KIO 241/22

Sygn. akt: KIO 241/22

WYROK

z dnia 10 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę

odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP

sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska,

przy udziale wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506

Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wykluczenie wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP

sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty

32, 41-700 Ruda Śląska, na rzecz odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A.,

ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 241/22

Zamawiający WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda

Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Zadanie 4: Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - budowa”, nr referencyjny:

WEZCP/PNBN/109/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15.09.2021 r., nr 2021/S 179-467011.

Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o.

W dniu 28.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice (dalej:

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129

ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

INTROL ENERGETYKA, podczas gdy podmiot, który należy do tej samej grupy

kapitałowej, co INTROL ENERGETYKA, brał udział w przygotowaniu postępowania, co

skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie

zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób,

2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp

poprzez wykonanie przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp procedury w sposób

pozorny oraz bezpodstawne przyjęcie, że udział INTROL ENERGETYKA nie zakłóci

konkurencji, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia INTROL ENERGETYKA, mimo

iż nie wykazał, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

nie zakłóci konkurencji,

3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTROL ENERGETYKA i jej wybór jako

najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą,

albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony

z udziału w postępowaniu,

4) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku

z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z udziału

w postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść m.in. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

oraz podniósł w szczególności, co następuje. „W niniejszej sprawie bezsprzecznie spełniona

została w przypadku INTROL-ENERGETYKA pierwsza z wymienionych przesłanek,

a mianowicie podmiot, na którego zdolności ten wykonawca polegał w celu spełnienia

kryteriów kwalifikacji w postępowaniu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Introl-

Energomontaż, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego

zamówienia, należąc jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej, co INTROL-

ENERGETYKA. Introl-Energomontaż przygotowywał bowiem opis przedmiotu zamówienia

niniejszego postępowania w zakresie dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu

inwestorskiego. (...)

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pierwotnie wykonawca INTROL-

ENERGETYKA złożył JEDZ, tak w odniesieniu do siebie, jak i Introl-Energomontaż, w którym

przedstawił nieprawdziwą informację w zakresie braku uprzedniego zaangażowania

w przygotowanie postępowania. Dopiero w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2021 r. na

wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2021 r. do poprawienia JEDZ m.in.

w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp INTROL-

ENERGETYKA załączył nowy formularze JEDZ z poprawioną treścią, w których we

wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” (...).

Zamawiający zatem jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne

środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do powstania zakłócenia

konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań

niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu

postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich

informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie

odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający mógłby rozważyć choćby

wprowadzenie zmian w SWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia i kosztorysu,

odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert.

W przedmiotowej sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji przez

Zamawiającego nie doszło. Zamawiający zaznaczył w protokole postępowania w rubryce nr

4., iż „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlano-

wykonawczej składającej się na SWZ/Wykonawca dokumentacji budowlano - wykonawczej’

oraz stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazał podjęte środki zaradcze, jednak uznać

je należy za niewystarczające.

W treści protokołu, opisując podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu

konkurencji, Zamawiający wskazał, iż: (...)

Powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości prawdzie. Zamawiający prawidłowo

dokonał subsumpcji stanu faktycznego oraz prawnego pod normę art. 85 ust. 1 ustawy Pzp,

jednak nie przekazał kompletnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego,

pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie

poinformował uprzednio o zaangażowaniu INTROL-ENERGETYKA (Introl-Energomontaż) na

etapie przygotowania postępowania. Brak jest zatem obiektywnej możliwości

wyeliminowania jawnego zakłócenia zasad konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie

INTROL-ENERGETYKA z dalszego udziału w postępowaniu. Na etapie składania ofert

wykonawcy nie znajdowali się w równej pozycji, a INTROLENERGETYKA dysponował

przewagą konkurencyjną wynikającą z posiadania informacji na temat przedmiotu

zamówienia niedostępnych innym uczestnikom postępowania.

Analiza Odwołującego dokumentacji projektowej udostępnionej w ramach

postępowania przez Zamawiającego potwierdziła wprost, iż nie zostały w szczególności

przekazane następujące newralgiczne wiadomości:

a) dokumentacja wykonawcza w zakresie obliczeń wytrzymałościowych elementów

rurociągów,

b) dokumentacje techniczne (3 sztuki) rurociągów technologicznych wody sieciowej,

wykonane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i

zespołów urządzeń ciśnieniowych (Dz.U. 2016 poz. 1036),

c) dokumentacja dla branży elektrycznej w zakresie opisu rozwiązań i rysunku dla

oświetlenia awaryjnego,

d) projekt techniczny wykonany zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego

zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020 poz. 1609 i Dz. U. 2021 poz. 1169),

e) dokumentacja obliczeń statycznych konstrukcji budowlanych,

f) dokumentacja projektowa dla branży drogowej,

g) dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych ścian zewnętrznych

elewacyjnych wykonanych z płytki klinkierowej w związku z opinią konserwatorską

(dotyczy projektu budowlanego i projektów wykonawczych).

Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający uzupełnił znaczącą część dokumentacji

przetargowej o część projektu wykonawczego (główną obszerną część SWZ) w dniu 18

października 2021 r. przy terminie składania ofert dnia 15 listopada 2021 r. Wszyscy oferenci

mieli zatem 27 dni (wliczając weekendy) na rzetelną wycenę prac - poza INTROL-

ENERGETYKA, z uwagi na fakt, iż wykonawcą dokumentacji była spółka z tej samej grupy

kapitałowej, tj. Introl-Energomontaż - projektant zadania objętego postępowaniem, a zatem

posiadacz kompletnej dokumentacji projektowej od początku jej powstania (kilka miesięcy

dłużej w stosunku do wszystkich innych wykonawców).

Faktem bezspornym jest zatem, iż podmiot z grupy kapitałowej INTROL-

ENERGETYKA, tj. Introl-Energomontaż, pozostawał bezpośrednio zaangażowany w

przygotowanie postępowania. W szczególności w zakresie opracowania projektów

techniczno-wykonawczych oraz projektu technologii kluczowych dla kalkulacji ofert przez

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. INTROL-

ENERGETYKA uzyskał wiedzę, która pozwoliła na uzyskanie w postępowaniu przewagi

konkurencyjnej, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty. W rzeczywistości Zamawiający

nie udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całości dokumentacji projektowej,

a wykonawca INTROL-ENERGETYKA mógł pozostawać w posiadaniu dodatkowych

informacji niedostępnych innym wykonawcom.

Wynika to również z pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. (dot.

Pytania Nr 30 - wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego w dniu 5 listopada

2021 r.). Po pierwsze treść wyjaśnień potwierdzała wprost, iż będąca w posiadaniu

Zamawiającego kompletna dokumentacja zostanie przekazana wybranemu wykonawcy w

terminie późniejszym, tj. prawdopodobnie dopiero na etapie zawierania umowy o realizację

zamówienia publicznego. Po drugie zwolnienie z konieczności wykonania tzw. projektów

zamiennych przez INTROL-ENERGETYKA stanowi samodzielną przesłankę zwiększającą

konkurencyjność oferty tego wykonawcy poprzez brak konieczności uwzględnienia tego

zakresu usług w jej wycenie oraz ryzykach terminowych realizacji całego zadania

inwestycyjnego w ramach postępowania. Introl-Energomontaż, realizując prace projektowe

na rzecz Zamawiającego, miał rzeczywistą możliwość przyjęcia rozwiązań technologicznych

oraz wskazania parametrów dedykowanych urządzeń, których zastosowanie w żadnym

wypadku nie wymagało następnie przez INTROL-ENERGETYKA modyfikacji dokumentacji

projektowej przekazanej przez Zamawiającego w ramach wykonania zamówienia. (...)

Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia

15 września 2021 r. - II.2.4) Opis zamówienia, Zamawiający określił potrzebę

przeprojektowania instalacji technologicznej: (...)

Jeżeli, co standardowo stosuje przy realizacjach dokumentacji projektowej, Introl-

Energomontaż w ramach zawartej z Zamawiającym odrębnej umowy na wykonanie

dokumentacji projektowej zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem

wprowadziła te zmiany wykonania kompletnej dokumentacji projektowej, to INTROL-

ENERGETYKA był na uprzywilejowanej pozycji, gdyż pozostali wykonawcy musieli

przeprojektowanie uwzględnić w swoich kosztach wykonania zamówienia na budowę

kotłowni, co zwiększało ceny ich ofert.

Tylko znajomość pełnej dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego

sprawia, iż wykonawca ma możliwość oszacowania wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak

również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, a tym samym należytej

wyceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaplanowanego przez

Zamawiającego budżetu w tym zakresie.

Zdaniem Odwołującego do zniwelowania zakłócenia konkurencji w ramach działań

Zamawiającego nie doszło, co zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec

INTROL-ENERGETYKA procedurę określoną w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (w sytuacji, gdyby

działania Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji,

bezprzedmiotowe byłoby zastosowanie art. 85 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). (...)

Co więcej, Zamawiający sam wyraźnie wskazuje, iż nie udostępnił innym

wykonawcom następujących dokumentów:

a) Kosztorysu inwestorskiego,

b) Decyzji środowiskowej wraz z KIP,

c) Map geodezyjnych z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni - sieć

ciepłownicza, gaz,

d) Danych 15 minutowych dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni,

e) Projektu kanalizacji deszczowej (w tym mapy do celów projektowych na terenie EC

Mikołaj,

f) Informacji o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu

g) Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej,

h) Harmonogramu uruchomienia oraz tabel regulacyjnych jednostek wytwórczych w EC

Mikołaj,

i) Umowy z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj.

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że projekt budowlano-techniczny, uzgodnienia

z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni

udostępnił pozostałym wykonawcom dopiero dnia 18 października 2021 r. (znacznie później

niż dysponował tymi dokumentami INTROL-ENERGETYKA).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie INTROL-ENERGETYKA złożył wyjaśnienia

z dnia 6 grudnia 2021 r., w których potwierdził, iż ww. dokumenty zostały przekazane „przez

Zamawiającego firmie Introl- Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego

wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia

szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej’ umowa z dn.08.03.21 r.”.

INTROL-ENERGETYKA nie tylko nie obalił domniemania naruszenia zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania spowodowanego swoim udziałem (poprzez Introl-

Energomontaż) w przygotowaniu postępowania ze swojej strony, ale też potwierdził

naruszenie owych zasad przez Zamawiającego. Trudno o bardziej jednoznaczne

potwierdzenie naruszenia w postępowaniu zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i

konieczności wykluczenia INTROL-ENERGETYKA z postępowania na podstawie art. 108

ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. (...)

Odnosząc się do fragmentu ww. wyjaśnień INTROL-ENERGETYKA z dnia 6 grudnia

2021 r. stanowiącego, że „w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez Introl-

Energomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów

urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie

kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów", należy wskazać przykładowo na

wymagania względem kotłów. W „CZĘŚCI II SWZ - DOK.PROJEKTOWA_POZWOLENIE

_STWIORB_Część2” udostępnionej przez Zamawiającego 18 października 2021 r.

umieszczono wymagania dotyczące danych technicznych kotłów do zabudowy w nowej

kotłowni gazowej. Cały załącznik stanowi skopiowaną bez jakichkolwiek zmian ofertę

techniczną dostawcy kotła firmy LOOS wraz z wszystkimi urządzeniami i rozwiązaniami

stosowanymi przez tego konkretnego dostawcę. Firmy będące dostawcami urządzeń

wiedząc, że ich oferty techniczne będą umieszczone w dokumentacji wykonawczej przez

Introl-Energomontaż jako wymóg spełnienia wymagań technicznych do przetargu są

uprzywilejowane przez Introl-Energomontaż w stosunku do pozostałych dostawców

urządzeń (w tym przypadku kotłów oraz kominów). Budzi to uzasadnione podejrzenia, że tak

uprzywilejowani dostawcy mogą w ramach rewanżu przedstawić korzystniejsze warunki

zakupu urządzeń na rzecz Introl-Energomontaż, czy w tym wypadku INTROL-

ENERGETYKA.

W przypadku, gdyby za najkorzystniejszą była uznana oferta wykonawcy innego niż

INTROLENERGETYKA, czas realizacji kontraktu na budowę kotłowni gazowej w praktyce

uniemożliwiał szukanie alternatywnych rozwiązań przy zastosowaniu kotłów innych

dostawców z uwagi na konieczne zmiany projektowe, uzgodnienia z Zamawiającym oraz

niezbędne pozwolenia. Jedynym możliwym do zrealizowania zakresem prac byłby sposób

preferowany przez Introl-Energomontaż oraz przedstawiony przez niego w projekcie

wykonawczym. Daje to INTROL-ENERGETYKA oczywistą przewagę przy sporządzaniu

oferty w stosunku do pozostałych oferentów. (...)

INTROL-ENERGETYKA poprzez podmiot z grupy kapitałowej nie tylko dysponował

przewagą informacyjną na temat przedmiotu zamówienia, ale wiele wskazuje na to, że

również dokonywał w nim zmian. W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na

platformie rysunek 5.2. „MIK-RZUTY-IPRZEKROJE19 elewacje klinkier mieszany”, w którym

zostały uwzględnione między innymi zmiany dotyczące elewacji budynku podyktowane

wymogami konserwatora zabytków 5.1.Odpowiedź_konserwator_elewacja.

Zgodnie z pismem decyzja konserwatora została przekazana w dniu 17 czerwca

2021 r. i zostały w niej zawarte wymagania dotyczące między innymi wykonania elewacji

kotłowni poprzez obłożenie płytką klinkierową. Nie ma w dokumencie informacji dotyczącej

sposobu montażu, prawdopodobnie wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) musiał

zaplanować w uzgodnieniu z Zamawiającym (być może konserwatorem zabytków) sposób

montażu, ale w przekazanej dokumentacji przez Zamawiającego w materiałach

przetargowych nie było na ten temat wzmianki. Na etapie przetargu może to powodować, że

Introl-Energomontaż (INTROL-ENERGETYKA) ma przewagę w postaci kompletnej wiedzy

w zakresie projektu, natomiast pozostali wykonawcy muszą albo precyzyjnie zadawać

Zamawiającemu ogromną ilością pytań do SWZ, albo czynić pewne założenia, co stawia ich

w niekorzystnym położeniu w stosunku do wykonawcy projektu, według którego realizowana

miała być budowa kotłowni gazowej.

Rysunek projektowy wykonany przez Introl-Energomontaż, który uwzględnia wymogi

konserwatora zabytków zgodnie z datą na rysunku został wykonany w dniu 20 maja 2021 r.

Istnieje tu sprzeczność w chronologii zdarzeń - uwzględnienie decyzji konserwatora

zabytków z dnia 17 czerwca 2021 r. na rysunku z dnia 20 maja 2021 r. Dodatkowo

praktycznie całość dokumentacji została wydana z datą - lipiec 2021 r. przy protokole

przekazania kompletnej dokumentacji z datą 2 czerwca 2021 r.

Przekłamania w terminach realizacji dokumentacji projektowej, jak i jej odbiorze może

budzić podejrzenie, iż jeszcze w trakcie trwania postępowania przetargowego wykonawca

projektu (Introl-Energomontaż) wprowadzał zmiany w dokumentacji, do których pozostali

oferenci nie mieli wglądu. Może również o tym świadczyć informacja Zamawiającego

dotycząca przeprojektowania instalacji technologicznej kotłowni w publikacji o ogłoszeniu

zamówienia.

Analiza wskazanej wyżej korespondencji i dokumentacji prowadzi do wniosku, iż

procedura przewidziana w art. 85 ust. 2 została przez Zamawiającego zastosowana

w sposób pozorny. Ponadto Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób

bezpodstawny przyjął, że udział INTROL-ENERGETYKA w postępowaniu nie zakłóci

konkurencji, mimo iż wykonawca ten nie wykazał zaistnienia sytuacji odwrotnej. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA jako oferty

najkorzystniejszej,

2) dokonania wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z postępowania i uznania

jego oferty za odrzuconą,

3) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 02.02.2022 r. wykonawca INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16

Lipca 12, 40-506 Chorzów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.02.2022 r. przez zamawiającego, poinformował on

wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 29.01.2022 r., co oznaczałoby, że 3-dniowy

termin na zgłoszenie przystąpienia upływałby w dniu 01.02.2022 r., czyli dzień wcześniej niż

nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. W trakcie posiedzenia przystępujący i zamawiający

wykazali jednak, że w dniu 29.01.2022 r. została jedynie wysłana wiadomość o wniesieniu

odwołania, natomiast nie został do niej załączony załącznik w postaci samego odwołania.

Załącznik ten, na wniosek przystępującego, został mu wysłany dopiero w dniu 31.01.2022 r.

Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia biegnie

od dnia otrzymania kopii odwołania. Tym samym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej

sprawie należy liczyć termin na zgłoszenie przystąpienia nie od dnia 29.01.2022 r., ale od

dnia 31.01.2022 r., kiedy to faktycznie przystępujący otrzymał kopię odwołania. Oznacza to,

że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 03.02.2022 r. W konsekwencji Izba

stwierdziła, że przystępujący zgłaszając przystąpienie w dniu 02.02.2022 r. nie uchybił

terminowi wynikającemu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i dopuściła go do postępowania

odwoławczego w charakterze jego uczestnika.

Pismem z dnia 06.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego odrzucenie, a w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do

odrzucenia - wniósł o oddalenie odwołania. Analogiczne wnioski postawił także

przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 09.02.2022 r.

odwołujący ustosunkował się do wniosków o odrzucenie odwołania.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest całość prac budowlanych, uzyskanie niezbędnych

decyzji administracyjnych, wszelkie wymagane demontaże, wyburzenia, przekładki, wywóz i

zagospodarowanie odpadów, zabezpieczenia istniejących budynków, odtworzenia ścian i

elewacji w miejscach po demontażach, wykuciach, wyburzeniach, prace budowlane,

zagospodarowanie terenu, rozruchy, optymalizacje, ruch próbny, pomiary sprawdzające,

dopuszczenie do użytkowania i oddanie do eksploatacji gazowej Kotłowni szczytowej w EC

Mikołaj wraz z serwisem gwarancyjnym.

Pismem z dnia 15.10.2021 r. odpowiadając na pytania wykonawców do swz,

zamawiający poinformował m.in. o udostępnieniu od dnia 18.10.2021 r. określonych

dokumentów, w tym projektu wykonawczego, oraz o przesunięciu terminu składania ofert na

15.11.2021 r.

Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby - Introl-Energomontaż sp. z o.o., a także oświadczenie JEDZ,

w którym wskazał tę samą spółkę jako podwykonawcę, a na pytanie: „Czy wykonawca lub

przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi

zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie

postępowania o udzielenie zamówienia?”, odpowiedział: NIE. Taka sama odpowiedź na

ww. pytanie została wskazana w oświadczeniu JEDZ dotyczącym spółki Introl-

Energomontaż.

Pismem z dnia 19.11.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,

wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zakreślenia odpowiedzi „NIE”

w miejscu formularza odnoszącym się do kwestii zaangażowania w ramach przygotowania

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 24.11.2021 r. ww. wykonawca wskazał, że omyłkowo zaznaczył

odpowiedź: NIE w oświadczeniach JEDZ i dołączył poprawione oświadczenia. Dodatkowo

wykonawca wyjaśnił:

„Wyjaśniamy, iż w toku odrębnego postępowania pn: Zadanie nr 3 - Kotłownia szczytowa

EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej” prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na zasadach transparentności i z zachowaniem zasad konkurencyjności,

gdzie przedmiotem postępowania było sporządzenie dokumentacji projektowej i STWiORB

wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę Podwykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i

podpisał umowę z Inwestorem. Po zakończeniu zadania Spółka przekazała wszelkie

informacje oraz całą zdobytą wiedzę, które pozyskała lub uzyskała w związku z realizacją

zamówienia. Pomimo wykorzystania tych dokumentów jako składowe opisu przedmiotu

zamówienia niniejszego postępowania w naszej ocenie Zamawiający zapewnił potencjalnym

Wykonawcom równy do nich dostęp oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z ich

treścią oraz przygotowanie oferty: (...) Z uwagi na powyższe Spółka stoi na stanowisku, że

wszystkie te działania oraz przekazanie wszelkich pozyskanych informacji wyeliminowało

potencjalną możliwość uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej w niniejszym

postępowaniu”.

W pkt 4 protokołu postępowania zamawiający wskazał jako środki mające na celu

zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1

ustawy Pzp:

„Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlano-

wykonawczej składającej się na SWZ / Wykonawca dokumentacji budowlano —

wykonawczej. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez podmiot zaangażowany

w przygotowanie postępowania Zamawiający, w celu zagwarantowania warunków uczciwej

konkurencji:

- udostępnił wszystkim wykonawcom komplet posiadanych informacji i dokumentów

składających się na opis przedmiotu zamówienia,

- przedłużył termin składania ofert w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym

wykonawcom zapoznania się z udostępnioną dodatkowo dokumentacją w celu

przygotowania i złożenia oferty (ostatecznie termin składania ofert wynosił 66 dni, a ustawa

mówi o co najmniej 35 dniach).

Zamawiający po przeprowadzeniu własnej analizy, wobec powziętych wątpliwości, czy

podjęte przez niego środki są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko

zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem podwykonawcy w przygotowanie

postępowania w dniu 01.12.2021 wezwał Wykonawcę INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP”.

Pismem z dnia 01.12.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,

skierował do przystępującego pismo o następującej treści:

„Introl-Energomontaż Sp. z o.o. będąca podwykonawcą Introl Energetyka Sp. z o.o.,

wykonała dokumentację projektową i uzyskała pozwolenie na budowę składające się na opis

przedmiotu zamówienia. Obydwie firmy należą do tej samej grupy kapitałowej, a Wykonawca

dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby Podwykonawcy.

(...)

Zamawiający przekazał, pozostałym wykonawcom, w tym w odpowiedzi na pytania do SWZ,

kompletną dokumentację projektową sporządzoną przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o.,

pozwolenie na budowę oraz dokumenty zawierające pozostałe, istotne z punktu widzenia

sporządzenia oferty, informacje (...).

W ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o.

sporządził również kosztorys inwestorski będący podstawą oszacowania wartości

zamówienia, który nie został udostępniony przez Zamawiającego innym wykonawcom.

Dodatkowo w ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż

Sp. z o.o. otrzymał od Zamawiającego poniższe dokumenty i informacje, które nie zostały

udostępnione innym wykonawcom:

1) Decyzja środowiskowa wraz z KI P.

2) Mapy geodezyjne z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni — sieć

ciepłownicza, gaz.

3) Dane 15 minutowe dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni.

4) Projekt kanalizacji deszczowej (w tym mapa do celów projektowych) na terenie EC

Mikołaj

5) Informacje o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu

Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej.

6) Harmonogram uruchamiania oraz tabele regulacyjne jednostek wytwórczych w EC

Mikołaj.

7) Umowa z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj.

Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez wykonawcę zaangażowanego

przygotowanie postępowania (Zamawiający powziął takie przypuszczenie wobec pytań do

SWZ zadawanych 14.10.2021r. przez Introl Energomontaż Sp. z o.o.) Zamawiający:

- udostępnił w dniu 18.10.2021r. wszystkim wykonawcom Projekt budowlano-techniczny,

Uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje

archiwalne kotłowni,

- w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom wystarczająco długiego czasu na

przygotowanie i złożenie ofert, przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021r. (...)

Ostatecznie termin składania ofert wynosił 61 dni, wobec rekomendowanego dla

zamawiających sektorowych terminu wynoszącego co najmniej o 35 dni).

W stanie faktycznym opisanym powyżej Zamawiający powziął wątpliwość, czy podjęte przez

niego środki w zakresie upublicznienia dokumentów i informacji oraz wydłużenia terminu

ofert są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia

konkurencji związane z zaangażowaniem Wykonawcy w przygotowanie postępowania.

Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia, że jego

zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci

konkurencji”.

Pismem z dnia 06.12.2021 r. wykonawca Introl Energetyka sp. z o.o., udzielił

odpowiedzi, w której wskazał m.in.:

„Dokumenty, które Zamawiający wymienia w piśmie 0079/12/2021/NPL/WS, które to nie

zostały udostępnione innym wykonawcom (...) były przekazane przez Zamawiającego firmie

Introl-Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego

zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj -

wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21r.

Wszelkie konkluzje z wymienionych wyżej materiałów znalazły rzetelne odzwierciedlenie

w dokumentacji projektowej wszystkich branż i nie są konieczne przy realizacji zadania 4 -

budowa. Również kosztorys inwestorski, który nie został zamieszczony w materiałach

przetargowych przedmiotowego postępowania na budowę kotłowni szczytowej, został

sporządzony w oparciu o ogólnodostępne katalogi KNR i wskaźniki aktualne w II/III kwartale

2021r. i był jedynie podstawą do oszacowania wartości zadania przez Zamawiającego.

Podkreślić należy, iż w celu umożliwienia konkurencyjności wszystkich potencjalnych

wykonawców zadania nr 4, w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez Introl-

Energomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów

urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie

kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów.

Każdy z potencjalnych Wykonawców miał więc pełną możliwość, a wręcz konieczność,

wykonania własnej, aktualnej na czas składania oferty w postępowaniu

WEZCP/PNBN/109/2021, wyceny/kalkulacji dostaw i prac, tym bardziej mając na uwadze

dynamiczne zmiany cen na rynku materiałów i usług. Ponadto Zamawiający, zamieszczając

każdorazowo odpowiedzi na pytania Wykonawców, wydłużył termin składania ofert aż do 61

dni, co przy powyższych wyjaśnieniach uważamy za wystarczające do stwierdzenia, że

zaangażowanie firmy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z Chorzowa wynikające z realizacji

innego zadania dla Węglokoks Energia ZCP sp. z o.o. nie wpływa na zakłócanie konkurencji

przy postepowaniu Zadanie 4: „Kotłownia szczytowa EC Mikołaj-budowa”.”

Pismem z dnia 23.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty

odwołującego oraz o odrzuceniu oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny.

Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniesione zostało przez zamawiającego

uwzględnione, a następnie cofnięte przez przystępującego (występującego w tamtym

postępowaniu w roli odwołującego), co stało się podstawą umorzenia postępowania

odwoławczego (postanowienie z dnia 07.01.2022 r. o sygn. akt KIO 3783/21).

Pismem z dnia 31.12.2021 r. zamawiający poinformował, że unieważnia czynność

wyboru najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonuje

ponownego badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a po zakończeniu czynności

ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie przekaże

informacje odrębnym pismem.

Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności

Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528

pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskowali zamawiający i przystępujący.

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania przez

zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2021 r., który zarówno zamawiający, jak i przystępujący

wskazują jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, zamawiający poinformował

o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz

o wyborze oferty odwołującego. Tym samym podjęta w ww. dniu czynność zamawiającego

była dla odwołującego korzystna. Wniesienie zatem odwołania w terminie liczonym od ww.

dnia stawiałoby pod znakiem zapytania interes odwołującego, a ponadto stanowiłoby

działania podejmowane „na wszelki wypadek”, tj. na wypadek zmiany decyzji zamawiającego

w przyszłości. Izba stoi na stanowisku, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania

odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany

decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki

ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach

o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie

danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia

jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków

w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie

zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na

czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty

finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego

pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1

ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako

najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne

z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony

prawnej. Dlatego też w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołujący nie miał interesu we

wniesieniu odwołania w terminie liczonym od dnia 23.12.2021 r., gdyż w tym dniu jego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś oferta przystępującego została odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, że termin na

wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu

o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 23.12.2021 r.

Po drugie, nie można uznać, że odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność

zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

w terminie liczonym od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. W terminach tych

zamawiający:

- poinformował odwołującego o swoich czynnościach polegających na wzywaniu

przystępującego do składania wyjaśnień w związku z jego zaangażowaniem

w przygotowanie postępowania oraz o tym, jak należy rozumieć odpowiedź na pytanie nr 30

do swz (29.12.2021 r.),

- poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o dokonaniu

ponownego badania i oceny ofert, przy czym dodał, że: „Po zakończeniu czynności

ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający niezwłocznie

przekaże informacje odrębnym pismem” (31.12.2021 r.).

Żadne z ww. pism nie zawierało zatem informacji wskazującej, czy zamawiający

wykluczył, czy nie wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, treść tych pism nie dawała podstaw do wniesienia

odwołania w tym zakresie. Dlatego też nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania

w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp biegł odwołującemu od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r.

Po trzecie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi

na odwołanie, zgodnie z którym wartość zamówienia udzielanego w ramach niniejszego

postępowania jest niższa od tzw. progów unijnych, co oznacza, że znajdują do niego

zastosowanie przepisy ustawy Pzp przewidujące 5-dniowy termin na wniesienie odwołania.

Przede wszystkim należy zauważyć, że sam zamawiający w piśmie z dnia 01.02.2022 r.

skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, informując o wartości szacunkowej

zamówienia wyjaśnił, że: „Zważywszy zawarte w PZP definicje robót budowlanych i obiektu

budowlanego, uwzględniając podejście funkcjonalne do robót budowlanych, Zamawiający

uznał, że roboty budowlane objęte projektem „Dostosowanie istniejących kotłów w EC

„Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT” składają się na jedno

zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta

inwestycja budowlana ma pełnić. W konsekwencji, zważywszy wynikający z PZP obowiązek

sumowania wartości robót budowlanych stanowiących jedno zamierzenie inwestycyjne,

zamówienie polegające na budowie kotłowni szczytowej w EC Mikotaj zostało oszacowane

łącznie z pozostałymi robotami budowlanymi w projekcie „Dostosowanie istniejących kotłów

w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT”. Wartość robót

budowlanych w projekcie przekraczała próg sektorowy dla robót budowlanych - 5.350.000,00

euro, 22.840.755,00 zł”. W efekcie zastosowania ww. zasad szacowania wartości

zamówienia, wynikających zresztą z przepisów ustawy Pzp, zamawiający stwierdził zatem,

że wartość szacunkowa zamówienia przekracza tzw. progi unijne i opublikował także

ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W świetle powyższego

nie ma podstaw do przyjęcia, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia jest niższa od

tzw. progów unijnych, a brak konsekwencji zamawiającego w przedstawianiu informacji

w tym zakresie, w tym zmianę stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia

06.02.2022 r., Izba uznaje za strategię procesową, podjętą w celu doprowadzenia do

odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu.

Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na

podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przytoczyć

właściwe przepisy.

Zgodnie z art. 85 ustawy Pzp:

1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z

2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie

postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki

w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji,

w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub

uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie

postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje

w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia

podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym

zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż

przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem

wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego

zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci

konkurencji.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę:

6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji

wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy

z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji

może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4

lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym

instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa

członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego

wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie

konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać

wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy:

jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem

doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście

art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania

o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu

zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji.

Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom

istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub

oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie

odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się

z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia

zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim

wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich

zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie

zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu

wymaganym zgodnie z art. 84.

Z powyższego wynika, że w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy

zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek

podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno

w przepisach ustawy Pzp, jak i ww. dyrektywy, jako właściwe dla osiągnięcia tego celu

wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji

znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz

wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert.

W przedmiotowej sprawie dwie okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że

zamawiający nie zagwarantował braku zakłócenia konkurencji i że na obecnym etapie

zaistniałe zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przede wszystkim zamawiający, co jest faktem niespornym, dopiero w dniu

18.10.2021 r. udostępnił wykonawcom projekt wykonawczy inwestycji. Jednocześnie

zamawiający przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021 r., co oznacza, że wykonawcy

dysponowali tym dokumentem przez okres 28 dni, podczas gdy standardowy termin

składania ofert, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, wynosi 35 dni. Jedynym wykonawcą,

który miał od początku dostęp do projektu wykonawczego, była spółka Introl Energomontaż,

wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego.

Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził

w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom 35-dniowego terminu

składania ofert w przypadku udostępnienia nowych dokumentów, a jedynie posłużył się

sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie

faktycznym, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto

zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu początkowy brak dostępu do projektu

wykonawczego powodował, że wykonawcy zmuszeni byli dokonywać określonych założeń

co do wyceny swojej oferty, zaś po jego udostępnieniu i zapoznaniu się z nim musieli

z kolei poprzednio dokonywane założenia odrzucić i podjąć na nowo rozmowy i negocjacje

z dostawcami, czy podwykonawcami w celu skalkulowania ceny oferty. W efekcie

udostępnienie projektu wykonawczego na 28 dni przed terminem składania ofert

spowodowało konieczność dokonywania wyceny od nowa, w krótszym czasie, niż

wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp okres 35 dni. O ile zatem okres 28 dni mógłby być

wystarczający na uzupełnienie przygotowywanej oferty o określone elementy, o tyle nie był

w pełni wystarczający do dokonania wyceny tej oferty w istocie od nowa pod dużą presją

czasu. Tym samym ww. spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego

dysponowała projektem wykonawczym od początku, podczas gdy pozostali wykonawcy nie

mieli do niego dostępu nawet przez standardowy okres 35 dni. Bez względu na

niezamierzone przez zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do opóźnionego

przekazania wykonawcom projektu wykonawczego, właściwe byłoby zatem

w przedmiotowej sprawie przynajmniej zapewnienie wykonawcom pełnego podstawowego

czasu, jaki został przewidziany w ustawie Pzp na zapoznanie się z tym dokumentem i

przygotowanie ofert z uwzględnieniem jego treści.

Ponadto zamawiający, co też jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom

kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby

z uwagi na wzrost cen, dokument ten był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść się

zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby on wykonawcom

ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji - ustalenie,

jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem

realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawców, spółka Introl Energomontaż,

wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem

inwestorskim, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Na powyższe nie ma

wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi

zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie.

Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło

być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego.

Reasumując, opóźnione udostępnienie wykonawcom projektu wykonawczego i

wyznaczenie w związku z tym zbyt krótkiego czasu na uwzględnienie jego treści w ramach

przygotowania ofert oraz całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują

w ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na

obecnym etapie postępowania nie można usunąć w sposób inny niż przez wykluczenie

przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą

w postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej

w przygotowaniu postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie

dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu

m.in. wykluczenie przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz

odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione

na rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący ...........

KIO 241/22

20