KIO 420/16

Sygn. akt: KIO 420/16

WYROK

z dnia 5 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2016 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N. i A. W., prowadzących działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych

w Opolu

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia J. N. i A. W., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia J. N. i A. W., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 420/16

Zamawiający – Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu –

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie

cieków wodnych oraz urządzeń melioracji podstawowych na terenie działania WZMiUW w

Opolu Oddział w Kluczborku”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 5 lutego 2016 r., poz. 25994.

W dniu 17 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N. i A. N., prowadzących działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku, zwanych

dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.

Wobec:

1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,

2) zaniechania zaproszenia odwołującego do etapu składania ofert

odwołujący wniósł w dniu 22 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że spółka cywilna nie może być

wykonawcą, a wykonawcą są osoby fizyczne tworzące spółkę cywilną,

2) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający

zachowanie uczciwej konkurencji poprzez m.in., uznanie, że zaświadczenia z US i ZUS

złożone przez odwołującego z dnia 12.01.2016 r. i 27.11.2015 r. nie odnoszą się

również do wspólników spółki,

3) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że wykonawca wskutek dostarczenia

zaświadczeń z ZUS i US wystawionych na spółkę zalega w podatkach oraz w składkach

na ubezpieczenie czego efektem było wykluczenie wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego,

2) zaproszenia odwołującego do składania ofert i dalszego postępowania.

2

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że załączył do wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z US

w Kluczborku z dnia 12.01.2016r. Zaświadczenie dotyczyło wykonawcy tj. Zakładu Usług

Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. N. J., W. A. Wykonawca złożył także identyczne

zaświadczenie z ZUS z dnia 27.11.2015r.

Odwołujący podniósł, że jako wykonawca startuje w postępowaniach przetargowych

organizowanych m.in. przez zamawiającego od 2004r. i każdorazowo składał jedynie

zaświadczenia na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. J. N., A. W. ul.

Gałczyńskiego 13/8, 46 - 203 Kluczbork. Wskazał, że ostatni przetarg w 2015 r.,

organizowany przez zamawiającego wygrał. Wyniki przetargu ukazały się w dniu

21.09.2015r. Odwołujący wygrał przetarg organizowany przez zamawiającego składając

jedynie zaświadczenia z US i ZUS wystawione na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN”

s.c. J. N., A. W. ul. Gałczyńskiego 13/8, 46 - 203 Kluczbork. W ramach tegoż postępowania

zamawiający nie żądał złożenia żadnych dodatkowych zaświadczeń i co więcej wybrał ofertę

odwołującego jako najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący wygrał przetarg

zorganizowany przez zamawiającego w 2016 r. Był to pierwszy przetarg w 2016 r.

Rozstrzygnięcie miało miejsce w 12.01.2016r. Był to przetarg na „Obsługę urządzeń

melioracji podstawowych, obsługa zbiornika Biskupice - Brzózki. Odwołujący wygrał przetarg

organizowany przez zamawiającego składając jedynie zaświadczenia z US i ZUS

wystawione na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. J. N., A. W. ul. Gałczyńskiego

13/8,46 - 203 Kluczbork. W tymże przetargu ten sam zamawiający również nie żądał

zaświadczeń z US i ZUS dla każdego ze wspólników, a jedynie dla samej spółki.

Odwołujący wywiódł, że zamawiający dopiero w wiadomości e-mail z 23.02.2016 r.

zażądał złożenia zaświadczeń z US i ZUS, ale wystawionych na każdego ze wspólników

spółki cywilnej. Dopiero wówczas po raz pierwszy zamawiający określił, że domaga się

wskazanych zaświadczeń, ale od każdego ze wspólników spółki cywilnej. Nigdy wcześniej

wskazanych zaświadczeń na każdego ze wspólników spółki zamawiający nie żądał od

odwołującego. Wykonawca złożył wskazane przez zamawiającego dokumenty.

Argumentował, że 17.03.2016 r. odebrał e - mail od zamawiającego, w którym wykluczył go z

postępowania z uwagi na brak zaświadczeń z US i ZUS wystawionych na każdego ze

wspólników spółki z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do postępowania.

Odwołujący argumentował, że spółka cywilna w oparciu o art. 2 pkt 11 ustawy Pzp

ma pełną zdolność do występowania w postępowaniu przetargowym z zakresu zamówień

publicznych. W oparciu o definicję legalną zaprezentowaną przez ustawodawcę uznać

należy, iż przepis ten nie przewiduje żadnych ograniczeń odnośnie tego, że wykonawca nie

może być podmiotem niebędącym przedsiębiorcą. Tym samym nietrafne są argumenty

3

zamawiającego jakoby spółka cywilna nie mogła być wykonawcą. Swoistość uregulowań Pzp

przesądza o zdolności bycia wykonawcą przez spółki cywilne. Żaden bowiem przepis ustawy

Pzp nie wprowadza takiego zakazu dla spółek cywilnych. Zdaniem odwołującego spółki

cywilne na gruncie ustawy Pzp traktować należy jako osobnych odrębnych wykonawców ze

wszystkimi jego konsekwencjami, które przesądzają o tym, że skoro wykonawcą pozostaje

spółka cywilna jedynie ona winna składać stosowne zaświadczenia z US i ZUS, a nie jej

poszczególni wspólnicy. Spółka cywilna może być wykonawcą, a zaświadczenie wystawione

przez ZUS i US na samą spółkę są właściwymi i nie mogą rodzić konsekwencji w postaci

wykluczenia wykonawcy. W tak zaistniałym stanie faktycznym niedopuszczalne jest

zachowanie zamawiającego, który odmawia przymiotu wykonawcy spółce cywilnej co jest

przykładem dyskryminacji takiego podmiotu i narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający żądał

przedmiotowych zaświadczeń od wykonawcy. Skoro tym wykonawcą była spółka cywilna, a

nie jej wspólnicy nie ma podstaw, aby zamawiający żądał zaświadczeń od wspólników,

którzy wykonawcami nie byli, a swoje żądanie i jego realizację może skierować tylko do

spółki. Co więcej w całym postępowaniu jako wykonawca występowała spółka, a nie jej

wspólnicy. Podkreślał, iż wykonawca (spółka cywilna) od początku zachowywała się

konsekwentnie: tzn. to spółka była wykonawcą, złożyła wniosek o dopuszczenie do

postępowania, ona też była adresatem pisma samego zamawiającego z dnia 18.02.2016 r.

oraz pisma z dnia 22.02.2016 r.

Odwołujący wywiódł również, że zaświadczenia załączone przez niego do wniosku

były zaświadczeniami właściwymi. Widniał bowiem na nich zapis „nie ujawniono zaległości

podatkowych”, a nie w podatku, co wskazuje na kompleksowe zaświadczenie obejmujące

wszelkie zobowiązania publicznoprawne zarówno samej spółki, jak i jej wspólników.

Podobnie jest w zaświadczeniu ZUS o niezaleganiu w opłacaniu „składek” a nie składki.

Odwołujący podniósł, że spółka cywilna jest traktowana jako podmiot samodzielny od

wspólników, który posiada zdolność podatkową wobec czego może funkcjonować w obrocie

podatkowym samodzielnie. Spółka cywilna posiada osobowość podatkową stąd

wystarczającym jest zaświadczenie wystawione na spółkę. Ponadto jako podmiot prawa

gospodarczego spółka cywilna może być uczestnikiem postępowania w sferze zamówień

publicznych, które niewątpliwie jest szeroko rozumianym postępowaniem gospodarczym.

Podkreślał, iż spółka jako samodzielny podmiot w sferze podatkowej posługuje się własnym

numerem NIP oraz numerem REGON, co powoduje, iż jako podmiot samodzielnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego korzystnym i pożądanym jest

wystawianie ww. zaświadczeń na samą spółkę, skoro taką możliwość wyraźnie przyznają

przepisy prawa. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż spółka cywilna jest podmiotem,

dla którego prowadzony jest rachunek bankowy oraz, iż jest podmiotem, którego dotyczy

4

ubezpieczenie, co wskazuje, iż spółka cywilna jest podmiotem w sferze prawa bankowego i

ubezpieczeniowego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego, wezwanie

zamawiającego z 22 lutego 2016 r. do uzupełnienia przez odwołującego dokumentów

celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, pismo

odwołującego z 29 lutego 2016 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie,

zawiadomienie zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu

z 16 marca 2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu i nie został

zaproszony do składania ofert. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu

unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, iż

zamawiający wykonał czynność wykluczenia odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy

Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym

samym odwołujący miałby szansę na złożenie oferty, która mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

5

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest utrzymanie cieków wodnych oraz urządzeń melioracji

podstawowych na terenie działania WZMiUW w Opolu Oddział w Kluczborku.

Zamawiający w pkt III.4.2) ogłoszenia o zamówieniu zamieszonego w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod poz. 25994 w dniu 05.02.2016 postanowił, że celem

potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy

ubiegający się o zamówienie zobowiązani są złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu m.in.:

a) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności

lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…),

b) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub

Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega

z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że

uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione

nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w

dniu 15 lutego 2016 r., godz. 10.00 (protokół postępowania, pkt 7.2.)

Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

swój wniosek złożył odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia J. N. i A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. Odwołujący załączył do swojego wniosku

następujące dokumenty:

a) informację z centralnej ewidencji działalności gospodarczej, z której wynika, że w

ewidencji tej jest wpisany przedsiębiorca J. N., nr NIP 7511223242, pod firmą N. J.

Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan”, który jest wspólnikiem spółki cywilnej o nr NIP

7511477020,

b) informację z centralnej ewidencji działalności gospodarczej, z której wynika, że w

ewidencji tej jest wpisany przedsiębiorca A. W., nr NIP 7511261685, pod firmą Wolny

Andrzej Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan”, który jest wspólnikiem spółki cywilnej o

nr NIP 7511477020,

6

c) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że

wobec podmiotu Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan” s.c. N. J., W. A., nr NIP

7511477020 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na dzień 12 stycznia

2016 r.,

d) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że podmiot Zakład

Usług Melioracyjnych „Mel-Kan” s.c., nr NIP 7511477020, Regon 531268480,

zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, nie posiada

zaległości według stanu na dzień 27 listopada 2015 r.

Następnie ustalono, że 22 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania

niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że

odwołujący nie załączył do wniosku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz

zaświadczenia z ZUS każdego ze wspólników spółki cywilnej. Wobec powyższego

zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentów.

W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo w dniu 29 lutego 2016 r. Do

pisma załączył następujące dokumenty:

a) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że

wobec J. N. nr NIP 7511223242 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na

dzień 24 lutego 2016 r.,

b) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że

wobec A. N., nr NIP 7511261685 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na

dzień 24 lutego 2016 r.,

c) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że J. N. i, nr NIP

7511223242 zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,

Fundusz Pracy nie posiada zaległości według stanu na dzień 26 lutego 2016r.,

d) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że A. N., nr NIP

7511261685 zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,

Fundusz Pracy nie posiada zaległości według stanu na dzień 26 lutego 2016r.

Następnie ustalono, że zamawiający 16 marca 2016 r. zawiadomił odwołującego o

wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z

powodu niewykazania przez odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z udziału w

postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wezwał odwołującego do uzupełnienia

zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia z ZUS dla każdego ze wspólników

spółki cywilnej. Wywiódł, że odwołujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego

dotyczące każdego ze wspólników spółki cywilnej, stwierdzające że nie ujawniono zaległości

podatkowych według stanu na dzień 24 lutego 2016 r. oraz zaświadczenia z ZUS dotyczące

7

każdego ze wspólników spółki cywilnej, stwierdzające że nie ujawniono zaległości w

opłacaniu składek na dzień 26 lutego 2016 r. Wobec powyższego zamawiający wywiódł, że

odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, gdyż nie złożył dokumentów

wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zawiadomienie z 16.03.2016 r., w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w

określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się

wykonawców, który nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nałożył na wykonawców w ogłoszeniu, celem wykazania braku podstaw

do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

obowiązek złożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i z ZUS potwierdzających, że

wykonawca nie zalega odpowiednio z opłacaniem podatków (składek na ubezpieczenia

zdrowotne i społeczne), wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

swój wniosek złożył odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia J. N. i A. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem

odwołującego, jakoby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyła spółka

8

cywilna. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego jakoby spółka cywilna miała stanowić

odrębny od jej wspólników podmiot prawa cywilnego. Przypomnienia wymaga, że spółce

cywilnej nie został przyznany przymiot osobowości prawnej. W uchwale Sądu Najwyższego

w składzie siedmiu sędziów z dnia 26 stycznia 1996 r., III CZP 111/95 (OSNC 1996, nr 5,

poz. 63), stwierdzono, że spółka prawa cywilnego nie ma zdolności prawnej także w zakresie

prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, spółka cywilna nie jest także tzw.

„ułomną osobą prawną” w rozumieniu art. 33 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynika bowiem z

powołanego przepisu, do jednostek organizacyjnych, którym ustawa przyznaje zdolność

prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Z powyższego wynika, że

aby mówić o odrębnej zdolności prawnej spółki cywilnej musiałby istnieć wyraźny przepis,

który przyznawałby jej taką zdolność. Ponieważ ustawodawca nie przyznał spółce cywilnej

zdolności prawnej, to fakt ten nie pozwala zaliczyć spółki cywilnej nawet do jednostek

organizacyjnych w rozumieniu art. 33 1 k.c., do których odpowiednio stosuje się przepisy o

osobach prawnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że spółkę cywilną na gruncie prawa

cywilnego należy traktować wyłącznie jako stosunek prawnozobowiązaniowy, a nie jako

jednostkę organizacyjną funkcjonującą jako odrębny podmiot prawa cywilnego. Spółka

cywilna, w przeciwieństwie do ułomnych osób prawnych, nie posiada odrębnej zdolności

prawnej od zdolności jej wspólników. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych podmiotowych

struktur organizacyjnych, jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, której żaden

przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej

wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie posiadających

osobowości prawnej, o których mowa w 33¹ k.c. Istota spółki cywilnej wyczerpuje się więc w

dwu - lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (por: wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, System Informacji

Prawnej LEX nr 151608). Skutki nieposiadania zdolności prawnej przez spółkę cywilną są

daleko idące. Spółka cywilna nie posiada własnego majątku, który jest majątkiem wspólnym

wspólników. Nabywa prawa i zaciąga zobowiązania nie spółka cywilna, ale wszyscy

wspólnicy. Wreszcie za zobowiązania nie odpowiada spółka ale wspólnicy s.c.

Stanowiska Izby nie zmienia fakt, że na gruncie niektórych przepisów prawa

publicznego niekiedy ustawodawca przyznaje pewne atrybuty zdolności prawnej spółce

cywilnej. Rzeczywiście jest ona podatnikiem podatku VAT, podatku akcyzowego zaś na

gruncie ustawy o statystyce publicznej jest opisywana jako jednostka organizacyjna

niemająca osobowości prawnej zaliczana do podmiotów gospodarki narodowej. Po pierwsze,

owo przyznawanie zdolności dotyczy tylko niektórych przepisów prawa publicznego.

Przykładowo bowiem z art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika,

że przedsiębiorcą nie jest spółka cywilna, lecz sami wspólnicy. Co jednak istotniejsze,

ustawa Pzp nie jest częścią prawa publicznego, ale prawa prywatnego. Świadczy o tym

9

choćby odesłanie w art. 14 ustawy Pzp do Kodeksu cywilnego, będącego wszak częścią

prawa prywatnego.

Podkreślenia wymaga, że z ww. względów na gruncie ustawy Pzp spółkę cywilną

traktuje się jedynie jako stosunek zobowiązaniowy, a ubieganie się przez spółkę cywilną o

zamówienie traktowanie jest jako wspólnie ubieganie się wykonawców o udzielenie

zamówienia, o którym mowa w art. 23 ustawy Pzp (por. wyroki Izby wydane w sprawach o

sygn. akt KIO 1313/11, KIO/UZP 708/10, KIO/UZP 1505/09, KIO/UZP 2656/10, KIO 1542/12,

KIO 1571/13, KIO 1572/13, KIO 1574/13, KIO 1674/14, KIO 1956/14). Biorąc powyższe pod

uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo uznał, że wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu złożyli mu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia J. N. i A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. W konsekwencji wymóg z ogłoszenia odnośnie

konieczności złożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS należało odnosić do

wspólników s.c., będących wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Nie ulega bowiem

wątpliwości, że wymogi z art. 24 ustawy Pzp dotyczące braku podstaw do wykluczenia

odnoszą się do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Za całkowicie chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, które miało polegać na bezpodstawnym wykluczeniu

odwołującego z postępowania z powodu ustalenia, że odwołujący zalega w opłacaniu

podatku lub składek. Stosownie do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy, co do zasady, zalegają z uiszczeniem

podatków. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przywołanego przepisu obowiązek

wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest w zwłoce z

uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję zaległości podatkowej, do której

odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.

Ordynacja podatkowa. Podkreślić należy z całą mocą, że zamawiający nie wykluczył

odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z

powodu ustalenia, że zalega on z opłacaniem podatków lub składek. W żadnym fragmencie

uzasadnienia czynności wykluczenia z 17 marca 2016 r. zamawiający nie wskazał, że

odwołujący miał zalegać z podatkami lub składkami. Zamawiający nie wskazał także

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z

postępowania. Uszło uwadze odwołującego, że został wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w następstwie niezłożenia wymaganych przez

zamawiającego zaświadczeń, które dopiero miały służyć zamawiającemu celem ustalenia

czy odwołujący zalega z podatkami lub składkami nie później niż na dzień 15 lutego 2016 r.

10

(to jest na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu).

Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tym niemniej jednak, przyjmując najbardziej

życzliwe dla odwołującego stanowisko, że za zarzut należy uznać wskazanie w odwołaniu

określonego stanu faktycznego, któremu zarzuca się niezgodność z prawem i nie będąc

związana podawaną podstawą prawną, Izba odniosła się do czynności wykluczenia i uznała

ją za prawidłową.

W ocenie Izby zamawiający miał obowiązek wykluczenia odwołującego z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku

podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie dokumenty potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postepowaniu powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął

termin składania wniosków. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS składane celem

wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są niewątpliwie

dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”

w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, z mocy art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy

Pzp zaświadczenia składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, powinny

potwierdzać spełnianie warunków na dzień upływu terminu składania wniosków. W

analizowanym przypadku z dokumentów tego powinno wynikać w sposób niebudzący

wątpliwości, że w dacie 15 lutego 2016 r., kiedy upływał termin składania wniosków, żaden z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalegał z uiszczaniem

podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Odwołujący wprawdzie złożył zamawiającemu wymagane zaświadczenia

dokumentujące niezaleganie wspólników ze składkami i podatkami, to jednak potwierdzały

one stan niezalegania na dzień odpowiednio 26 lutego 2016 r. i 24 lutego 2016 r.

Wbrew stanowisku odwołującego za niewystarczające należało uznać zaświadczenia

z Urzędu Skarbowego wystawione na samą spółkę cywilną, które odwołujący załączył do

wniosku. Spółka cywilna jest jedynie podatnikiem podatku VAT i akcyzowego. Natomiast

dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej

opodatkowane są podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy s.c., a nie

spółka. Zatem zaświadczenie z US dokumentujące brak zaległości podatkowych spółki

cywilnej należało uznać za niewystarczające.

Natomiast jeśli chodzi o składki na ubezpieczenie społeczne, to istnieją dwa modele

ich opłacania w odniesieniu do wspólników spółki cywilnej. Spółka cywilna może opłacać

składki tylko za pracowników, a wspólnicy odprowadzać składki samodzielnie na własne

11

ubezpieczenia. W takiej sytuacji spółka nie musi zgłaszać do ubezpieczenia i rozliczać

wspólników. To wspólnicy sporządzają i przekazują dokumenty ubezpieczeniowe, opłacając

przy tym składki na własne ubezpieczenia. Możliwa jest również praktyka, w której spółka

odgrywa rolę płatnika składek zarówno za wspólników, pracowników jak i innych

zatrudnionych osób podlegających ubezpieczeniom. Wtedy ciąży na niej obowiązek

zgłoszenia w ZUS płatnika składek, czyli spółki, pracowników oraz wspólników

prowadzących działalność gospodarczą.

Odwołujący nie wykazał, jaki model opłacania składek został przyjęty u niego.

Stanowisko odwołującego, jakoby składki na ubezpieczenie społeczne również za

wspólników opłacała spółka, a nie sami wspólnicy, pozostało gołosłowne. Ponadto nawet

gdyby istotnie tak było, to istniała również w takiej sytuacji możliwość uzyskania stosownego

zaświadczenia poświadczającego brak zaległości wspólników w uiszczaniu składek.

Przepisy ustawy Pzp i wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, nie przewidują możliwości zastąpienia zaświadczenia właściwego organu

oświadczeniem wykonawcy. Nawet zatem gdyby wspólnicy nie mieli obowiązku opłacania

składek na ubezpieczenie społeczne, to istniała możliwość stwierdzenia tego faktu

zaświadczeniem oddziału ZUS. Na możliwość uzyskania i złożenia takiego zaświadczenia,

wskazują choćby zaświadczenia z ZUS złożone przez odwołującego przy piśmie z 29 lutego

2016 r.

W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie sprostał

obowiązkowi uzupełnienia wymaganych dokumentów. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego

i ZUS uzupełnione przez odwołującego potwierdzały stan niezalegania z podatkami

(składkami) dopiero na dzień odpowiednio 24 i 26 lutego 2016 r. Z dokumentów tych nie

wynikało zatem, że stan niezalegania z podatkami i składkami istniał już w dacie 15 lutego

2016 r.

Odnośnie argumentacji odwołującego, jakoby zamawiający w dotychczasowych

postępowaniach, przy identycznych postanowieniach ogłoszenia, miał akceptować praktykę

odwołującego polegającą na składaniu zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS

wystawianych na spółkę cywilną, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie zostało

poparte żadnymi dowodami. Odwołujący powołał się w odwołaniu na dwa przetargi.

Pierwszy, którego wyniki miały ukazać się 21.09.2015 r., i drugi, którego przedmiotem miała

być obsługa urządzeń melioracji podstawowych, obsługa zbiornika Biskupice – Brzózki.

Jeżeli chodzi o pierwszy przetarg, to zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie

dowód w postaci ogłoszenia o zamówieniu. Z sekcji III. 4.2. ogłoszenia o zamówieniu

wynikało, że zamawiający w tym postępowaniu nie żądał od wykonawców składania

jakichkolwiek zaświadczeń z Urzędu Skarbowego ani z ZUS. Analogicznie, z sekcji III.4.2.

ogłoszenia o zamówieniu w przetargu dotyczącym obsługi zbiornika Biskupice- Brzózki,

12

wynikało, że zamawiający nie wymagał od wykonawców składania takich dokumentów.

Zatem jeżeli nawet odwołujący w tych postępowaniach składał zamawiającemu takie

zaświadczenia odnoszące się do spółki cywilnej, to nie były one konieczne celem

potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. W tej sytuacji

zamawiający w powoływanych postępowaniach nie mógł żądać od odwołującego

uzupełnienia zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego odnoszących się do wspólników s.c.

ani wykluczać go z tego powodu z udziału w tych postepowaniach. Zatem, wbrew

stanowisku odwołującego, sytuacja w przywoływanych przez niego postępowaniach nie była

porównywalna do analizowanego postępowania, w którym niewątpliwie nałożono na

wykonawców obowiązek składania zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS.

Po drugie jednak, nawet gdyby odwołujący wykazał, że zamawiający w którymś z

postępowań zażądał złożenia zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego i zaakceptował takie

dokumenty wystawione wyłącznie na spółkę cywilną, to byłoby to nieistotne z punktu

widzenia rozstrzygnięcia tej sprawy. Ewentualne dotychczasowe błędne zachowanie

zamawiającego w poprzednich postępowaniach nie może stanowić samo przez się podstawy

do uwzględnienia odwołania. Odwołanie może być uwzględnione, zgodnie z art. 192 ust. 2

ustawy Pzp, wyłącznie w sytuacji gdy czynność lub zaniechanie zamawiającego okaże się

niezgodne z przepisami ustawy, co rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

13

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik

postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

14