KIO 253/22

Sygn. akt: KIO 253/22

WYROK

z dnia 18 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. G. prowadząca działalność

gospodarczą na nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. G. oraz A. J.-Ś. prowadząca

działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. J.-Ś. w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce

przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z

siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w

sprawie o sygn. akt: KIO 253/22 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 oraz II.4 petitum

odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie

złożonego przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska

z siedzibą w Kielcach dokumentu pt. „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części % oraz Wykonawcę

wnoszącego sprzeciw w części 1/2 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:

pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika;

2.3. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę

5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 253/22

Zamawiający - Gmina Kielce [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp

na świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce (znak postępowania:

A-II.271.32.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 16 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00317839/01.

W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia A. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy

Prawnego A. G. oraz A. J.-Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria

Radcy Prawnego A. J.-Ś. [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 i art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.

z zapisami pkt 2.2 SWZ poprzez dokonanie nieprawidłowego badania i subiektywnej oceny

oferty Odwołującego, w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”

i nieprzyznaniu mu w tym kryterium łącznie we wszystkich podkryteriach minimum 10 pkt,

przy jednoczesnym dokonaniu nieprawidłowego badania i subiektywnej oceny oferty

Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska poprzez przyznanie temu

Wykonawcy maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i poszczególnych podkryteriach,

co skutkowało wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a co stanowi także

naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy

wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;

2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 240 i art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z zapisami

pkt 2.2 SWZ poprzez nieprawidłowe, subiektywne oraz niezgodne z zapisami SWZ

dokonaniu przez Zamawiającego przydziału punktów w kryterium pozacenowym „Koncepcja

organizacji obsługi prawnej” oraz podkryteriach: sposób komunikowania się z

Zamawiającym, dostępność do dokumentów danej sprawy oraz propozycja rozwiązań

usprawniających obsługę prawną oraz nieprawidłowym zestawieniu wszystkich ofert w

postępowaniu pod względem zaproponowanych przez poszczególnych Wykonawców

rozwiązań w tym kryterium jako najlepiej realizujących zakres usługi opisany w tym kryterium

3

oraz poszczególnych podkryteriach, co skutkowało przyznaniem ofercie Wykonawcy

Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska maksymalnej liczby punktów w kryterium

pozacenowym oceny ofert „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”, a ofercie Odwołującego

nieprzyznaniem co najmniej 10 punktów w tym kryterium, a co stanowi także naruszenie

zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z

naruszeniem przepisów ustawy;

3. art. 253 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekazanie Wykonawcom niespełniającego

wymagań ustawowych uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie kryterium pozacenowego „Koncepcja organizacji obsługi

prawnej” oraz poszczególnych podkryteriach, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,

które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców;

4. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

uznanie przez Zamawiającego, że dokument w postaci „Koncepcji organizacji obsługi

prawnej” złożony w postępowaniu przez Wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych S. i G.

sp. partnerska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tym

dokumencie, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji poprzez

przyjęcie przez Zamawiającego, że Wykonawca dokonał zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w sposób skuteczny, co skutkowało nieodtajnieniem przez Zamawiającego

ww. dokumentu i jego nieudostępnieniem w postępowaniu, co stanowi także naruszenie

zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania ponownego przydziału

punktów w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz

podkryteriach: I. sposób komunikowania się z Zamawiającym, II. dostępność do

dokumentów danej sprawy, III. propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną oraz

dokonania ponownego zestawienia wszystkich ofert w postępowaniu pod względem

zaproponowanych przez poszczególnych Wykonawców rozwiązań w tym kryterium i

poszczególnych podkryteriach jako najlepiej realizujących to kryterium oraz poszczególne

podkryterium w postępowaniu;

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący

wskazał na wadliwie przeprowadzoną przez Zamawiającego czynność badania i oceny ofert

w zakresie kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Wyjaśnił, iż

z literalnych zapisów pkt 2.2 SWZ wynika, iż Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna

opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia i winna

uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również

określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich

koordynacji. Ocena ofert w tym kryterium natomiast, powinna zostać dokonywana przez

Zamawiającego poprzez zestawienie przedstawionych przez poszczególnych Wykonawców

sposobów komunikacji z Zamawiającym, sposobów dostępności dokumentów do danej

sprawy oraz propozycji rozwiązań usprawniających obsługę prawną. Po sporządzeniu tego

zestawienia, jeżeli byłoby możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców

propozycji, powinna nastąpić ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych

Wykonawców najlepiej realizowały dane podkryterium.

W odniesieniu do podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym”

Zamawiający powinien ocenić dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym ponad

wskazane w umowie, oraz szybkość i skuteczność zaproponowanych metod.

W ramach podkryterium „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy”

Zamawiający powinien wziąć pod uwagę sposób dostępu Zamawiającego do dokumentów

sprawy prowadzonej przez Wykonawcę, ponad wskazany w umowie, w tym także szybkość

realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy.

Niezłożenie przez Wykonawcę „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” nie stanowiło

podstawy odrzucenia oferty, ale w takim przypadku oferta w kryterium, oceny ofert, o którym

mowa w pkt 2.2., powinna otrzymać 0 pkt, a Zamawiający powinien uznać, że Wykonawca

zrealizuje przedmiot zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ i wzorze

umowy.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym kryterium

i poszczególnych podkryteriach, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania

i oceny poszczególnych ofert, w tym przede wszystkim w sposób subiektywny dokonał

zestawienia przedstawionych przez Wykonawców propozycji Koncepcji organizacji obsługi

prawnej oraz nie ustalił obiektywnej i zgodnej z literalnym brzmieniem zapisów pkt 2.2 SWZ

punktacji tych propozycji przyznanej poszczególnym Wykonawcom wraz z czytelnym

określeniem sposobu przyznawania punktów danej ofercie w ww. kryterium i poszczególnych

podkryteriach.

W pierwszej kolejności bowiem, analizując brzmienie uzasadnienia zarówno

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w części dot. punktacji w kryterium

pozacenowym Koncepcja organizacji obsługi prawnej, jak i dokumentów stanowiących

załącznik do protokołu nin. postępowania, tj. kopii pisma Dyrektora Kancelarii Prezydenta do

Prezydenta Miasta Kielce z dnia 14 stycznia 2022 r; należy zwrócić uwagę, iż w żadnym z

tych dokumentów nie pojawia się ocena propozycji przedstawionych przez poszczególnych

Wykonawców w treści Koncepcji organizacji obsługi prawnej, a obejmująca takie elementy

jak wskazane w SWZ, tj.:

- w zakresie podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Zamawiający miał

oceniać dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym ponad wskazane w umowie -

zatem liczyła się ilość, szybkość wskazanych sposobów komunikacji oraz skuteczność

zaproponowanych metod. Ocena ofert w podkryterium dokonana przez Zamawiającego

ogranicza się natomiast, tylko wyłącznie do lakonicznych stwierdzeń i porównań

poszczególnych propozycji, np. w odniesieniu do oferty Wykonawcy Kancelaria Radców

Prawnych S. i G. sp. partnerska, cyt.: „Zaproponowana propozycja zawiera najlepszą

propozycję sposobu komunikacji. Uwzględnia ona najwięcej sposobów komunikacji z

Zamawiającym. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji z Zamawiającym

zaoferowano rozwiązania pozwalające na udostępnienie dokumentacji oraz dające

możliwość bieżącego monitorowania statusu spraw, a także dostarczania, odbierania

kluczowych dokumentów”.

Z powyższego wynika zatem, że ww. podkryterium Zamawiający przyznając

Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska maksymalną liczbę

punktów, oprócz tego że uczynił to w sposób subiektywny oraz ograniczył się tylko wyłącznie

do oceny ilości sposobów komunikacji, z pominięciem istotnych elementów, o których mowa

w SWZ w postaci szybkości wskazanych sposobów komunikacji i skuteczności

zaproponowanych metod, to dodatkowo przyznał temu Wykonawcy punkty za

rzeczy/elementy, których nie powinien uwzględniać w tym podkryterium.

Z analizy zestawienia oceny ofert tego podkryterium, zawartego w treści Informacji

o wyborze ofert najkorzystniejszej, jak i analizy treści protokołu postępowania, wynika, że

w ramach tego podkryterium Zamawiający ocenił również sposób dostępności do

dokumentów danej sprawy. Tym samym, w tym podkryterium Zamawiający przyznał

Wykonawcy punkty za elementy, które powinien ocenić w ramach drugiego z podkryteriów,

tj. „dostępności do dokumentów danej sprawy”. Powyższe działanie Zamawiającego jest nie

tylko niezgodne z treścią SWZ i opisanymi w niej zasadami przyznawania punktacji w tym

podkryterium, ale również zwraca uwagę na subiektywizm jaki cechuje działanie

6

Zamawiającego zmierzające do przyznania akurat temu Wykonawcy, a to Kancelaria

Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, najwyższej ilości punktów w ww. podkryterium.

Odwołujący wskazał na ocenę ofert dokonaną przez Zamawiającego w drugim

podkryterium. W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w ramach

zestawienia punktacji dot. podkryterium „dostępność do dokumentów danej sprawy”

Zamawiający stwierdza: „Zaproponowana koncepcja oferuje najlepszą propozycję dostępu

Zamawiającego do dokumentów i zawiera najwięcej dodatkowych rozwiązań, w tym

propozycję dostępu online i fizycznego (...)” etc. Stwierdzenie to jest czysto ogólnikowe,

mało tego zwraca uwagę fakt, iż w Koncepcji organizacji obsługi prawnej przedłożonej przez

ww. Wykonawcę (której treść Odwołującemu nie jest znana) prawdopodobnie wynika, iż

Zamawiającemu umożliwiony zostanie dostęp fizyczny do dokumentacji danej sprawy.

Wobec powyższego, w tym zakresie powstaje pytanie, jakie jest to dodatkowy sposób

dostępu do dokumentów danej sprawy, inny niż wskazany w umowie.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zapisami umowy Zamawiający będzie miał stały

kontakt z Wykonawcą, albowiem zgodnie z § 2 ust. 3 projektowanych warunków umowy

Wykonawca będzie świadczył usługi objęte zamówieniem od poniedziałku do piątku,

w godzinach pracy Zamawiającego - w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego pod

adresem: ul. Rynek 1, 25 — 303 Kielce oraz ul. Strycharska 6, 25 — 659 Kielce wg

ustalonego harmonogramu przekazanego Zamawiającemu niezwłocznie po podpisaniu

umowy oraz poza dyżurami, w formie zdalnej obsługi prawnej (konsultacje telefoniczne i z

wykorzystaniem innych środków komunikacji na odległość, poczta elektroniczna). Zgodnie

natomiast z treścią § 3 ust. 3 ww. umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy

pomieszczenia w swojej siedzibie, przygotowane do wykonywania zleconych czynności

przez osoby wskazane do obsługi prawnej. Przygotowane pomieszczenia będą umeblowane

i będą posiadały łącza teleinformatyczne. Tym samym, sposób fizycznego przekazania przez

Zamawiającego dokumentacji do danej sprawy należy uznać za podstawowy oraz

wynikający z warunków umowy. W tym zakresie zatem, ocena oferty Wykonawcy Kancelaria

Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska jest nieprawidłowa, a punktacja zawyżona.

Odnosząc się do zestawienia punktacji Zamawiającego dot. trzeciego podkryterium,

w którym jako najwyżej oceniona ponownie została oferta Wykonawcy Kancelaria Radców

Prawnych S. i G. sp. partnerska, Odwołujący wskazał, że ocena Zamawiającego stanowi

również ogólnikowe podsumowania elementów zawartych w poprzednich podkryteriach, co

uzasadnia konstatację, że Zamawiający również w odniesieniu do podkryterium „propozycja

rozwiązań usprawniających obsługę prawną” dubluje punkty dla Wykonawcy, którego oferta

została oceniona najwyżej w nin. postępowaniu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający dodatkowo zwrócił

uwagę, iż w zakresie tego podkryterium Wykonawca położył nacisk na ochronę

7

powierzonych danych i stosowany przez siebie system zabezpieczeń. Powyższe działanie

Zamawiającego wydaje się o tyle nieprawidłowe, albowiem z uwagi na zapisy umowy i

przepisy prawa, w tym RODO i Kodeks Etyki Radcy Prawnego, obowiązkiem Wykonawcy

było i jest przestrzeganie przepisów o ochronie danych, w tym danych osobowych. Dlatego

też, rozwiązania Wykonawcy w ramach tego podkryterium, nie powinny być oceniane przez

Zamawiającego przez pryzmat stosowanych systemów zabezpieczeń, ale pod kątem

sposobu organizacji obsługi prawnej. Z kolei, zgodnie z treścią SWZ Koncepcja organizacji

obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji

zamówienia i winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez

Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do

realizacji zamówienia i ich koordynacji. Z treści natomiast, uzasadnienia zestawienia

wszystkich ocenionych ofert wynika, iż Zamawiający głównie oceniał sposób komunikacji,

systemy bezpieczeństwa oraz dostępność do innowacyjnych programów. W żadnej z

przedstawionych przez Wykonawców Koncepcji nie ocenił takich elementów jak sposób

realizacji usługi, organizację pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich

koordynację. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, albowiem pokazuje drugi element

naruszeń Zamawiającego w odniesieniu do oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego

Koncepcji organizacji obsługi prawnej.

Otóż, Zamawiający oceniając najwyżej w ww. podkryterium ofertę Wykonawcy

Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, zminimalizował (umniejszył punktów)

ofercie Odwołującego w tym podkryterium. Powyższe wydaje się wynikać albo

z niezrozumienia treści zapisów SWZ w ramach tego kryterium oceny ofert albo z celowego

działania Zamawiającego.

Na uwagę bowiem zasługuje, iż zgodnie z treścią Koncepcji organizacji obsługi prawnej

Odwołującego, w jej treści przedstawione zostały konkretnie sposoby komunikowania się

Zamawiającym, tj. za pomocą telefonu, faxu, poczty - email, aplikacji Teams, Skype, Webex,

oraz wskazano na formy komunikacji ustne i pisemne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż

stawi się na każde wezwanie Zamawiającego w trakcie świadczenia pracy zdalnej, jeżeli

sytuacja będzie tego wymagać po wcześniejszym powiadomieniu przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, iż będzie realizował przedmiot umowy na podstawie zleceń ustnych,

pisemnych, e-mailowych, telefonicznych lub faksowych. Powyższe ma o tyle istotne

znacznie, albowiem Zamawiający w uzasadnieniu Informacji wyboru oferty najkorzystniejszej

w odniesieniu do oferty Odwołującego stwierdza, iż Koncepcja organizacji obsługi prawnej

Odwołującego w niewielkim stopniu uwzględnia dodatkowe rozwiązania w zakresie

komunikowania się z Zamawiającym. Stanowisko to jest o tyle nieprawidłowe, albowiem

w treści zaproponowanej przez Odwołującego Koncepcji organizacji obsługi prawnej w pkt 1

Odwołujący wprost wskazał, iż obsługę prawną Zamawiającego będzie pełnił poprzez dyżur

8

prawny w siedzibie Zamawiającego od poniedziałku do piątku, w godzinach pracy

Zamawiającego wg ustalonego harmonogramu przekazanego Zamawiającemu po

podpisaniu umowy oraz poza dyżurami, w formie zdalnej obsługi prawnej (konsultacje

telefoniczne i z wykorzystaniem innych środków komunikacji na odległość, tj. za pomocą

aplikacji Webex, Teams spotkań w formie telekonferencii. poczta elektroniczna) oraz skype.

Zatem, gdyby Zamawiający w sposób przejrzysty, rzetelny, prawidłowy

i z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców, pochylił się precyzyjnie nad

Koncepcją organizacji obsługi prawnej Odwołującego, w tym jej treścią w zakresie

podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym”, zapewne nie pominąłby faktu, iż

wskazane przez Odwołującego aplikacje Teams, Webex w swej istocie zawierają szeroki

wachlarz innych podzespołów - sposobów komunikowania się, który zarówno pełni rolę

w porozumiewaniu się, jak i tworzy alerty zabezpieczeń oraz archiwizacji przesyłanych

danych. Tym samym, oferta Odwołującego spełnia oczekiwania Zamawiającego w zakresie

trzech podkryteriów dot. Kryterium oceny ofert: Koncepcji organizacji obsługi prawnej,

podlegającej ocenie i punktacji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż Microsoft

Teams to platforma do komunikacji, która jest połączeniem czatu, wirtualnego miejsca

spotkań i obszaru roboczego. Microsoft Teams wchodzi w skład Office 365. Platforma

Teams służy m.in. do utrzymywania kontaktu ze współpracownikami, prowadzenia z nimi

rozmów na czacie wideokonferencji. Microsoft Teams to również platforma do samodzielnej

lub zespołowej pracy na plikach i koordynowania oraz organizacji pracy zespołu, Microsoft

Teams działa jako aplikacja desktopowa, narzędzie uruchamiane w przeglądarce

internetowej lub na urządzeniu mobilnym za pośrednictwem zainstalowanego klienta

pracującego pod kontrolą systemu Android lub iOS. Microsoft Teams daje członkom zespołu

dostęp do platformy, na której można gromadzić pliki, narzędzia i rozwiązania przydatne w

pracy zespołowej oraz umożliwia bieżącą komunikację na czacie lub rozmowy wideo. Teams

pomaga w codziennym koordynowaniu projektów i zadań, podejmowaniu decyzji wspólnie z

zespołem, pozwala współtworzyć i współpracować jednocześnie w obrębie plików oraz

aktualizować status zadań, do których wszyscy członkowie zespołu mają dostęp. Odwołujący

wskazał, że w aplikacji Teams można przekazywać wiadomości bezpośrednio na czacie,

zamiast pocztą e-mail, wprowadzać zmiany w dokumentach, wyświetlać wzmianki,

udostępniać notatki, strony Internetowe i aplikacje. W zależności od celu zespołu aplikacji

TEAMS można zatem stworzyć zespół tymczasowy, który będzie zajmował się konkretnym

projektem lub zespół stały odpowiadający elementowi struktury firmy czy organizacji - zespół

konkretnego działu w firmie (np. HR) lub zespół pracujący w określonym oddziale organizacji

(np. w biurze w Warszawie). W ramach utworzonego zespołu jego członkowie mogą ze sobą

rozmawiać, dzielić się plikami, notatkami i wspólnie edytować dokumenty. Dobrą praktyką

jest opracowanie struktury kanałów dla zespołu, czyli grup tematycznych w obrębie zespołu.

9

Kanał w Microsoft Teams to wydzielone miejsce w obrębie zespołu poświęcone danemu

tematowi. Kanał może dotyczyć konkretnego projektu, inicjatywy, lokalizacji itd. Kanały

porządkują rozmowy i je archiwizują, materiały i narzędzia przeznaczone do realizacji

tematu/zadania, któremu poświęcony jest kanał.

Z kolei, aplikacja Webex to bogate w funkcje, ale łatwe w użyciu rozwiązanie do

współpracy, które zapewnia łączność między użytkownikami w dowolnym czasie,

w dowolnym miejscu i na dowolnym urządzeniu. Webex łączy rozmowy telefoniczne,

wiadomości, spotkania online, udostępnianie plików, tablice i nie tylko - w aplikacji - dzięki

czemu można usprawnić pracę zespołową i osiągać wspaniałe wyniki szybciej niż

kiedykolwiek dotychczas. Aplikacja ta jest jedną z rozwijających się innowacji

technologicznych oraz coraz bardziej efektywnych rozwiązań dla pracy grupowej.

Współpraca często obejmuje nie tylko użytkowników wewnętrznych, ale także zewnętrznych

partnerów biznesowych. Jest to narzędzie, które łatwo łączą ludzi i umożliwia im

produktywną współpracę. Jednocześnie spełniającą coraz bardziej złożone wymagania

dotyczące bezpieczeństwa i zgodności, które są kluczem do zapewnienia bezpieczeństwa

danych. Platforma Webex z kolei, to bezpieczne miejsce do łączenia się i realizowania

zadań, które pozwala na wykonywanie połączeń telefonicznych, komunikację za pomocą

czatu oraz organizację wideokonferencji w jednej aplikacji. Aplikacja pozwala na tworzenie

bezpiecznych wirtualnych przestrzeni roboczych do wszystkiego, od realizacji

krótkoterminowych zadań po rozwiązywanie długoterminowych projektów. Dzięki tej aplikacji

można przesyłać wiadomości i udostępniać pliki, które z kolei można ulepszyć dzięki

Integracji aplikacji innych firm (np. Microsoft, Google), aby zapewnić płynny przepływ pracy,

zwiększyć produktywność i wydajność swojej firmy zapewniając swoim pracownikom

zaawansowane i przyjazne narzędzie do pracy zarówno w biurze jak i poza nim: czy to w

podróży służbowej czy po prostu pracy zdalnej. Aplikacja Webex zawiera także Usługę Cisco

Webex. Jest to usługa modułowa, którą można w łatwy i szybki sposób skonfigurować

według potrzeb współpracowników, w zależności od sposobu pracy zapisując odpowiednie

ustawienia w panelu Control Hub. Moduły obejmują wiadomości (Webex Teams), połączenia

telefoniczne (Webex Calllng), spotkania online (Webex Meet) i kontrolę urządzeń. W

ujednoliconej aplikacji można włączyć jeden, dwa, trzy lub wszystkie cztery z tych opcji w

zależności od wybranej licencji. Webex Meetings to wirtualne miejsce spotkań, w którym

możesz spotkać się w czasie rzeczywistym za pomocą przeglądarki internetowej, aplikacji na

komputerze, a także na tablecie lub telefonie komórkowym. Daje to jedno spójne

doświadczenie, zapewniając opcje łatwego łączenia się, gdziekolwiek się jest. Usługa Webex

Meetings jest globalnie dostępna, bezpieczna i stworzona z myślą o optymalizacji

przepustowości, zmniejszeniu opóźnień, tak aby każdy uczestnik spotkania miał dobre

wrażenia bez względu na to, gdzie się znajduje. Za pomocą przedmiotowej aplikacji można

10

zorganizować spotkanie lub do niego dołączyć z dowolnego miejsca i dowolnego urządzenia

- komputera stacjonarnego, telefonu komórkowego, przeglądarki internetowej, urządzeń

wideo czy tabletu. Aby wziąć udział w spotkaniu ze współpracownikami, nie trzeba być w

biurze; aby odbyć spotkania biznesowe, nie trzeba tracić czasu na podróże - wystarczy

kliknąć opcję Spotkanie w aplikacji i w kilka sekund ustawić jego szczegóły. W celu

dołączenia do spotkania, na które zostaliśmy zaproszeni wystarczy kliknąć link Dołącz do

spotkania zawarty w zaproszeniu na spotkanie. W przypadku braku dostępu do Internetu,

można dołączyć do spotkania „głosowo” łącząc się pod numer telefonu również zawarty w

zaproszeniu. W czasie spotkania za pomocą aplikacji Webex można uczestnikom

udostępniać pojedyncze pliki. Może to być na przykład dokument lub plik wideo

przechowywany na komputerze, Maksymalny rozmiar udostępnianego pliku w czasie sesji to

2GB. Na spotkanie w aplikacji Webex można również zaprosić osoby, które nie mają konta

Webex ani licencji usługi Webex. Do spotkania użytkownik zewnętrzny może dołączyć

w bardzo prosty sposób - nie trzeba pobierać żadnych plików ani instalować wtyczek.

Wystarczy kliknąć przycisk Dołącz w zaproszeniu na spotkanie, które zostanie wysłane

w wiadomości email i które przekieruje osobę zaproszoną na stronę spotkania. Na stronie tej

należy wprowadzić swoje imię i nazwisko oraz adres e-mail, a następnie wybrać opcję

Dołącz do spotkania. W Webex Meet istnieje możliwość nagrywania spotkań. Nagrania

mogą być zapisywane w chmurze (firmowej witrynie Webex) lub lokalnie na komputerze.

Pliki z zarejestrowanymi spotkankami można wysłać osobom, które nie mogły w nich

uczestniczyć lub które chciałyby powrócić do omawianych zagadnień. Cisco Webex od

początku oferuje szyfrowanie end-to-end i wciąż rozwija funkcje bezpieczeństwa, pozwalając

działom IT na zapewnienie pracownikom najwyższego możliwego poziomu cyberochrony.

Najnowszym przykładem jest objęcie Webex Meetings szyfrowaniem AES-256-GCM. AES-

256-GCM to najlepszy dostępny szyfr, który zapewnia zwiększoną ochronę danych spotkań i

odporność na cyberataki. Dodatkowo administratorzy mają wysoki poziom kontroli nad

kontami użytkowników i bezpieczeństwem oraz mogą aktywować funkcje, takie jak

uwierzytelnianie wieloskładnikowe i obowiązkowe zmiany hasła. W ramach spotkań wszyscy

organizatorzy mogą ustawić hasło i wymagać uwierzytelnienia uczestników przed

dołączeniem. Webex Teams bazuje przede wszystkim na wymianie wiadomości

błyskawicznych. W obszarze Webex można prowadzić rozmowy 1:1 oraz rozmowy grupowe.

Każde okno czatu posiada karty - domyślnymi są Wiadomości, Profil z informacjami nt.

osoby, z którą rozmawiamy, Zawartość, gdzie przechowywane są np. pliki przekazane przez

uczestników konwersacji, Harmonogram na tej karcie można zaplanować spotkanie online.

Dodatkowo, uczestnicy czatu mogą szybko go przekszz Zamawiającym” Zamawiający za

lepszą ofertę w tym zakresie uznał ofertę Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska,

uzasadniając to faktem, iż cyt. „(..,) Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji

zapewnione dzięki zastosowaniu nowoczesnych rozwiązań technicznych. Ponadto

zaoferowano rozwiązania ułatwiające komunikację, w tym pozwalające na udostępnianie

Zamawiającemu dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu

zleconych spraw, a także sposób dostarczania/odbierania kluczowych dokumentów

niewskazany w pozostałych koncepcjach”.

Mając zatem powyższe na uwadze, nie można uznać za prawidłową dokonaną przez

Zamawiającego czynność badania i oceny oferty Odwołującego w tym zakresie,

a w konsekwencji ustaloną w tym i innych podkryteriach punktację. Gdyby Zamawiający

w sposób rzetelny i z zachowaniem zasady równej konkurencji dokonał oceny ofert, przyznał

by Odwołującemu większą liczbę punktów w podkryterium „sposoby komunikacji

z Zamawiającym” oraz w podkryterium „dostępność do dokumentów danej sprawy”.

Odwołujący wskazał, iż w podkryterium „sposób komunikacji z Zamawiającym” Zamawiający

w całości pominął takie elementy oceny tego podkryterium jak szybkość i skuteczność

zaproponowanych metod, a skupił się tylko i wyłącznie na ich ilości. Powyższe ma o tyle

istotne znaczenie, albowiem zaproponowane przez Odwołującego metody w równoważnym

stopniu zapewniają możliwie najszybszy i najskuteczniejszy sposób komunikacji na

odległość dostępny aktualnie na rynku.

Ponadto, uzasadnioną w tym miejscu wydaje się wątpliwość, jak kształtowała się

rzeczywista punktacja Zamawiającego w tym podkryterium skoro Zamawiający, w sposób

sprzeczny z treścią pkt 2.2 SWZ, ocenił tylko i wyłącznie lość sposobów komunikacji, bez

odniesienia ich do elementów szybkości i skuteczności zaproponowanych metod kontaktu,

i przyznał Odwołującemu łącznie 1 pkt za - jak twierdzi - 3 sposoby komunikacji.

Z kolei, Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska zaoferował

w swojej ofercie, jak przyjął Zamawiający, najwięcej sposobów komunikacji. Idąc tym tokiem

rozumowania Zamawiającego, z matematycznego wyliczenia wydaje się wynikać, iż ww.

Wykonawca zaproponował 15 metod komunikacji z Zamawiającym. Powyższe

w ocenie Odwołującego budzi wątpliwości, abstrahując już od aktualnego rozwoju techniki

i informatyzacji. Odwołujący podniósł, iż przy ocenie oferty Odwołującego Zamawiający,

w ramach podkryterium „DOSTĘPNOSC DO DOKUMENTÓW PROWADZONEJ SPRAWY”,

nie uwzględnił sposobu udostępniania dokumentów wynikającego z zastosowania przez

Odwołującego aplikacji Teams, Webex etc. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący w treści

Koncepcji organizacji obsługi prawnej zobowiązał się do przekazywania pełnej informacji

o stanie wykonania obowiązków wynikających z Umowy, w zakresie i w formie oraz w

terminie ustalonym przez Zamawiającego oraz o stanie spraw, o zaistniałych lub przyszłych

zdarzeniach dotyczących prowadzonych spraw, a także o wykonywanych pracach objętych

Umową i czynnościach planowanych przez Wykonawcę w ramach świadczenia usług. Wraz

z informacjami w tym zakresie Odwołujący zobowiązał się do przedstawiania

Zamawiającemu rekomendacji lub propozycji działań.

Powyższy zapis zamieszczony w Koncepcji organizacji obsługi prawnej dotyczył

dostępności do dokumentów prowadzonej sprawy, min. ich archiwizowania, tyle że ich forma

i termin został uzależniony od propozycji Zamawiającego. Powyższe, w zakresie

archiwizowania dokumentacji prowadzonej sprawy świadczy o elastycznym podejściu

Wykonawcy, które miało podlegać uzgodnieniu z Zamawiającym bez potrzeby narzucenia

wprost rozwiązania. Zasadniczym bowiem, zbiorem dokumentów każdej kancelarii są akta

spraw klientów kancelarii. Kancelarie przy ich przechowywaniu winni przestrzegać przepisów

różnych ustaw zobowiązujących do chronienia informacji. Jedną z nich jest ustawa z dnia 29

sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, tj. z dnia 17 czerwca 2002 r., Dz,U. z 2002 r.,

Nr 101, poz. 926 z późn. zm., inną chociażby ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z

późn zm., która mówi o tajemnicy przedsiębiorstwa. Generalne zasady wynikają zaś

Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, nakazującego ochronę tajemnicy zawodowej.

Wskazał, że Odwołujący w swojej Koncepcji, uzależnił dostępność do wszelkiej

dokumentacji prowadzonych przez niego spraw przede wszystkim od zgody Zamawiającego,

której forma i termin miały podlegać uzgodnieniu po wyborze Wykonawcy, w poszanowaniu

przede wszystkim zapisów RODO oraz powszechnie obowiązujących przepisów

o administrowaniu danych osobowych. Z analizy uzasadnienia rozstrzygnięcia

przedmiotowego postępowania wynika natomiast, iż Zamawiający również i w tym zakresie

nie pochylił się nad Koncepcją organizacji obsługi prawnej przedstawionej przez

Odwołującego oraz przyznał mu tylko 1 pkt za „możliwość szybkiego przekazania dokumentu

w formie skanu”. W tym zakresie, gdyby analiza i ocena ofert została dokonana prawidłowo,

Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu większą liczbę punktów, a nawet

maksymalną liczbę punktów przewidzianą w tym podkryterium. Istotnym przy tym jest,

Koncepcja organizacji obsługi prawnej załączona do oferty Odwołującego powinna być

analizowana całościowo z uwzględnieniem wszystkich zawartych w niej rozwiązań, czego

wydaje się w ogóle nie uczynił Zamawiający.

Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do oferty Wykonawcy Kancelarii Radców

Prawnych S. i G. sp. partnerska w podkryterium Sposób przekazywania dokumentów

Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów, a to 5. Nie znając treści ww. Koncepcji

trudno z tym polemizować, nie mniej jednak na uwagę zasługuje, iż rozwiązania

przedstawione przez Odwołującego w jego Koncepcji również uwzględniają możliwości

dostępu do akt sprawy zarówno w formie tradycyjnej, co wynika z warunków umowy, jak

formy elektronicznej. Tym samym, Zamawiający wydaje się faworyzować Wykonawcę,

13

którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, przyznając mu za podstawową formę

dostępności dokumentów dodatkowe punkty. Odwołujący podniósł, iż przy analizie i ocenie

ofert, w tym przy cenie oferty Odwołującego, Zamawiający w ogóle nie ocenił takich

elementów Koncepcji, jak zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również

sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji.

Powyższe elementy, od elementów ocenianych przez Zamawiającego

w poszczególnych Koncepcjach, stanowią istotę organizacji obsługi prawnej Zamawiającego.

W Koncepcji organizacji obsługi prawnej Odwołującego pojawiają się bowiem, rozwiązania

związane z raportowaniem i sprawozdawczością z czynności obejmujących obsługę prawną

Zamawiającego (zob. np. pkt 10 i 12), możliwością skierowania do wykonania zamówienia

podwykonawców czy zapisy na wypadek nieobecności któregokolwiek z członków zespołu,

czego Zamawiający w ogóle nie ocenił oraz nie wziął pod uwagę.

Mając zatem, powyższe na względzie, trudno uznać czynności Zamawiającego

polegające na badaniu i oceny ofert za prawidłowe oraz przejrzyste, a przekazane przez

Zamawiającego uzasadnienie o wyborze oferty najkorzystniejszej za weryfikowalne

w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jakim jest „Koncepcja organizacji obsługi

prawnej”.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż

naruszenia ww. przepisów upatruje w zaniechaniu przekazania mu prawidłowego

uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty

w zakresie kryterium pozacenowego Koncepcja organizacji obsługi prawnej, do czego

Zamawiający jest zobowiązany na gruncie ww. przepisu, co miało istotny wpływ na wynik

postępowania, a które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie przedstawił

bowiem, rzetelnego i dającego się zweryfikować uzasadnienia opisowego w zakresie oceny

ofert w ww. kryterium, czym uniemożliwił wykonawcom poznanie faktycznych przyczyn, dla

których opis proponowanych rozwiązań zawartych w Koncepcji organizacji obsługi prawnej

został oceniony na takim, a nie innym poziomie. Zgodnie bowiem, z lakoniczną oceną

Zamawiającego wskazaną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, koncepcja Odwołującego,

w podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” uwzględnia jedynie

w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania (komunikatory typu Teams, Skype, Webex)

w zakresie komunikowania się z Zamawiającym, zaś w podkryterium „dostępność do

dokumentów prowadzonej sprawy” koncepcja ta uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe

rozwiązania, tj. możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu. Natomiast

w podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” poinformowano, że

zaproponowana koncepcja opisuje zakres zadań, jakie będą wykonywane przez

Wykonawcę. Stwierdzono, że koncepcja ta stanowi kompilację wymogów Zamawiającego

14

opisanych w SWZ oraz zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu miesięcznych

raportów świadczonych usług: rejestr prowadzonych spraw (załatwionych I w toku),

sporządzonych opinii prawnych i innych opracowań pisemnych), raport prowadzonych spraw

sądowych, zestawienie wyjazdów służbowych oraz informacja o stanie wykonania

obowiązków wynikających z umowy. Treść złożonego dokumentu nie zawiera pomysłu

własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne.

Z kolei w uzasadnieniu rozstrzygnięcia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

w odniesieniu do oceny oferty wybranego wykonawcy w niniejszym postępowaniu

Zamawiający przy ocenie oferty w kryterium Koncepcja organizacji obsługi prawnej również

posługuje się lakonicznymi i nieostrymi sformułowaniami typu „Zaproponowana propozycja

zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji. Uwzględnia ona najwięcej sposobów

komunikacji z Zamawiającym. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji

z Zamawiającym zaoferowano rozwiązania pozwalające na udostępnienie dokumentacji oraz

dające możliwość bieżącego monitowania statusu spraw, a także dostarczania, odbierania

kluczowych dokumentów”.

Odwołujący podkreślał, że w uzasadnieniu Zamawiający nie dokonał żadnego

rozbicia punktacji na poszczególne elementy w poszczególnych podkryteriach, które

wynikały z treści zapisów pkt 2.2 SWZ, a tylko i wyłącznie lakonicznie i oględnie uzasadnił

przyznaną ilość punktów w danym podkryterium każdemu z Wykonawców. Z

przedstawionego powyżej opisu oceny oferty Odwołującego zawartego w uzasadnieniu

Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, trudno doszukać się argumentacji, która

prowadziła do negatywnej oceny jego oferty i przyznanej mu ilości punktów. Powyższe

poddaje w wątpliwość nie tylko badanie i ocenę oferty Odwołującego, która wydaje się

bardzo subiektywna, ale także całość uzasadnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej

Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska oraz czyni nieczytelnym i

niespełniającym wymagań ustawowych, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp.

Powyższe niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców i przejrzystości, wyrażonym w art. 16 ustawy Pzp.

W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący

wskazał, że analiza decyzji Zamawiającego odnośnie nieodtajniania Koncepcji organizacji

obsługi prawnej złożonej przez Wykonawcę prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający

w sposób nieprawidłowy ocenił skuteczność zastrzeżenia tego, czym naruszył przepisy

art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. Oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia Koncepcji organizacji

obsługi prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdzić należy, że Wykonawca w sposób

nieuprawniony dokonał zastrzeżenia tego dokumentu jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca bowiem, w żadnym miejscu nie wykazał nie tylko wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że ujawnienie

15

informacji narazi go na szkodę. Wykonawca w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia tylko

i wyłącznie wskazał, iż stosuje metody ograniczające dostęp do informacji objętych treścią

zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentu, natomiast nie przedstawił w tym

zakresie jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby skuteczność dokonanego

zastrzeżenia. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO

z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 720/21, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2019 r. sygn.

akt: KIO 367/19, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2440/19.

Mając zatem, powyższe na względzie, trudno zgodzić się ze stanowiskiem

Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, aby dokonane przez nich

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Koncepcji organizacji obsługi

prawnej było skuteczne. Wykonawca ten bowiem, nie udowodnił, iż dostęp do zastrzeżonych

informacji ma ograniczony krąg osób, a w konsekwencji, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Do niezaaprobowania wydaje się również stanowisko Zamawiającego,

który nie dokonał odtajnienia tego dokumentu na skutek nieprawidłowej weryfikacji

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, jak również

w konsekwencji utajnił badanie i ocenę oferty tego Wykonawcy w zakresie pozacenowego

kryterium oceny ofert - Koncepcja organizacji obsługi prawnej.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku

posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika Zamawiający oświadczył, że

uwzględnia zarzut zawarty w punkcie II.4 petitum odwołania. W pozostałym zakresie

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron wobec uwzględnienia

przez Zamawiającego zarzutu, o którym mowa w punkcie II.4 petitum odwołania oświadczył,

że wnosi sprzeciw. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 13 lutego

2022 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek

Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ustawy Pzp

jako spóźnionego. Zdaniem Przystępującego u podstaw jego sformułowania leżą

„niejednoznaczne, niezrozumiałe lub naruszające konkurencję” postanowienia SWZ. Skład

orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy zarzut postawiony w związku

z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie stanowi (spóźnionego) zarzutu

odwołania wobec postanowień SWZ. Nie dotyczy opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym

postępowaniu, ale dokonania nieprawidłowej, niezgodnej z SWZ i subiektywnej oceny oferty

Odwołującego i Przystępującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi

prawnej”.

W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia

odwołania w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.4 petitum odwołania dotyczącego

zaniechania odtajnienia „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożonej przez

Przystępującego z uwagi na jego spóźniony charakter. Izba nie podzieliła stanowiska

Zamawiającego, który podnosił, że pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. poinformował

Odwołującego, że ww. dokument złożony przez Przystępującego został skutecznie objęty

tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający zakończył już proces badania uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy. Wobec powyższego w opinii Zamawiającego termin na zaskarżenie

zaniechania udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego przez Przystępującego dokumentu

winien biec od 5 stycznia 2022 r.

Odnosząc się do zgłoszonego wniosku Izba wskazuje, iż z treści pisma z dnia

5 stycznia 2022 r. nie wynika, że Zamawiający zakończył już proces badania zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, uznając, iż dokument „Koncepcja organizacji

obsługi prawnej” został prawidłowo objęty stosownym zastrzeżeniem. Z rzeczonego pisma

wynika tylko tyle, że Zamawiający poinformował Odwołującego, że ww. dokument nie

zostanie udostępniony z uwagi na objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy,

że ustawodawca nie uregulował w ustawie Pzp konkretnego momentu w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający powinien zakończyć

weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu na dokonanie tej

czynności. Mając jednak na uwadze treść art. 74 ustawy Pzp stwierdzić należy, że zasadą

jest, iż o zaniechaniu zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić w sposób pewny od momentu wyboru oferty

najkorzystniejszej. Tym samym jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający nie poinformował wykonawców o zakończeniu badania skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i o wynikach tego badania, wszak przepisy ustawy

Pzp nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku, to termin na wniesienie odwołania

od zaniechania zamawiającego w tym zakresie należy liczyć od momentu wyboru oferty

17

najkorzystniejszej. Dodać również należy, iż czynności zamawiającego podejmowane

w postępowaniu o udzielenie zamówienia winny mieć charakter przejrzysty, pozbawiony

sfery przypuszczeń, tak aby wykonawca po zapoznaniu się ze stanowiskiem zamawiającego

mógł jednoznacznie odkodować stanowisko zamawiającego i podjąć decyzję w przedmiocie

ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego wniosek

Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu nie mógł zostać

uwzględniony.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Kancelaria

Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska siedzibą w Kielcach [dalej „Przystępujący”]

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 7 lutego 2022 r. po

stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego oraz Odwołującego, a także

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2022 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14

lutego 2022 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:

1. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pt. Miało być taniej, a wybrano

najdroższą ofertę obsługi prawnej ratusza. Są spore wątpliwości;

2. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pt. Kielce wybrały najdroższą ofertę.

Zwycięska koncepcja jest jednak tajna;

3. pismo Prezydenta Miasta Kielce z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z załącznikiem;

4. wydruki ze stron internetowych dotyczące programu Micfosoft Teams oraz Webex Cisco.

Izba oddaliła ww. dowody złożone przez Odwołującego uznając je za nieprzydatne do

rozpoznania niniejszej sprawy. Z kolei złożone przez Odwołującego tabelaryczne

zestawienie oceny oferty Odwołującego i Przystępującego Izba uznała za stanowisko własne

Odwołującego podlegające ocenie w ramach zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem XXIV SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była „Koncepcja

organizacji obsługi prawnej” - 30 pkt.

W ramach ww. kryterium, ocenie będzie podlegać koncepcja organizacji obsługi

prawnej, załączona przez Wykonawcę do formularza oferty. Koncepcja organizacji obsługi

prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia.

Koncepcja winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego,

jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia

i ich koordynacji. W ramach kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” ocena ofert

będzie dokonywana na podstawie następujących podkryteriów:

1) sposób komunikowania się z Zamawiającym,

2) dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy,

3) propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną.

W ramach podkryterium - „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Wykonawcy

zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 5. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez

zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę sposobów komunikacji z Zamawiającym,

innych niż forma telefoniczna, mailowa oraz kontakt osobisty, z propozycjami innych

Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie

przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej

propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium.

Zamawiający podczas oceny ofert będzie brał pod uwagę wskazane przez Wykonawcę

dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym oraz szybkość i skuteczność

zaproponowanych metod. Wykonawcy, który przedstawi propozycję sposobu komunikacji z

Zamawiającym najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 5 pkt. Natomiast

Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję

nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt.

W ramach podkryterium - „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy”

Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 5. Przydział punktów zostanie

dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę propozycji

z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie

możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena

kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane

podkryterium. Zamawiający podczas oceny ofert będzie brał pod uwagę sposób dostępu

Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę, w tym także

szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy.

19

Wykonawcy, który przedstawi propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną

najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 5 pkt. Natomiast Wykonawca,

który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego

podkryterium otrzyma 0 pkt.

W ramach podkryterium - „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną”

Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 20. Przydział punktów zostanie

dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę propozycji

z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie

możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena

kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane

podkryterium. Wykonawcy, który przedstawi propozycję rozwiązań usprawniających obsługę

prawną najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 20 pkt. Natomiast

Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję

nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt.

W kryterium - „koncepcja organizacji obsługi prawnej” Wykonawca może uzyskać

maksymalnie 30 pkt, z zastrzeżeniem że ich liczba będzie odpowiadać sumie punktów jakie

oferta uzyska w każdym ww. podkryteriów.

Niezłożenie przez Wykonawcę „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” nie będzie

stanowić podstawy odrzucenia oferty, ale w takim przypadku oferta w kryterium, oceny ofert,

o którym mowa w pkt 2.2. otrzyma 0 pkt i Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje

przedmiot zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ i wzorze umowy.

W dniu 24 stycznia 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy

Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach, która

otrzymała łącznie 62,64 pkt, w tym w kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 30

pkt (max). Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego, która

otrzymała łącznie 60 pkt, w tym w kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 7 pkt.

Oferta Odwołującego w podkryterium nr 1 kryterium „Koncepcja organizacji obsługi

prawnej” otrzymała 1 punkt. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że

„Zaproponowana koncepcja uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania

(komunikatory typu Teams, Skype, Webex) w zakresie komunikowania się z Zamawiającym.”

W podkryterium nr 2 oferta Odwołującego otrzymała 1 punkt. W uzasadnieniu ww.

decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja uwzględnia w niewielkim stopniu

dodatkowe rozwiązania, tj. możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu.”

Z kolei w podkryterium nr 3 oferta Odwołującego otrzymała 5 punktów.

W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja opisuje

zakres zadań, jakie będą wykonywane przez Wykonawcę. Stanowi kompilację wymogów

Zamawiającego opisanych w SWZ oraz zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu

20

miesięcznych raportów świadczonych usług: rejestr prowadzonych spraw (załatwionych

i w toku), sporządzonych opinii prawnych i innych opracowań pisemnych), raport

prowadzonych spraw sądowych, zestawienie wyjazdów służbowych oraz informacja o stanie

wykonania obowiązków wynikających z umowy. Treść złożonego dokumentu nie zawiera

pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne.”

Oferta Przystępującego w podkryterium nr 1 ww. kryterium otrzymała 5 punktów.

W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja zawiera

najlepszą propozycję sposobu komunikacji z Zamawiającym. Uwzględnia ona najwięcej

dodatkowych rozwiązań w zakresie komunikacji z Zamawiającym, a nieuwzględnionych

przez pozostałych Wykonawców. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji

zapewnione dzięki zastosowaniu nowoczesnych rozwiązań technicznych. Ponadto

zaoferowano rozwiązania ułatwiające komunikację, w tym pozwalające na udostępnianie

Zamawiającemu dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu

zleconych spraw, a także sposób dostarczania/odbierania kluczowych dokumentów

niewskazany w pozostałych koncepcjach.”

W zakresie podkryterium nr 2 oferta Przystępującego otrzymała 5 punktów.

W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja oferuje

najlepszą propozycję w zakresie dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy

prowadzonej przez Wykonawcę i zawiera najwięcej dodatkowych rozwiązań, w tym

propozycje dla dostępu online i fizycznego, gwarantujących szybkość realizowanego dostępu

i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. Zaoferowano stały i realizowany

na wiele sposobów dostęp do wszystkich dokumentów przekazanych Wykonawcy w związku

z realizacją zleconych zadań, jak i do dokumentów wytworzonych przez Wykonawcę.

Dotyczy to zarówno dokumentów archiwalnych, jak i bieżących, niezależnie od ich formy

(tradycyjna lub elektroniczna).”

W podkryterium nr 3 oferta Przystępującego otrzymała 20 punktów. W uzasadnieniu

ww. decyzji Zamawiający wskazał, że „Zaproponowana koncepcja przedstawia najlepszą

propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną. Wykonawca zapewnia pracę

bezpośrednio na przekazanych dokumentach, z wykorzystaniem odpowiednich narzędzi.

Koncepcja zawiera również opis rozwiązań usprawniających obsługę prawną, w tym

zastosowanie systemu zarządzania przepływem pracy i dokumentów. Dokument przewiduje

i opisuje, w jaki sposób Zamawiający będzie informowany o stanie wszystkich zleconych

spraw, przewiduje możliwość generowania danych zawierających informacje o bieżącej

sprawozdawczości. Ponadto przewidziano możliwość przeprowadzania okresowej ewaluacji

sposobu świadczonych usług, w celu dalszej pracy nad optymalizacją sposobu wykonywania

zleconych zadań. Bardzo dużą wagę koncepcja przykłada do zagadnień związanych

z bezpieczeństwem powierzonych danych, w tym danych osobowych. Opisane są narzędzie,

21

kanały komunikacji, sposoby przechowywania dokumentacji i jej przesyłania, sposoby

zabezpieczeń. Dokładnie opisane są również narzędzia informatyczne, które pozwolą na

efektywną i wydajna pracę nad dokumentami. Koncepcja w bardzo szerokim zakresie

zakłada wykorzystanie nowoczesnych rozwiązań IT, ze wskazaniem konkretnych programów

oraz realnych rozwiązań. Zawiera opis założeń, które Wykonawca przyjmuje, jako główne

cele koncepcji, a następnie rozwija szczegółowo opis konkretnych rozwiązań, narzędzi

i działań, które mają doprowadzić do realizacji założonych celów. Koncepcja wskazuje

konkretne funkcjonalności i logicznie wiąże ich zastosowanie w celu spełnienia konkretnych

potrzeb Zamawiającego.”

Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożoną wraz z ofertą

„Koncepcję organizacji obsługi prawnej”. Wykonawca wraz z ofertą złożył uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 3 stycznia 2022 r. bez załączników).

Izba zważyła, co następuje:

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez

przekazanie Wykonawcom niespełniającego wymagań ustawowych uzasadnienia

faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie kryterium

pozacenowego „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz poszczególnych podkryteriach,

co miało istotny wpływ na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej

oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty,

o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego

ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,

jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także

punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Przedmiotem sporu było zaniechanie przedstawienia wykonawcom prawidłowego

uzasadnienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu w zakresie

kryterium pozacenowego dotyczącego „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”.

Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek

przedstawienia w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz informacji

22

o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również

stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Przedstawione przez zamawiającego

uzasadnienie powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji

zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do

wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Celem powyższej regulacji jest

to, aby w każdym przypadku wykonawcy mieli możliwość prześledzenia procesu

decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieli na jakiej podstawie ich własna oferta, ale też

oferta konkurencji, została oceniona w dany sposób. Powyższe jest tym bardziej istotne

w sytuacji gdy ocena oferty dokonywana jest w kryterium pozacenowym, co miało miejsce

w niniejszym przypadku, które siłą rzeczy zawiera pewne elementy uznaniowości.

O podstawach takiej, a nie innej oceny, wykonawcy powinni zostać zatem należycie

powiadomieni, a już zwłaszcza w przypadku, gdy ich koncepcja nie uzyskała maksymalnej

liczby punktów. Wszystkie informacje o podstawach czynności zamawiającego Odwołujący

powinien uzyskać z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Sytuacja, w której

wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego

oferty, niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców i przejrzystości, wyrażonym wustawy Pzp (por. wyrok KIO 11 maja

2021 r. sygn. akt: KIO 863/21). Słusznie zatem argumentował Odwołujący, iż to na

podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje

decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty

sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,

iż lektura zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie uzasadnienia

dotyczącego punktacji przyznanej ofercie Odwołującego i Przystępującego w kryterium

pozacenowym dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” uchybiała przepisom

ustawy Pzp oraz postanowieniom specyfikacji (rozdział XXIV pkt 2.2). W ocenie Izby

Zamawiający nie przedstawił rzetelnego i dającego się zweryfikować uzasadnienia

opisowego w zakresie oceny ofert w ww. kryterium, czym uniemożliwił wykonawcom

poznanie faktycznych przyczyn, dla których opis rozwiązań proponowanych przez

wykonawców w poszczególnych podkryteriach ww. kryterium został oceniony na danym

poziomie. Rację miał Odwołujący, iż uzasadnienie faktyczne w zakresie przyznanej

Wykonawcy punktacji w kryterium dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” było

ogólne i sporządzone z naruszeniem reguł wynikających z treści specyfikacji. Dostrzec

należy, że uzasadnienie faktyczne punktacji przyznanej Odwołującemu w podkryterium

„sposób komunikowania się z Zamawiającym” oraz „dostępność do dokumentów

prowadzonej sprawy” ograniczało się do jednego ogólnego zdania. Jakkolwiek sporządzony

przez Odwołującego opis koncepcji w zakresie ww. podkryteriów nie był szeroki, to jednak

23

Zamawiający przyznając ofercie Odwołującego w tym zakresie po 1 pkt. powinien swoją

decyzję uzasadnić, w szczególności wytłumaczyć opisowo jakie okoliczności przełożyły się

na ocenę Zamawiającego z uwzględnieniem wytycznych wynikających z treści SWZ.

Wskazane przez wykonawców sposoby komunikacji z zamawiającym oraz sposoby

dostępności do dokumentów powinny zostać ocenione odpowiednio pod kątem

skuteczności, szybkości czy też możliwości bieżącego monitorowania sprawy, a

Zamawiający winien uzasadnić dlaczego propozycje przedstawione przez danego

wykonawcę lepiej lub gorzej realizują dane podkryterium. Lakonicznie Zamawiający

uzasadnił również ocenę oferty Odwołującego w podkryterium „propozycja rozwiązań

usprawniających obsługę prawną” ograniczając się w istocie do stwierdzenia, że zakres

zadań realizowanych przez Odwołującego sprowadza się do powielenia zapisów specyfikacji

i nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował

obowiązki umowne oraz że koncepcja Odwołującego zawiera rozwiązania polegające na

przekazywaniu miesięcznych raportów świadczonych usług, sprawozdań itd. Zdaniem składu

orzekającego tak przedstawione uzasadnienie faktyczne w zakresie przyznanej punktacji w

omawianym podkryterium uniemożliwia Wykonawcy polemikę z Zamawiającym co do liczby

otrzymanych punktów. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający odniósł się do

poszczególnych punktów koncepcji Odwołującego przedstawiając stosowne uzasadnienie i

zestawiając koncepcję Odwołującego z zapisami specyfikacji, które winno zostać

zakomunikowane wykonawcy w decyzji o wyborze oferty.

W ocenie Izby również dokonane przez Zamawiającego uzasadnienie dotyczące

punktacji przyznanej ofercie Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym

„Koncepcji organizacji obsługi prawnej” uchybiało przepisom ustawy Pzp oraz

postanowieniom specyfikacji (rozdział XXIV pkt 2.2). Jakkolwiek w przypadku oferty

Przystępującego sporządzone uzasadnienie faktyczne było obszerniejsze niż w przypadku

oferty Odwołującego, to jego analiza nie zawiera odniesienia do elementów, które

Zamawiający winien brać pod uwagę przy ocenie ofert jak postanowiono w SWZ,

w szczególności takich jak szybkość, skuteczność środków komunikacji, szybkość dostępu

do dokumentacji i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy, co z kolei

przekłada się na niepewność wykonawców w zakresie elementów ocenianych i

wpływających na punktację, zwłaszcza że Zamawiający winien ocenić złożone oferty

poprzez ich zestawienie.

Ponadto wskazać należy, iż z zapisów specyfikacji wynikało, że koncepcja organizacji

obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji

zamówienia oraz co najmniej uwzględniać zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego,

jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia

i ich koordynacji. Z kolei z uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego nie wynika, czy

24

ww. elementy były brane przez Zamawiającego w ramach oceny ofert, czy przekładały się na

wskazane przez wykonawców modele organizacji obsługi prawnej.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby ww. zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

Tym samym Zamawiający powinien dokonać unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzyć czynność oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie

omawianego kryterium pozacenowego i poinformować wykonawców o wynikach tej oceny

podając pełne i rzeczowe uzasadnienie faktyczne dotyczące punktacji przyznanej ofertom

z uwzględnieniem wytycznych określonych w SWZ.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) oraz art. 16

ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że dokument w postaci „Koncepcji

organizacji obsługi prawnej” złożony w postępowaniu przez wykonawcę Kancelarię Radców

Prawnych S. i G. sp. partnerska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania

zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie

(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.

z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei

obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej

analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku

KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym

w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę

sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale

stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,

w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych

informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie

ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,

sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje

spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany

jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku

łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych

informacji w poufności.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,

że rację miał Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu

wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek

określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentu ocenianego w kryterium pozacenowym miało

charakter ogólny, gołosłowny, nie poparty żadnymi dowodami.

Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie

złożonej przez Przystępującego koncepcji potwierdza, że Wykonawca nie wykazał, jakie

działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Odnośnie

powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia

Przystępujący podał w szczególności, że „Informacje przez nas zastrzeżone, (...) zostały

wytworzone indywidualnie dla potrzeb postępowania przetargowego i nigdy nie były

ujawniane do wiadomości publicznej. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i

dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których informacje te dotyczą.

Informacje te nie są udostępnione w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach,

26

system informatyczny, w którym są przechowywane został należycie zabezpieczony, a fakt

ochrony zakomunikowano osobom biorącym udział w sporządzeniu oferty. Stosujemy

rozwiązania systemowe zabezpieczające polegające m.in. na: odpowiedniej organizacji

pracy, zawieraniu z pracownikami lub osobami współpracującymi umów o zakazie

konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych,

wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników

informacji, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują

również ich pracowników i osoby z nimi współpracujące. ”

Izba stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów,

w tym w szczególności stosowanych klauzul o zachowaniu poufności czy umów o zakazie

konkurencji. Wskazać należy, iż samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim gronie osób, który

ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla

skutecznego wykazania przesłanki poufności. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać,

że Przystępujący opisał i wykazał metody czy podejmowane przez niego środki w celu

zachowania określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechanie Przystępującego

uniemożliwiło ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są rzeczywiście

podejmowane oraz czy mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania

zastrzeżonych informacji w poufności.

Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie

wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w „Koncepcji organizacji

obsługi prawnej” mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka „posiadający

wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji

technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana

informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona

przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że

pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób

pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej

(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania

organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która

zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do

przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz

sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości

może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść

w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest

również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać

tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się

wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby

konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia

5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).

Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie wartości

gospodarczej zastrzeżonych danych Przystępujący wskazał, iż „Koncepcja wykonania usługi

została przygotowana w sposób zindywidualizowany, dostosowany do potrzeb i wymagań

jakie Zamawiający określił w SWZ, jednak z zastrzeżeniem, że została ona sporządzona bez

narzucania gotowych rozwiązań z SWZ. W koncepcji stwierdzamy, że koncepcja wykonania

usługi jest autorską koncepcją Wykonawcy, ma ona charakter unikatowy, niepowtarzalny,

jest ona elementem konkurencyjności Wykonawcy, została opracowana dzięki wieloletniej

praktyce oraz doświadczeniu, będącym istotnym elementem wartości firmy, a zatem stanowi

ona niepodważalną wartość o charakterze majątkowym, jak również w ujęciu niematerialnym

i prawnym. Bez wątpienia są to informacje, które posiadają wartość gospodarczą, gdyż

stanowią one wiedzę, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot,

w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych, co uzasadnia wyłączenie ich jawności. (...)

Zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu

zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają informacje, które

mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony”.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że uzasadnienie przesłanki referującej

do wartości gospodarczej zastrzeżonej przez Przystępującego koncepcji jest na tyle ogólne,

że mogłoby znaleźć zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa koncepcja stanowi wartość gospodarczą, a jej ujawnienie może posłużyć

innym wykonawcom w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych oraz narazi Wykonawcę na

szkodę. Wykonawca nie wyjaśnił jednak szerzej w jaki sposób ujawnienie przyjętego

sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego mogłoby wpłynąć

niekorzystnie na sytuację Wykonawcy na rynku. Innymi słowy, Przystępujący nie omówił

w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia

zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji, wykreowanych w związku

z przedmiotowym postępowaniem. Samo stwierdzenie, że ujawnienie złożonej koncepcji

może posłużyć w przyszłości innym wykonawcom w celu osiągnięcia korzyści gospodarczej,

nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej.

Przystępujący nie wyjaśnił także w sposób rzeczowy w czym upatruje szkody jaką

wykonawca mógłby ponieść w razie, gdyby zastrzeżona informacja została upowszechniona

szerszemu gronu podmiotów. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,

w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami

zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość

gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości

posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania.

Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił, które elementy złożonej koncepcji

mają unikatowy i niepowtarzalny charakter oraz w jaki sposób wpływają one na działalność

przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym.

Podsumowując stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał w sposób

przekonywujący i rzeczowy, że złożona wraz z ofertą „Koncepcja organizacji obsługi

prawnej” zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta wartość się

wyraża i z czego wynika.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez

Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez

uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej przez

Przystępującego „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”, co do której nie wykazano, aby

stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Poza oceną Izby znalazły się zarzuty odwołania zawarte w punkcie II.1 i II.2 petitum

referujące do oceny oferty Odwołującego oraz Przystępującego w kryterium pozacenowym

„Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Zdaniem Izby ocena ww. zarzutów będzie możliwa

dopiero po przedstawieniu wykonawcom pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego

w zakresie punktacji przyznanej złożonym ofertom w kryteriach oceny ofert, w tym

w szczególności w zakresie kryterium pozacenowego pn. „Koncepcja organizacji obsługi

prawnej” oraz po odtajnieniu „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożonej przez

Przystępującego. Dopiero po wykonaniu ww. czynności, zaniechanych przez Zamawiającego

wbrew przepisom ustawy Pzp, Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego

sformułowania zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 240 ustawy Pzp względem oceny

dotyczącej jego oferty oraz konkurentów.

Wobec powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Ocenie Izby podlegały zarzuty zawarte w punkcie II.3 oraz II.4 petitum odwołania,

które zostały uwzględnione. Wobec powyższego, stosownie do treści § 7 ust. 1 pkt 3 ww.

rozporządzenia Izba zasądziła równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w

lit. b rozporządzenia, na rzecz Odwołującego od Zamawiającego i Uczestnika

wnoszącego sprzeciw, rozdzielając je między nimi stosunkowo, uwzględniając proporcję

liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu nieuwzględnionych przez zamawiającego do

liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec uwzględnienia których uczestnik wniósł

sprzeciw.

Przewodniczący: ...................................

30