KIO 266/22

Sygn. akt: KIO 266/22

WYROK

z dnia 16 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Rafał Malinowski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONEKS

Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Gminę Ogrodzieniec,

przy udziale wykonawcy R. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma

Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło ul. Kluczewska 120A, 32-310 Klucze,

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3 i

nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz odrzucenie oferty wykonawcy R. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod

firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. w części nr 1 i 3 postępowania

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na

błąd w obliczeniu ceny.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),

stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy)

poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania

odwoławczego w 1/4 Zamawiającego oraz w 3/4 Odwołującego i zasądza od

Zamawiającego Gminy Ogrodzieniec na rzecz Odwołującego CONEKS Sp. z o.o. Sp.

K. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 404 zł (słownie: trzy tysiące czterysta cztery

złote, zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 266/22

Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w

trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów

zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy

Ogrodzieniec (Etap I) - 3 części".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00286508/01.

W dniu 31 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on

Zamawiającemu:

1) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5)

ustawy PZP - poprzez odrzucenie oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania z uwagi na jej niezgodność

z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był poprawić omyłki

powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP;

2) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3)

ustawy PZP - poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie

Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że w stanie faktycznym sprawy

Zamawiający był do tego zobowiązany, a niedokonanie tej czynności i brak poprawienia ww.

omyłek doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego;

3) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10)

ustawy PZP - przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., prowadzącej działalność pod

firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310

Klucze, w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w

obliczeniu ceny;

4) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy

PZP - przez brak wyboru oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z

siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji gdy była to

najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku,

polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez R. W., działającą

pod firmą: Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a,

32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania;

2) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku,

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Spółki CONEKS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania:

3) nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z

uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu; ewentualnie o nakazanie

Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z

uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu i nakazanie Zamawiającemu

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP;

4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, innych

omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SWZ niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty poprzez przeliczenie cen jednostkowych na wymagane przez siebie jednostki

miary;

5) nakazanie wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w

przedmiotowym Postępowaniu - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania;

6) nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez R. W., działającą pod

firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310

Klucze, NIP: 6371088185 - w części nr 1 i nr 3 Postępowania;

7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów wpisu - wg norm przepisanych.

Jak argumentował Odwołujący, odrzucenie oferty Coneks było bezpodstawne i jako takie

narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w treści Specyfikacji

Warunków Zamówienia nie określono jednoznacznie, iż ceny jednostkowe w stosunku do

wszystkich rodzajów robót objętych zamówieniem mają zostać przeliczone w odniesieniu do

jednego metra kwadratowego.

W programie funkcjonalno-użytkowym oraz Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym),

stanowiących załączniki do SWZ i zawierających podstawy do obliczenia wynagrodzenia i

kosztów wykonania robót, użyto natomiast dokładnie takich samych jednostek miar jakich w

ofercie, w stosunku do poszczególnych robót, użyła spółka Coneks. Określenie „cena netto

za 1 m2”, jako właściwe dla wszystkich rodzajów robót, znalazło się tylko w tabeli „Założenia

wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” i zostało przez Spółkę potraktowane

jedynie jako jednostka przykładowa - przystawała ona bowiem wyłącznie do kilku rodzajów

robót wyszczególnionych w tej tabeli.

Jak dalej wskazuje Odwołujący w treści odwołania, w praktyce nie przelicza się bowiem

robót polegających np. na montażu anten i innych urządzeń, montażu instalacji odgromowej,

lejów i rur spustowych, czy też sporządzaniu dokumentacji robót - na metry kwadratowe.

Dlatego też, w pozycjach: „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż

zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w

rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w

przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów

spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek

był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku

gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty,

ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed

przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów”,

„Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie”, Wykonawca Coneks użył jednostek

miar powszechnie używanych do tego rodzaju robót i użytych w dokumentacji Postępowania.

Przeliczenie wartości ww. robót na metry kwadratowe w oparciu o nieprecyzyjne warunki

zamówienia przedstawione przez Zamawiającego było niemożliwe - w żadnym z

dokumentów postępowania nie określono bowiem, w stosunku do „jakiego” metra

kwadratowego należało te wartości przeliczać.

Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w

praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót. Reasumując,

warunki zamówienia określone przez Zamawiającego były na tyle nieprecyzyjne, że

Wykonawca miał prawo do złożenia oferty zgodnej z zasadami sztuki budowlanej. Skoro nie

wpływa to ostatecznie na wartość wynagrodzenia, nie mogło to stanowić przesłanki do

odrzucenia oferty.

Zdaniem Odwołującego użyte przez Coneks jednostki miar nie wpływają na ostateczne

wynagrodzenie zaproponowane w ofercie. Przeliczenie zaproponowanych przez Wykonawcę

cen jednostkowych na metry kwadratowe jest możliwe, bowiem ilości poszczególnych robót

zostały wyszczególnione w Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym) w takich samych

jednostkach, jakich użyła Spółka. Możliwe jest zatem łatwe przeliczenie przez

Zamawiającego zaproponowanych przez Coneks cen jednostkowych w wymagany przez

siebie sposób.

O ile Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości dotyczące sposobu przeliczenia

jednostek użytych przez Odwołującego na metry kwadratowe, winien on wezwać

Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP.

Przechodząc do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podkreślił, że pozostaje w

przekonaniu, że wykonawca R. W., działająca pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa W. R., w swojej ofercie wskazała stawkę VAT 23% i wg takiej stawki obliczyła

ceny jednostkowe pozycji: „Usunięcie płyt azbestowo-cementowych z poszycia dachu przy

zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”, „Wywóz i transport odpadów na składowisko”

oraz pozycji „Zdeponowanie na składowisku” - w stosunku do budynków gospodarczych. Jak

wskazano powyżej, stawka ta jest nieprawidłowa i winna wynieść 8%.

Jak kontynuował Odwołujący zastosowanie stawki 23% powoduje, że oferta wykonawcy R.

W. zawiera merytoryczny błąd zarówno w cenach jednostkowych, jak też w łącznej wartości

oferowanego wynagrodzenia. Tego rodzaju błędu nie da się natomiast usunąć bez zmiany

wynagrodzenia, tj. bez zmiany oferty. W rozdziale XVII. „Sposób obliczenia ceny” SWZ,

określono: „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług

(VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień

składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku

od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje

odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp).”

Powyższy zarzut spółka Coneks opiera o fakt, iż - jak wyżej wskazano - sama została

wezwana przez Zamawiającego o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki VAT w przypadku

budynków gospodarczych. Skoro Zamawiający żądał wyjaśnienia tej pozycji od Coneks,

zasadnym jest założenie, że drugi z oferentów zastosował stawkę w wysokości 23%, co nie

wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia wymienionego zarzutu

Odwołujący pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., doręczonym w tym samym dniu

Zamawiającemu, wezwał Zamawiającego do udostępnienia protokołu postępowania oraz

oferty wykonawcy R. W., wraz z całą korespondencją wymienioną przez tego wykonawcę z

zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o

poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia

udostępnienia dokumentów.

Niestety, mimo iż wszystkie dokumenty w postępowaniu mają postać zdigitalizowaną i nie

wymagają żadnej obróbki przed udostępnieniem, zaś od dnia złożenia przedmiotowego

wniosku do chwili składania niniejszego odwołania upłynęło już 6 dni, Zamawiający aż do

ostatniego dnia terminu na złożenie niniejszego odwołania, tj. 31.01.2022 r., nie przesłał

spółce Coneks zawnioskowanych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający

winien był odrzucić ofertę R. W., działającej pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa W. R., co przy jednoczesnym unieważnieniu odrzucenia oferty Coneks

skutkowałoby koniecznością wyboru oferty tej Spółki w części 1 i 3 zamówienia, zaś przy

utrzymaniu odrzucenia oferty Coneks w mocy - koniecznością unieważnienia całego

postępowania. W obu tych przypadkach Coneks ma zatem interes prawny w domaganiu się

odrzucenia oferty R. W..

W dniu 3 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:

Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa R. W.. Następnie pismem z dnia 12 lutego 2022 r.

przedstawił on swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o zwrot odwołania, jako nieprawidłowo

opłaconego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.

W treści pisma Przystępujący wyrażał wątpliwości co do prawidłowego opłacenia odwołania

przez Odwołującego z uwagi na zawarcie w treści odwołania sformułowania, że „wpis został

uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy”.

W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, przedstawił także argumentacją na odparcie

twierdzeń Odwołującego. Podkreślił, że niezgodność oferty Odwołującego z SWZ ma

charakter merytoryczny i istotny. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie ma

charakter kosztorysowy i ma być ono rozliczane w taki sposób (por. § 9 projektowanych

postanowień umowy - załącznika nr 1 do SWZ). Co więcej, zgodnie z pkt XIX.6 SWZ przed

podpisaniem umowy wybrany wykonawca jest zobowiązany przedłożyć kosztorys

szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże. Do wykonania tego

obowiązku konieczne było sformułowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, w

tym jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami wzoru formularza oferty (załącznik nr 2 do

SWZ). Powyższe oznacza, że ceny jednostkowe wskazane w ofercie mają następnie istotne

znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zadania zarówno w relacji Zamawiający-

Wykonawca, jak i w relacji Zamawiającego z Instytucją Zarządzającą, celem rozliczania

dofinansowania przedmiotowego zamówienia uzyskanego ze środków Unii Europejskiej.

Samowolne wprowadzenie przez Odwołującego wyceny w stosunku do innych jednostek

miary powoduje, że Zamawiający nie będzie w stanie w oparciu o dane wskazane w ofercie

Odwołującego prawidłowo realizować tych rozliczeń. Prawidłowe podanie cen jednostkowych

w formularzu oferty ma więc istotne znaczenie zarówno dla badania i oceny ofert (ze

względu na konieczność zachowania ich porównywalności), jak i dla procesu realizacji i

rozliczenia umowy.

Jak dodał, w sytuacji przedstawienia ceny w sposób niezgodny z założeniami SWZ nie

będzie możliwe zgodne z wymaganiami tego dokumentu rozliczanie umowy. Powyższe

świadczy o merytorycznej i istotnej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami

zamówienia - przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac

według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym

wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe

znaczenie (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 30 listopada

2017 r., KIO 2407/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 693/17).

W postępowaniach, w których przewidziane było rozliczenie kosztorysowe nie ma

przyzwolenia na odstępstwa od postanowień ustalonego przez Zamawiającego przedmiaru

(por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., KIO 1492/20).

Niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (por. wyrok KIO: z dnia 18

lutego 2020 r., KIO 222/20).

Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w

kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i

treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20).

Podsumowując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie

jest zasadny. Uwzględniając okoliczności sprawy należy wskazać, że oferta Odwołującego w

częściach 1 i 3 została odrzucona słusznie.

Jak podkreśla Przystępujący dokonana przez Odwołującego samowolnie zmiana pozycji

kosztorysowych w ofercie spowodowała niezgodność tej oferty w częściach nr 1 i 3 z

warunkami zamówienia. Niezgodność ta ma charakter permanentny i nie nadaje się do

sanowania w żadnej przewidzianej w ustawie pzp formule.

Co więcej, Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp pomimo, iż

z odwołania wynika jednoznacznie, że sposób ukształtowania przez Odwołującego oferty nie

jest omyłkowy. Odwołujący bowiem wskazuje wyraźnie i wprost, że świadomie i celowo

zmienił zastosowane jednostki miary. Świadczy o tym choćby następujące sformułowanie

„Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w

praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót.” (por.

odwołanie, str. 4).

Zgodnie z orzecznictwem KIO nie można w tym przypadku mówić o omyłce w działaniu

Odwołującego. Wpisanie wskazanych w kosztorysie wartości było działaniem celowym, co

wyklucza dokonywanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pzp (por. np. wyroki KIO: z dnia

9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1225/21, z dnia 14 maja 2021 r.,

KIO 865/21).

Skoro więc Odwołujący świadomie i celowo dokonał zmiany założonych przez

Zamawiającego do kosztorysowania jednostek miary, to nie może skutecznie powoływać się

na konieczność poprawiania tak sformułowanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy

pzp. Prowadziłoby to do zaprzeczenia charakteru instytucji poprawy omyłek, która - ze

swojej natury - dotyczy sytuacji nie objętych zamierzeniem wykonawcy.

Zdaniem Przystępującego, jeśli Odwołujący miał wątpliwości związane ze sposobem

ukształtowania treści formularza oferty lub też planowanego sposobu dokonywania rozliczeń

przez Zamawiającego, to mógł i powinien zadać w tym zakresie pytania do SWZ w trybie art.

135 pzp. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który

przystępuje do przetargu objętego zamówieniem publicznym (por. np. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w

Szczecinie z dnia 24 czerwca 2021 r., I ACa 234/20, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie

z dnia 5 października 2018 r., VI Ga 452/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia

28 lutego 2018 r., I AGa 44/18).

Nie może Odwołujący dokonywać zmian w tym zakresie uzurpując sobie rolę gospodarza

postępowania, która to rola w sposób jednoznaczny przyznana jest Zamawiającemu (art. 37

ust. 1 ustawy pzp). To Zamawiający zna cele i uwarunkowania, z którymi wiąże się dane

zamówienie i on dobiera w SWZ właściwe w tym obszarze środki. W niniejszej sprawie w

postanowieniach SWZ (załącznik nr 2 do SWZ - Formularz oferty) w sposób jasny i

precyzyjny wymagały aby ceny jednostkowe1 były określone dla jednostki, którą był metr

kwadratowy. Jest to wpisane wprost, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń.

Nie są w tym zakresie zasadne wywody Odwołującego o tym, iż rzekomo jednostki takie, jak

wskazał on w swojej ofercie miały wynikać z PFU. PFU był dokumentem opisującym

przedmiot zamówienia, a nie sposób kalkulacji ceny oferty. Żadne jego postanowienie nie

narzucało odmiennego sposobu wyceny czy rozliczeń, niż wynikający z formularza oferty

(załącznik nr 2 do SWZ) czy projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do

SWZ).

Podobnie ma się rzecz z inwentaryzacją. Przede wszystkim dotyczy ona obiektów z listy

rezerwowej, co powoduje, że nie wiadomo nawet, czy któryś z obiektów z tej inwentaryzacji

zostanie objęty realizacją zamówienia. Ponadto, podobnie jak PFU, nie zawiera ona żadnych

wytycznych w zakresie kształtowania cen w ofercie. A już na pewno nie stanowi lex specialis

w stosunku do formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Co więcej, jak wskazuje nawet

sama nazwa inwentaryzacji, dokument ten miał charakter pomocniczy.

Dokonując zmiany formularza w sposób samowolny Odwołujący przyjął na siebie ryzyko

związane z dokonaną w nieautoryzowany sposób zmianą. W tym przypadku doprowadziło

go to do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części nr 1 i 3, a

przez to - oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Jak dodał Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu przedstawia de facto zarzuty dotyczące

treści SWZ. Tego rodzaju zarzuty są spóźnione na obecnym etapie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i nie powinny być brane pod uwagę przez Izbę.

W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazał, że

zastosował w przedmiotowej ofercie prawidłową, zgodną z przepisami stawkę podatku VAT.

Wynika to w szczególności z przedstawionych przez Przystępującą wyjaśnień treści oferty i

przedstawionego w nich orzecznictwa. Wyjaśnienia te zostały prawidłowo ocenione przez

Zamawiającego, który uznał je za potwierdzające prawidłowe skalkulowanie oferty w

częściach nr 1 i 3 przez Przystępującą.

Z ostrożności Przystępująca wskazuje także, że posłużenie się podstawową stawką podatku

VAT w sytuacji, gdy nawet zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści

się w zakresie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (art. 89 ust. 1 pkt 6

poprzedniej ustawy pzp). Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby (por. np.

wyroki KIO: z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14, z

dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, z dnia 23 listopada 2015 r., KIO 2390/15, z dnia 12

stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13, z dnia 24 marca 2016

r., KIO 349/16, z dnia 15 listopada 2018 r., KIO 2242/18, z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO

504/19).

Powyższe stanowisko wynika między innymi z uwzględnienia celu prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty

najkorzystniejszej. Za nieracjonalne i nie znajdujące podstawy w przepisach Izba uznała

odrzucanie ofert, które są obliczone przy zastosowaniu podstawowej stawki podatkowej, a

które pomimo to są najkorzystniejsze w postępowaniu.

Izba wielokrotnie wskazywała także na fakt, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od

towarów i usług stawka podstawowa stanowi zasadę, a jej stosowanie ma charakter reguły.

W konsekwencji stosowanie stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem

wykonawców, jako podatników, lecz ich uprawnieniem. Nie można wobec wykonawcy czynić

zarzutu z zastosowania stawki podstawowej, do czego ma on zawsze prawo. Zwłaszcza w

sytuacji, w której mogłyby występować wątpliwości co do uprawnienia do zastosowania

stawki preferencyjnej. Także przepisy prawa podatkowego nie wiążą z zastosowaniem

stawki podstawowej VAT żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (por. np.

wyroki KIO: z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 2 marca 2018 r., KIO 292/18, z

dnia 28 maja 2020 r. KIO 782/20).

Zdaniem Przystępującego, należy także wskazać, że sposób, w jakim Przystępująca przyjęła

do kalkulacji ceny oferty stawki VAT nie ma żadnego negatywnego wpływu na przebieg

niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem oferty

Przystępującej, a w szczególności, że przedmiotem oferty Przystępującej jest pełne i

kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części nr 1 i 3.

Nie wynika też z tego żadnego rodzaju uprzywilejowanie Przystępującej. Przeciwnie,

przyjmując dla prac objętych zarzutami podstawową stawkę podatku VAT Przystępująca

miała, od strony ekonomicznej, trudniejsze zadanie od Odwołującego. Pomimo zastosowania

dla tych prac podstawowej stawki podatku VAT (wyższej o 15%) Przystępująca złożyła w

postępowaniu w częściach nr 1 i 3 konkurencyjne oferty. Widać to szczególnie w części nr 1,

gdzie cena oferty Przystępującej jest niższa, niż cena oferty Odwołującego.

Swoje stanowisko wyraził również Zamawiający, składając w dniu rozprawy, odpowiedź na

odwołanie. Wniósł on o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację dla poparcia swoich

twierdzeń. Jak podkreślał, złożona przez Odwołującego oferta zawierała inne jednostki miary

i w konsekwencji inne wartości cen cząstkowych, składające się na ustalenie wartości

zamówienia, niż żądał tego Zamawiający. W formularzy oferty Zamawiający wyraźnie

wskazał, że niektóre pozycje robót składające się na przedmiot zamówienia winny być

wyrażone w wartości ceny netto za 1 metr kwadratowy. Tymczasem Odwołujący zastąpił w

formularzu oferty wartość 1 metra kwadratowego własnymi jednostkami miary i podał w

ofercie cenę za tonę, sztukę, metr bieżący i komplet.

Jak wskazywał Zamawiający, specyfika prowadzonego postępowania, realizowanego przy

współfinansowaniu środkami zewnętrznymi i udziale finansowym osób fizycznych, wymaga

od Zamawiającego stworzenia mechanizmu rozliczenia prowadzonych robót nie tylko w skali

ogólnej jako całości zamówienia ale również rozliczenia jednostkowej wymiany dachu. Z tego

też względu wymagał przedstawienia przez wykonawców ceny za 1 metr kwadratowy. Jak

dodał, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma

charakter kosztorysowy, co oznacza, że kryterium wartości metra kwadratowego robót ma

istotne i praktyczne znaczenie dla realizacji planowanego zadania.

Podkreślił, że oczekiwanie Odwołującego poprawienia przez Zamawiającego jego oferty jest

całkowicie chybione. Jego zdaniem nie jest możliwym przeliczenie przyjętych przez

Odwołującego jednostek miary, gdyż w przeliczeniu takim mieści się polityka cenowa

Odwołującego, jego intencje i czynniki cenotwórcze znane wyłącznie jemu. Prawidłowe i

zgodne z intencjami Odwołującego przeliczenie wymagałoby współpracy, wyjaśnień, wiedzy i

konsultacji stron - co nosiłoby znamiona negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co na

gruncie ustawy PZP jest niedopuszczalne. W związku z powyższym uchybienia

Odwołującego nie dało się naprawić w drodze dopuszczalnych ustawą PZP środków.

W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępującego wskazał, że

żądanie to opiera Odwołujący nie na analizie konkurencyjnej oferty, a na własnym

przekonaniu o możliwych błędach w zastosowanej stawce. W rzeczywistości Przystępujący

zastosował w ofercie stawki tego podatku w wysokości 8% i 23% oraz w trybie wyjaśnienia

oferty złożył wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej stawki, wskazując że

zróżnicowanie stawek wynika z zastosowanie stawki preferencyjnej w robotach

prowadzonych w budynkach mieszkalnych i podstawowej stawki w pozostałych pracach.

Wyjaśnienie to Zamawiający uznał za zasadne i odpowiadające prawu.

W związku z powyższą argumentacją wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. treści SWZ wraz z załącznikami, treści ofert Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnień

zastosowania stawek VAT składanych przez Odwołującego i Przystępującego odpowiednio

pismami z dnia 29.12.2021 r. oraz z dnia 03.01.2022 r. wraz załącznikami. Na podstawie

tych dowodów Izba ustaliła, że:

Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi w trybie podstawowym postępowanie, którego

przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z

budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) -3

części”.

Zgodnie z §9 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego”:

„1. Za wykonanie przedmiotu umowy (za daną część) ustala się wynagrodzenie

kosztorysowe w wysokości ........................ zł netto, .......% podatku VAT w kwocie

.........................zł, tj. ..................zł brutto (słownie:.......................................), zgodnie ze

złożoną ofertą przetargową. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys

powykonawczy.”

Zgodnie z sekcją XIX pkt 6 SWZ „Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany

będzie przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na

branże”.

Według treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, w zakresie kryterium cenowego,

dla każdego typu robót (Typ I i II) należało wskazać oddzielnie cenę netto i brutto wraz z

określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 8% oraz cenę netto i

brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 23%.

Dodatkowo, w tabeli oznaczonej jako: „Założenia wartości jednostkowych (dla

wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla TYP II - należało dla każdej z

pozycji oznaczonej jako „Zakres pracy”, wskazać cenę netto za 1m2 oraz stawkę podatku

VAT (%) dla budynków mieszkalnych oraz budynków gospodarczych.

Zgodnie z ofertą Odwołującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla

wszystkich części) - TYP I”, dla pozycji „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z

poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń” wskazał on stawkę VAT dla

budynków mieszkalnych jak i budynków gospodarczych w wysokości 8%. W pozostałych

pozycjach dla budynków mieszkalnych wskazana została stawka 8% natomiast dla

budynków gospodarczych stawka 23%. Wyjątkiem była pozycja „Sporządzenie stosownej

dokumentacji i jej zgłoszenie” gdzie w obu miejscach zastosowano stawkę 23%.

Dodatkowo dla pozycji „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż

zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w

rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w

przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów

spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek

był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku

gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty,

ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed

przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów” w

rubryce „Cena netto za 1m2” użył on innych jednostek miar, tj. wskazał cenę za tonę, za

sztukę, za metr oraz za komplet.

Zgodnie z treścią oferty Przystępującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla

wszystkich części) - TYP I”, dla wszystkich pozycji tabeli stawka VAT dla budynków

mieszkalnych została określona w wysokości 8%, a dla budynków gospodarczych w

wysokości 23%. W kolumnie „Cena netto za 1m2” zostały podane odpowiednie stawki bez

stosowania innych jednostek miar.

Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz z dnia 30 grudnia 2021 r. wezwał

odpowiednio Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania w

tabeli stawek podatku VAT. Zgodnie z treścią pisma skierowanego do Odwołującego „...

prosi o wyjaśnienie treści tabeli pt.: „Założenia wartości jednostkowych (dla 1 części) - TYP

I, w pozycji pierwszej pt.: „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy

zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej

zastosowania obniżonej, tj. 8% - owej stawki podatku VAT dla budynków gospodarczych

oraz wskazanie odpowiedniego numeru PKWiU dla tej pozycji. Wyjaśnień prosimy udzielić

do dnia 30.12.2012 r. do godz. 12:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.”

Natomiast zgodnie z wezwaniem skierowanym do Przystępującego ..... prosi o wyjaśnienie

zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% dla budynków gospodarczych dla

wszystkich czynności, łącznie z tymi, które są bezpośrednio związane z likwidacją azbestu.

W opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny

być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0

bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy. Zamawiający prosi o

podanie podstawy prawnej zastosowania podstawowej, 23% stawki podatku VAT dla

wszystkich rodzajów robót w budynkach gospodarczych. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia

04.01.2022 r. do godz. 10:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.”

Jak wskazał w swojej odpowiedzi Odwołujący: „...informujemy, że podstawą prawną dla

zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca

2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j.).

Zakres prac obejmujący kompleksową usługę demontażu płyt azbestowo-cementowych wraz

z transportem i utylizacją jest sklasyfikowany w grupowaniu PKWiU pod numerem

39.00.14.0. "Usługi związane z odkażaniem budynków". Dla celów podatkowych ww. usługi

mieszczą się w grupowaniu PKWiU 39.00.1 „Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem”

- pozycja nr 36 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (por. np.: Pismo z dnia 13 maja 2020 r.,

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH: „Rozliczanie

VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Pismo z dnia 6 sierpnia

2021 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0112-KDIL1-1.4012.347.2021.2.JKU:

„Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Wyrok

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd

181/19).

Ponadto pragniemy poinformować, że zastosowana 8% stawka VAT dotyczy wszystkich

pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie

oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących

własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Tak

więc w pozycji drugiej - Wywóz i transport odpadów na składowisko oraz pozycji trzeciej -

Zdeponowanie na składowisku, w kalkulacji ceny obu wariantów zastosowaliśmy prawidłową

stawkę podatku VAT w wysokości 8%, o czym informujemy w niniejszym piśmie i prosimy o

uznanie powyższych pozycji tabeli pt. „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich

części) - TYP I", w odniesieniu do budynków gospodarczych. jako oczywistej omyłki

pisarskiej. Omyłka ta nie ma znaczenia dla oferty, ponieważ nie powoduje istotnej zmiany jej

treści, tj. nie powoduje zmiany zaoferowanej ceny." Do pisma załączone zostały także

interpretacje Dyrektora KIS 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH, 0112-KDIL1-

1.4012.347.2021.2.JKU oraz Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd

181/19.

Zgodnie z odpowiedzią Przystępującego: „W związku z art. 41 ust. 12 z preferencyjnej stawki

VAT w wysokości 8% można skorzystać dla robót budowlanych dla budynków objętych

społecznym programem mieszkaniowym. Budynki gospodarcze nie są objęte tym

programem, a więc nie można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT. Budynki

gospodarcze- garaże nie są wykorzystywane do celów mieszkaniowych, ponad to są to

budynki wolnostojące poza bryłą budynku, nie dają więc podstaw do zastosowania

preferencyjnej stawki podatkowej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z

18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16), są objęte 23% stawką VAT. W związku z tym

nasza firma zastosowała 23% stawkę VAT".

Następnie Zamawiający pismem z dnia 11.01.2022 r. powiadomił wykonawców biorących

udział w postępowaniu o unieważnieniu Części nr 2 postępowania na podstawie art. 255 pkt

3 ustawy PZP.

Z kolei pismem z dnia 24.01.2022 r. Zamawiający poinformował, że:

„a) jako najkorzystniejsza w Części nr 1 została wybrana oferta Wykonawcy: Firma

Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R.

b) jako najkorzystniejsza w Części nr 3 została wybrana oferta Wykonawcy Firma

Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R."

Dodatkowo Zamawiający poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP

odrzucił ofertę Wykonawcy CONEKS Sp. z o. o. Sp. K. w części nr 1 i 3 z uwagi na fakt, że

treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym

w tabeli dot. założeń wartości jednostkowych dla Typu I wymagał podania cen netto za

zakres wymienionych w niej prac, każdej pozycji za 1m2. Do upływu terminu składania ofert

Wykonawca nie kwestionował jednostki miary, w której Zamawiający wymagał

zwymiarowania i wyceny poszczególnych pozycji. Dopiero składając ofertę, Wykonawca w

tabeli zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego jednostki miary, np. za tonę,

sztukę, metr czy komplet, co spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia i

obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający informuje, że przyjął taką jednostkę

miary (m2), aby móc się rozliczyć z każdym mieszkańcem oraz rozliczyć dofinansowanie z

Instytucją Zarządzającą”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i

uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:

odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z zarzutów, w pozostałym

zakresie podlegało oddaleniu.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba

ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505

ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę R. W., prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. ustalając,

że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP.

Wniosek Przystępującego dotyczący zwrotu odwołania z uwagi na jego nieprawidłowe

opłacenie podlegał oddaleniu. Po weryfikacji Izba stwierdziła, że opłata została uiszczona w

prawidłowy sposób, a Odwołujący jedynie w treści odwołania mylnie wskazał, że opłata

uiszczona została na rachunek Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy.

Uzasadnienie prawne

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu oddalonego, dotyczącego odrzucenia oferty

Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w sytuacji gdy, zdaniem

Odwołującego, Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z

dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest z kolei w

art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które

dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności

z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów

oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na

czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega,

czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak np.: Wyrok z

dnia 12 lipca 2021 r., KIO 1387/21).

Zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający

w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w

tożsamej tabeli dla Typu II, wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej

pracy, w każdej pozycji za 1 m2. Jak wskazywał Zamawiający, przeliczenie cen za 1 m2 było

mu niezbędne by prawidłowo rozliczyć się z mieszkańcami oraz w celu prawidłowego

rozliczenia projektu finansowanego ze środków zewnętrznych. Istnienie obowiązku

wskazania w formularzu ofertowym takiego przeliczenia nie było kwestionowane na etapie

zgłaszania pytań do specyfikacji. Co prawda Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu

przeliczenia cen, jednak niewątpliwym jest, że taki obowiązek obciążał wykonawców

składających oferty, bowiem załączniki do SWZ są jej elementami konstytutywnymi.

Odwołujący nie zrealizował jednak ciążącego na nim obowiązku i w niektórych pozycjach

zaniechał przeliczenia cen za 1 m2, używając innych jednostek miary. Jak wskazywał na

rozprawie Odwołujący, nie był on w stanie przeliczyć stawek, które były proponowane w kilku

pozycjach wartości jednostkowych, na metry kwadratowe, z uwagi na to, że nie wiadomo

było w stosunku do czego należy podawane ceny przeliczać czy też, że niektórych robót nie

da się przeliczyć bezpośrednio w sposób wymagany przez Zamawiającego.

Co wymaga podkreślenia, podobnych problemów nie miał jednak Przystępujący, który

przeliczył proponowane ceny jednostkowe na cenę netto za 1 m2.

Uznać zatem należy, co było bezsporne, że istniała niezgodność treści oferty z warstwą

merytoryczną SIWZ. Odwołujący przyznał, że świadomie wpisał do tabeli inne jednostki

miary. Kwestionował on jedynie zasadność postawienia takiego warunku, ewentualnie jego

nieprecyzyjność.

Jak wynika z definicji warunków zamówienia, należy przez to rozumieć także wymagania

związane z realizacją zamówienia oraz wymagania proceduralne narzucone przez

Zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek przeliczenia cen jednostkowych na cenę netto za

1 m2 jest właśnie takim wymaganiem o charakterze formalnym i związanym z realizacją

zamówienia, który był jasno postawiony przez Zamawiającego. Dodatkowo, co zostanie

uwypuklone w dalszej części uzasadnienia, takie wymaganie przy wynagrodzeniu

kosztorysowym urasta do rangi istotnego elementu oferty.

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby brak przeliczenia przez niego cen

niektórych pozycji na ceny netto za 1 m2, był skutkiem nieprecyzyjnych postanowień

dokumentacji, należy stwierdzić, iż po pierwsze: zapisy SWZ nie były przez niego

kwestionowane na etapie kiedy było to możliwe, po drugie: skutkiem przyjęcia

nieprecyzyjności dokumentacji w tym zakresie, byłoby stwierdzenie, że Odwołujący nie może

ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do takich nieprecyzyjnych zapisów,

gdyby wykonał obowiązek narzucony przez Zamawiającego, nie do końca w ten sam

sposób, w jaki żądał tego Zamawiający, jednak w sposób jaki był możliwy do

wyinterpretowania z nieprecyzyjnych zapisów. Natomiast w rozpatrywanej sprawie

Odwołujący w ogóle nie wykonał obowiązku przeliczenia cen jednostkowych (w odniesieniu

do kilku pozycji) na cenę netto za 1 m2. Zastosował on inne jednostki miary. Nie można

zatem mówić, że zrealizował on obowiązek narzucony mu przez Zamawiającego w sposób

jaki był możliwy do wyinterpretowania z dokumentacji zamówienia.

Co istotne w rozpatrywanej sprawie, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia

ma charakter kosztorysowy. Potwierdzają to zapisy projektowanych postanowień umowy,

stanowiących załącznik nr 1 do SWZ. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą

jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w

kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych

ma doniosłe znaczenie (tak np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 687/17). Z tego

względu, o czym wspomniane było wcześniej, zaniechania Odwołującego w tym zakresie

należy uznać za istotne braki jego oferty.

Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, tj. zaniechania

poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty, mimo, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający był do tego zobowiązany, stwierdzić

należy, że także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest

zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w

sposób niezamierzony przez wykonawcę (tak np.: wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO

1559/21). Już ten pierwszy warunek nie został spełniony, gdyż Odwołujący zarówno w treści

odwołania jak i przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie przyznał, że świadomie

wprowadził do tabeli dane w innych jednostkach niż wymagane przez Zamawiającego.

Nie występują zatem w przedmiotowej sprawie przesłanki do tego, by mówić o możliwości

korekty elementów oferty Odwołującego przy pomocy instytucji poprawy omyłki. Co

dodatkowo popiera argumentację w tym zakresie, w sytuacji gdy zastosowanie ma

wynagrodzenie kosztorysowe, brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest

omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy PZP (tak w odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego wyrok z dnia 11

lutego 2010 r., KIO 1833/09).

Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w

kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i

treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20).

W związku z powyższym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP -

przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego,

oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że ww. zarzut potwierdził się.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie,

nieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi, co do zasady,

błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu

zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w

dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez

wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty,

gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać

cenę jednostkową netto za 1 m2 oraz przyjętą stawkę podatku VAT (%) dla budynków

mieszkalnych i gospodarczych. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami

wypełniali dane w kolumnie „Stawka VAT (%)”. Wynika z tego, że ciężar ustalenia

prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki

podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej

stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka

podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie

nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd

w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy

przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy

element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20

października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).

Właściwe ustalenie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się

do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o

udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym

zakresie, powinien mieć przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w

danym postępowaniu. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z

postanowień SWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien

podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu

zamówienia (tak np.: wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17).

W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował pisma dotyczące wyjaśnień w

zakresie zastosowanej stawki VAT zarówno do Odwołującego jak i Przystępującego. Co

istotne, w piśmie skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał, że „w opinii

Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być

opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez

względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy”. Powyższe potwierdza, że

Zamawiający pomimo przerzucenia ciężaru wskazania odpowiedniej stawki VAT na

wykonawców, miał wiedzę jaka stawka powinna być zastosowana do pozycji odnoszących

się do czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych. Powinien zatem tę wiedzę

wykorzystać w procesie badania i oceny ofert.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia zastosowanych stawek

VAT, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko tożsame z tym, które

Zamawiający przedstawił w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, tj., że stawka 8%

dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu,

zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z

nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków

mieszkalnych jak i gospodarczych. Dla poparcia swojego stanowiska przedstawił

indywidualne interpretacje podatkowe, które potwierdzały jego stanowisko.

Z kolei Przystępujący ograniczył się do wskazania podstawy prawnej i przytoczenia wyroku

WSA w Poznaniu, który to wyrok dotyczył całkowicie innego stanu faktycznego niż ten

rozpatrywany w niniejszej sprawie.

Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł utrzymać w postępowaniu dwóch

ofert, które w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysowych, stosowały różne stawki

podatku VAT. Co prawda oferta Odwołującego została odrzucona - jednak z zupełnie innych

względów, co przy rozpatrywaniu niniejszego zagadnienia pozostaje bez znaczenia. Skoro

więc Zamawiający ciężar określenia prawidłowej stawki VAT przerzucił na wykonawców, to

złożone oferty powinien on zbadać także pod tym względem. Natomiast decyzja o

utrzymaniu konkretnej oferty w postępowaniu powinna być poprzedzona jej analizą co do

zastosowania prawidłowej stawki VAT.

W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki materiał

dowodowy, który świadczył o prawidłowości jego stanowiska. Co prawda indywidualne

interpretacje podatkowe uzyskiwane przez wykonawców stanowić mogą dla zamawiającego

jedynie wskazówkę co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów

podatkowych, jednak w tym przypadku potwierdzały one stanowisko Zamawiającego,

któremu dał on wyraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. W związku z tym

Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do przedstawionych przez Przystępującego

wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT.

Skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna

gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Izba w pełni podziela zapatrywania

prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca

2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20,

zgodnie z którymi: "W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie

zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną

przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w

ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność

zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT

stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)" oraz "zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy PZP zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w

obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy

skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć

zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej

stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też

wyższą od prawidłowej".

Stanowisko Przystępującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową

stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś

obowiązek wykonawcy, nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT.

Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT.

Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do

określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi

przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie

korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować

taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT (tak też: wyrok z dnia 26 listopada 2020

r., KIO 2933/20).

Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdzał,

że prawidłową stawką podatku VAT przy pozycjach obejmujących kompleksowe usługi

polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów

zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, jest stawka

w wysokości 8%. Niezasadnie zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty

Przystępującego.

Z tego względu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.

Nie potwierdził się jednak zarzut nr 4, co jest konsekwencją oddalenia odwołania w zakresie

zarzutu nr 1 i 2.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7

ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba

ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/4

Zamawiający oraz w 3/4 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści

odwołania, w którym postawione zostały 4 zarzuty, z których potwierdził się jeden. Należało

więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z

powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji.

Przewodniczący: ...........................

22