jak również nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie Gwaranta

do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w ww

przepisach ustawy pzp, na każde pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez

zamawiającego w terminie związania oferta. Gwarancja winna być egzekwowalna i

wykonalna na terenie RP, podlegać prawu polskiemu i właściwemu wyłącznie sądowi

siedziby zamawiającego.

W siwz nie określano żadnych wymagań dotyczących wniesienia wadium przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), w

szczególności, by w treści takiej gwarancji byli wymienieni wszyscy konsorcjanci jako

wykonawcy (zobowiązani).

Zamawiający zauważa, ze gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnością ubezpieczeniową

ukształtowaną głównie przez praktykę opartą przede wszystkim na zasadzie swobody

kształtowania zobowiązań. Podobnie jak gwarancja bankowa ma charakter zobowiązania

9

abstrakcyjnego, co oznacza, że jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z

wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter

odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa

pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w tej formie.

Zamawiający stwierdza, że z analizy oferty złożonej przez konsorcjum Kruszywo sp. z o.o. i

Bituminium sp. z o.o. wynika, że Kruszywo sp. z o.o. jest liderem konsorcjum działającym w

oparciu o udzielone pełnomocnictwo. W treści pełnomocnictwa jednoznacznie wskazano, że

konsorcjum zostało utworzone w celu opracowania i złożenia oferty, a także w celu realizacji

zadania stanowiącego przedmiot zamówienia oraz, że Kruszywo sp. z o.o. z Linii zostało

wyznaczone (ustanowione pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy pzp) na

pełnomocnika konsorcjum i upoważnione do wykonywania w imieniu i na rzecz konsorcjum

wszelkich czynności mających na celu uzyskanie i realizację mających na celu uzyskanie i

realizację zamówienia, w tym czynności szczegółowo określonych w umowie konsorcjum i

wymaganych przez zamawiającego, a co za tym idzie również do skutecznego

zabezpieczenia oferty i wniesienia wadium.

Bezspornie wadium zostało wniesione w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium

z tytułu wadium z określeniem nazwy przedmiotu zamówienia w wymaganej kwocie i

wystawione na wniosek Kruszywo sp. z o.o. z Linii w dniu 1.02.2016 r., które w oparciu o

pełnomocnictwo upoważnione zostało do wszelkich czynności w imieniu i na rzecz

konsorcjum w związku z niniejszym zamówieniem publicznym.

W gwarancji ubezpieczeniowej gwarant gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo, na każde

pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego zapłatę kwoty z tytułu

zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków

określonych w ustawie pzp. Określono w pięciu punktach warunki skutecznego żądania

zapłaty.

Zdaniem zamawiającego z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona w

pełni jego interesy, gdyż dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia kluczowe jest, żeby

gwarancja była bezwarunkowa, na pierwsze żądanie, bez potrzeby dokumentowania, czy

zabezpieczone gwarancją zdarzenia wystąpiły, a co najważniejsze bez weryfikowania przez

ubezpieczyciela zasadności zgłoszonych żądań. Wypłata nastąpi automatycznie po złożeniu

stosownego oświadczenia, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem

jednego z przypadków opisanych w treści gwarancji.

Ponadto w treści gwarancji prawidłowo wskazano nazwę postępowania, o udzielenie

zamówienia, o które ubiega się konsorcjum. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 23

ust. 3 ustawy pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym nie ma znaczenia, po

10

stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki zatrzymania wadium, gwarant będzie

zobowiązany do zapłaty kwoty zabezpieczenia.

Zamawiający uznaje kwestionowane wadium jako należycie zabezpieczające ofertę i

wniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami, co oznacza brak podstaw do wykluczenia

konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Wadium zostało niesione w

dopuszczalnej prawem oraz postanowieniami siwz formie.

Zamawiający wskazuje na praktykę na rynku ubezpieczeniowym, gdzie ubezpieczyciele

przyjmują powszechnie, że w przypadku gdy ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium

zostanie wystawiona na jednego członka konsorcjum, a oferta złożona jest rzez konsorcjum,

którego jest on uczestnikiem zabezpiecza ona ofertę złożoną przez całe konsorcjum.

Wskazał na orzecznictwo zawierające pogląd, że niewymienienie w treści gwarancji

wszystkich konsorcjantów, jako wykonawcy nie powoduje wadliwości tego dokumentu, a co

za tym idzie nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy postępowania.

W szczególności powołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października

2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1313/15) jako oddający w pełni istotę rozpatrywanej sprawy.

Zdaniem Sąd Okręgowego „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie

i doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego

prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz

współwykonawcy, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu

istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi

ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie

wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zamawiający wskazał także na inne

motywy tego wyroku oraz wyrok SN z 13.10.2011 dot. charakteru konsorcjum, orzecznictwo i

piśmiennictwo dotyczące wadium wnoszonego w imieniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Reasumując zamawiający stwierdził, że żaden przepis prawa ani treść siwz nie

zobowiązywały konsorcjum, aby dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierał w swej

treści sformułowania o objęciu ochroną ubezpieczeniową wszystkich wykonawców

wchodzących w skład konsorcjum, a tylko z tej okoliczności odwołujący wywodzi podstawę

do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący nie udowadnia, że zamawiający nie

może skutecznie zrealizować swoich roszczeń z przedmiotowej gwarancji, a w konsekwencji

nie wykazuje, iż nie wniesiono wadium o czym stanowi przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

pzp.

W zakresie kolejnego zarzutu zamawiający stwierdził, że jest bezzasadny.

Po uchyleniu dnia 23 marca 2016 r. czynności wyboru oferty z dnia 10 marca 2016 r.

zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał ww konsorcjum do uzupełnienia

11

dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” w zakresie

kierownika prac w zakresie zieleni lub kierownika robót drogowych. W wyznaczonym

terminie konsorcjum uzupełniło dokument w zakresie kierownika prac branży zieleni.

Przedmiotowy dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu

potwierdza stan faktyczny i prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.

Dnia 25 marca 2016 r. zamawiający ponownie ocenił spełnienie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz

dokonał ponownego badania i oceny oferty, którą następnie uznał i wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę złożona przez konsorcjum.

Zamawiający stwierdził, że odwołanie także w tym zakresie powinno być oddalone.

Zauważył, że był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeżeli dopatrzy

się w swym działaniu nieprawidłowości. Był zatem uprawniony m.in. do samodzielnego

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i oceny ofert, jeśli

dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne czynności

postępowania z naruszeniem ustawy. Wskazał na wymogi siwz dotyczące dysponowania

określonym potencjałem kadrowym i zauważył, że zgodnie z rozdz. IX 1.1.3. siwz w celu

dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których

opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w rozdz. VIII pkt 2 siwz wykonawcy

zobowiązani byli złożyć oświadczenia i dokumenty, w szczególności „Wykaz osób, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.

Zatem wykaz stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu. Przedmiotowe dokumenty nie stanowią treści oferty, a co za tym

idzie zamawiający nie może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w

ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w

zakresie zieleni, pomimo, że w siwz nie przewidziano możliwości pełnienia tych funkcji.

Zamawiający zauważył, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w

postępowaniu są wykluczani z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp,

jednak nie następuje to automatycznie i zanim zamawiający to uczyni, zobowiązany jest

wezwać wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.

25 ust. 1 ustawy pzp.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego („konsorcjum”)

wniósł o oddalenie odwołania przyłączając się do argumentacji przedstawionej przez

zamawiającego.

W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że wniesione przez konsorcjum wadium w

pełni spełnia przypisaną mu rolę zabezpieczenia interesów zamawiającego, który ma

12

możliwość realizacji przysługujących mu z tego tytułu uprawnień. Podniósł, iż art. 45 ust. 1

ustawy pzp jako warunki skutecznego wniesienia wadium wskazuje jego wysokość, formę

oraz termin złożenia bez szczegółowego odwołania się do wymogów związanych z

wnoszącymi je podmiotami, ograniczając się do stwierdzenia, iż wskazana czynność ma

zostać zrealizowana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. O

bezskuteczności wniesienia wadium może zatem jedynie świadczyć nie wypełnienie

wskazanych wyżej przesłanek, a żadne inne nie uwzględnione w przepisie okoliczności nie

mają wpływu na stwierdzenie jego prawidłowego złożenia. Złożenie wadium na rzecz

zamawiającego jedynie przez jednego z członków konsorcjum bez wymienienia w treści

gwarancji pozostałych z nich nie ma natomiast żadnego znaczenia dla stwierdzenia

skuteczności jego wniesienia, na co wskazują powołane w piśmie wyroki KIO.

Możliwość wniesienia wadium przez jednego konsorcjanta przystępujący wywodzi z

solidarnej odpowiedzialności członków za podejmowane czynności i wskazuje na art. 370

kodeksu cywilnego. Stwierdza, że wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej na jednego z

członków konsorcjum i wniesienie na jej podstawie wadium jest w pełni skuteczne i uprawnia

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do wzięcia

udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie stanowiska uczestnik wskazał na orzecznictwo

sądowe (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII

Ga 1313/15, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06,

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15).

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przystępujący

wskazał, że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp zostały przedstawione wymagane dokumenty

na potwierdzenie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału w postępowaniu.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący poparł odwołanie i przypomniał, że gwarancję wadialną wniósł jeden z

wykonawców i tylko on wskazany jest w treści dokumentu. Podkreślił, że dla oceny

poprawności wadium istotne jest, by z treści dokumentu wynikało, iż wadium dotyczy oferty

składanej wspólnie. Istotna jest treść konkretnej gwarancji niezależnie od różnych ocen

prawnych znanych w orzecznictwie. Zauważył, że w treści kwestionowanego dokumentu,

jako zobowiązany zostało wskazane Kruszywo Sp. z o.o. Ponadto w pkt 5 odsyłającym do

pkt 1 ppkt 4 ponownie wskazano na podmiot nazwany wcześniej zobowiązanym. Z tego

należy wnioskować, że w razie odmowy zawarcia umowy przez drugiego z konsorcjantów

niewymienionego w treści gwarancji beneficjent nie uzyskałby zaspokojenia. Podtrzymał

zarzut niezgodności kwestionowanej oferty z treścią SIWZ. Wskazana nieprawidłowość nie

mogła być poprawiona przez uzupełnienie wykazu osób, jak tego dokonał Zamawiający. W

13

rzeczywistości doszło do zmiany oferty po terminie składania ofert. Zauważył, że treść

gwarancji nie może być zmieniona po dniu składania ofert. Z art. 45 i 46 ustawy wywiódł

obowiązek wniesienia wadium przez wykonawców i konieczność jednoznacznego określenia

w dokumencie gwarancji, kogo on dotyczy. Zakwestionował stwierdzenie, że z solidarnej

odpowiedzialności wynika zabezpieczenie za zachowania także wykonawców

niewymienionych w gwarancji wadialnej. Zauważył, że art. 141 ustawy pzp i 370 K.c. nie

mają znaczenia w sprawie.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na argumentację zawartą w złożonym

piśmie. Stwierdził, że ani z przepisów prawa ani SIWZ nie wynika konieczność wymienienia

w dokumencie gwarancyjnym wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie. Wskazał na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum, także co do

czynności zawarcia umowy. Złożył do akt dokument, określając go jako wykładnię wystawcy

gwarancji co do jej skuteczności w zakresie zabezpieczenia oferty kwestionowanej. Złożył

także odpowiedź ubezpieczyciela Warta na pytanie opisujące analogiczny stan faktyczny.

Stwierdził, że kolejny zarzut dotyczy dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie ma zastosowanie procedura

uzupełnienia z argumentację 26 ust. 3 ustawy. Dokumenty te, niezależnie od ich opisu w

SIWZ, nie stanowią treści oferty. Zauważył także, że czynność wezwania wykonawcy do

uzupełnienia wykazu nie była zaskarżana.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że złożona gwarancja zabezpiecza

interes Zamawiającego. Stwierdził, że obaj wykonawcy tworzący konsorcjum są dłużnikami

solidarnymi. Wskazał, że lider wymieniony w gwarancji jest umocowany m.in. do podpisania

umowy. W odniesieniu do kolejnego zarzutu stwierdził, że dotyczy on warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania określonym potencjałem kadrowym. Czynności

Zamawiającego, tj. wezwanie i uzupełnienie dokumentu potwierdzającego spełnienie

warunku było prawidłowe.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę

stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu wraz z

przedstawionymi dowodami, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty przystępującego w zakresie objętym

zarzutami odwołania zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia

odwołania przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w tym w szczególności przesłanka z

14

art. 189 ust. 2 pkt 3, na którą wskazał zamawiający w toku posiedzenia stwierdzając, że

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Uzasadniając

wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczą

okoliczności, które znane były odwołującemu, na co wskazuje treść jego odwołania z dnia 21

marca 2016 r., które zostało następnie cofnięte. W kolejnym odwołaniu wniesionym dnia 1

kwietnia 2016 r. odwołujący podnosi analogiczne, a w istocie tożsame zarzuty dotyczące

dokumentu gwarancji wadialnej i przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez

przystępującego jako niezgodnej z treścią siwz. Izba stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie

termin do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

zaniechania odrzucenia oferty i zaniechania wykluczenia wykonawcy należy liczyć na

podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w

niniejszej sprawie zamawiający dnia 23 marca 2016 r. uchylił (unieważnił) czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej, która była objęta zarzutami odwołania z 21 marca 2016 r. W

wyniku kolejnego badania i oceny oferty konsorcjum zamawiający dokonał ponownego

wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym powiadomił wykonawców pismem z dnia 25 marca

2016 r. zatytułowanym: „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej”.

Niesporne jest, że przedmiotem rozpatrywanego odwołania wniesionego dnia 1 kwietnia

2016 r. jest wyżej wskazana czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z zarzutami

podniesionymi wobec tej oferty i podmiotu ją składającego. Tym samym termin na wniesienie

odwołania został zachowany.

Odnośnie zarzutu co do skuteczności wniesionego przez przystępującego wadium w

postaci Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, skład orzekający stwierdza, co

następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest niesporny fakt, że w treści

wymieniony jest dokumentu gwarancji jako wnioskodawca, zwany także „zobowiązanym”

jeden wykonawca tj. Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linii. Wykonawca ten jest

jednocześnie pełnomocnikiem drugiego wykonawcy, z którym złożył ofertę wspólnie tj.

Bituminium sp. z o.o. z siedzibą w Linii. Niesporne jest określenie przedmiotu zamówienia,

wymaganej kwoty wadium, przesłanek nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty

wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie.

Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego

w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów

ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium w należyty

sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w szczególności

formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione.

Dla potwierdzenia zasadności stanowiska Izba ma także znaczenie znana wieloletnia

praktyka na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują

powszechnie, że w przypadku gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na

15

zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest

on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców na

zasadzie art. 23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w

analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium,

spotkał się on z odmową zapłaty.

Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje się być jedynie spotykane

niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub

bankowego.

Potwierdzeniem stanowiska Izby w rozpatrywanej sprawie jest ponadto jednoznaczne

wyjaśnienie pisemne złożone przez zamawiającego do akt postępowania tj. pismo z dnia 12

kwietnia 2016 r. wystawcy gwarancji zapłaty wadium z dnia 1.02.2016 r., w którym zawarto

informację o treści: „Niniejszym informuję, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr

02GG03/04044/16/0003 wystawiona w dniu 01.02.2016 r. zabezpiecza ofertę złożoną przez:

Kruszywo sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223 Linia i Bituminium sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223

Linia w przetargu na „Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północną i

południową część miasta Wejherowa oraz drogę krajową nr 6 wraz z obiektami mostowymi:

Etap 1 – Budowa północnej części powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi

krajowej nr 6; Etap 2 – Rozbudowa drogi gminnej – ul. Patoka – od ulicy Stefczyka do ulicy

Gryfa Pomorskiego” (znak sprawy: ZZP.271.69.2015.SP). Pismo podpisała ta sama osoba,

która w imieniu ubezpieczyciela podpisała dokument gwarancji wadium.

Powyższe stanowi dowód poprawności stanowiska, iż złożony dokument realnie

zabezpiecza interesy zamawiającego.

Skład orzekający podziela w pełni w tym stanie rzeczy pogląd zawarty w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, gdzie

stwierdzono m.in. „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i

doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego

prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz

współwykonawcy, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu

istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi

ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie

wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, stwierdzono, że po uchyleniu

dnia 23 marca 2016 r. czynności wyboru oferty z dnia 10 marca 2016 r. zamawiający na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentu „Wykaz

osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” w zakresie kierownika prac w

zakresie zieleni lub kierownika robót drogowych. W wyznaczonym terminie konsorcjum

16

uzupełniło dokument w zakresie kierownika prac branży zieleni. Przedmiotowy dokument

potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu potwierdza stan faktyczny i

prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.

Należy stwierdzić, że zamawiający był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy

czynności, jeżeli dopatrzył się w swym działaniu nieprawidłowości. Był zatem uprawniony

m.in. do samodzielnego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i

oceny ofert, jeśli dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne

czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Można zauważyć, że wymogi siwz

dotyczące dysponowania określonym potencjałem kadrowym i wskazane zgodnie z rozdz.

IX 1.1.3. siwz w warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których opis sposobu

oceny spełnienia został zamieszczony w rozdz. VIII pkt 2 siwz wykonawcy mieli wykazać

przez złożenie oświadczenia i dokumentów, w szczególności „Wykaz osób, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.

Zatem wykaz, którego dotyczy zarzut odwołania i przedmiot rozpatrzenia stanowi dokument

potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Przedmiotowe dokumenty nie stanowią treści oferty, a co za tym idzie zamawiający nie

może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w ofercie tej samej osoby

do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni,

pomimo, że w siwz nie przewidziano możliwości pełnienia tych funkcji. Należy przy tym

zauważyć, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu

są wykluczani z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, jednak nie

następuje to automatycznie i zanim zamawiający to uczyni, zobowiązany jest wezwać

wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

ustawy pzp. Takie też czynności zostały zasadnie dokonane przez zamawiającego.

Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona

wadium wniesionym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej na zlecenie

pełnomocnika wykonawców, a nadto wykonawcy potwierdzili spełnienie warunków udziału w

postępowaniu również w zakresie dysponowania wymaganym postanowieniami siwz

potencjałem osobowym. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego

przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania

odwoławczego.

17

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono

jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………

….……..……………………

….……………………………

18