KIO 235/22

Sygn. akt: KIO 235/22

WYROK

z dnia 21 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aleksandra Patyk

Anna Packo

Irmina Pawlik

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

B. wykonawcy Bomardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach,

C. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,

D. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

E. wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie,

F. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I.2

petitum odwołania oraz I.4 petitum odwołania w zakresie jakim jego podstawa

faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części Zamiennych oraz podania opisu

i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku angielskim.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.

z siedzibą w Pruszkowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od

odwołania;

3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą

w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 235/22

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65)

na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. -

Katowice - Katowice Piotrowice (znak postępowania: IREZA4.292.01.2022.f).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 011-025030.

W dniu 27 stycznia 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw.

z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1

pkt 20 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na

zaniechaniu wprowadzenia definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień

umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do

zorganizowanych części robót rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po

upływie czasowej eksploatacji tych części;

2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany

wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia

publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż

12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia

waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej

w Kontrakcie w dniu jego zawarcia;

3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie

zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen

materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach ich wykonania;

4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.

z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów,

a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,

a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający

ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia

ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części

Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności

skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2;

5. art. 434 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 - 3

ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata;

6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na

ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym

samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie

rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 3 i 3a Warunków Realizacji

Części C);

7. art. 452 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1

w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości;

a konsekwencji wszystkich powyższych naruszeń naruszenie:

8. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie

zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób

umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora

związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego

i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu

zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków

waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym

uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia

złożenia porównywalnych ofert.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do

Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków:

ODCINEK 1: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 3, 5, 6 wraz z odbiorami

eksploatacyjnymi

ODCINEK 2: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 4, 4a, 4b, 7 wraz

z odbiorami eksploatacyjnymi

ODCINEK 3: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 8, 10, 12 wraz

z odbiorami eksploatacyjnymi

ODCINEK 4: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 11, 13 wraz

z odbiorami eksploatacyjnymi

w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji

nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg

i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego

Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji,

ewentualnie

2. nakazanie wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego

umożliwiającego rozpoczęcie biegu okres rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót

przewidzianych do wykonania w Fazach 3-13 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danej

zorganizowanej części robót (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego;

3. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków

Szczególnych Kontraktu i pozostałych odnośnych postanowień dokumentacji postępowania

poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen

do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie;

4. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II

SWZ według wzoru: (a) W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika

waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8;

5. nakazanie Zamawiającemu dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób

umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności

dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych;

6. nakazanie Zamawiającemu dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2

w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP,

w szczególności dokonanie opisu w zakresie:

- podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy

urządzeń srk na stacji Zawiercie, Sosnowiec Południowy

- podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001

oraz

- podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.

7. nakazanie Zamawiającemu określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie

nie dłuższym niż 4 lata;

8. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1,

w szczególności poprzez nakazanie wskazania terminu skorzystania z Opcji w terminie 6

miesięcy od podpisania Kontraktu;

9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1;

10. nakazanie Zamawiającemu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6

miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na

wykonanie zadania podstawowego;

11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2;

12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2;

13. nakazanie Zamawiającemu ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1

w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji;

14. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień dotyczących kary umownej

z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy

i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 3 Warunków Realizacji

Części C;

15. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 3a Warunków

Realizacji Części C);

16. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz

ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał

na Subklauzulę 8.13 Warunków Szczególnych dla obu części zamówienia i uzasadniał, że

wynika z nich, iż prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 2-5. Po

zakończeniu robót ujętych w poszczególnych fazach ujętych w Etapach Zamawiający

uprawniony będzie do eksploatacji robót jeszcze przed dokonaniem odbioru końcowego

zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu.

W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, oznacza to,

że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6

Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną

w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu

zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym

terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku

zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po

wykonaniu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie 10 - 44 miesięcy

od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach konkretnego

Etapu. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących okresu zgłaszania

wad (tj. rękojmi i gwarancji). Odwołujący przywołał brzmienie Subklauzuli 1.1.3.7 WSK,

Subklauzuli 10.1 WSK, Subklauzuli 2.7 WSK i uzasadniał, że zgodnie z powyższym

regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału robót na Odcinki

w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy robót

jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 WSK nastąpić

może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Przejęcie

części robót określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie

stanowiło odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak

i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych

Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest

nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty

lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu

wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi

i gwarancji.

Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót,

ale wyłącznie w oparciu o Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie

z Subklauzulą 10.2 WSK nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji.

Odwołujący przywołał treść Subklauzuli 10.2 WSK, 11.1 oraz 11.9 WSK. Odwołujący

wskazał, że z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np.

Robót objętych Etapem 2, 3, 4 czy 5 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia

eksploatowanych robót do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia

wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca

zobowiązany będzie nie tylko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru

częściowego, ale udzielić rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika

z warunków przetargu, tj. 72 miesiące + ilość miesięcy użytkowania + ewentualne

Przedłużenie Czasu na Ukończenie poszczególnych Etapów. W niniejszym postępowaniu

Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i zakresu ewentualnego

tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie wykonany w ramach

poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowanie kosztów ewentualnego

doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem. Wskazane wyżej

warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w postanowieniach przyszłej

Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu okresu

rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej

Umowy czynią jednocześnie zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638

k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw.

z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu

rękojmi i gwarancji rozpocznie się co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od

rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego

terminu może przesunąć się o czas realizacji robót objętych etapem 2, 3, 4 i 5 lub kolejne

okresy Przedłużenia Czasu na Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek

o zdefiniowanie Odcinków, co umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót

objętych Etapami, w których realizowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą

10.1 Warunków Kontraktu.

Dalej Odwołujący przedstawił argumentację prawną dotyczącą art. 568 § 1 k.c.

i art. 558 k.c. uzasadniając, że wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji

odpowiedzialności z tytułu rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia.

Dopuszczalne modyfikacje odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku

biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części

robót obejmujących zakres Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane)

kupującemu (tutaj: Zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części

Robót. Pogląd taki uzasadnia właściwość, natura instytucji rękojmi. Przywołał wyrok SA

w Katowicach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt: I ACa 700/13. Wskazał, że istotą

odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez

uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe,

funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie

faktycznym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72

miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi

(Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też

strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj:

wykonawcy). Odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy

czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają

się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu

tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności

z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Odwołujący wskazał, że podobny pogląd

wyrażany jest w orzecznictwie SN (wyrok SN z dnia 5 lipca 2002 r. sygn. akt: II CZP 39/02)

oraz poglądach doktryny.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał

brzmienie Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych dla części B. Wskazał, że Zamawiający

w tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził współczynniki stałe (inaczej wagi)

i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w wysokości 0,1 i dla

R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze

przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników

(wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego łącznie ma wynosić 0,5. Dodatkowo Zamawiający

wprowadzając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie, czym

faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o ponad 50%

wysokości wskaźników GUS tj. CPI - wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (waga

0,1) oraz R (waga 0,4) - dynamika wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego

brutto w sektorze przedsiębiorstw. Wynika to z tego, że suma wskaźników a2+b2+c2 musi

równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1). Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę

nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%.

Odwołujący przedstawił analizę sposobu wyliczenia wartości waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2,

wg. danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021. Uzasadniał, że z przedstawionych

w odwołaniu danych wynika, iż po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia

wyniesie 1,315 co po zmianie na procent daje 31,50%. Z analiz dokonanych przez

wykonawcę wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do faktycznie

występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia powyższego

twierdzenia Odwołujący przedstawił dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń

Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD -

Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW

3/2021 - w załączeniu.). Z zawartych w odwołaniu danych wynika, że zmiana stawek

robocizny kosztorysowej - netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku

wykonywania usług z zakresu Opcji 1 i 2, uległa wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r.

a trzecim kwartałem 2021 r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł

92,60%. Uzasadniał, że na uwagę zasługuje fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r

(IVkw.2006 = 100%) do II kwartału 2021r. (268,70%), czyli za około 15 lat (łączny czas

realizacji Opcji wskazany przez Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na

uwadze powyższe Wykonawca wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg. sposobu

ustalonego przez Zamawiającego uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz

korektę współczynnika b2 do 0,2 i współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje

zaproponowane przez Zamawiającego, że współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od

współczynnika b2-CPI) - według poniższego wzoru W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)

- wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8.

Odwołujący wskazał, że z zawartej w odwołaniu tabeli wynika, że różnica pomiędzy

sposobem zaproponowanym przez Zamawiającego (tabela 1 - kolumna c) a propozycją

Wykonawcy (tabela 2 - kolumna c') po 12 latach realizacji wynosi: c - 1,315 = 31,5% -

o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg. Zamawiającego oraz c' - 1,712 = 71,20% -

o jakie należy zwaloryzować po korekcie zaproponowanej przez Wykonawcę. Powyższe

dowodzi, że wskazany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji jest ponad dwukrotnie

niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczania ich

współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków nieprzewidywalności

wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze nieprzewidywalność zmiany

czynników cenotwórczych jakie mogą wystąpić w okresie 19 lat, kiedy będą realizowane

Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu

argumentacji, poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 w zakresie określenia nowych

wartości stałych współczynników: a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8.

Dodatkowo Odwołujący zarzucił wewnętrzną niezgodność dotycząca sposobu

liczenia waloryzacji wynagrodzenia Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Odwołujący przywołał

Subkluazulę 13.8 Warunków Szczególnych Umowy dla części B oraz § 12 ust. 1 - 3

Warunków Realizacji Części C - Prawo Opcji 1. Odwołujący stwierdził, że ustalone przez

Zamawiającego opisane wyżej sposoby liczenia waloryzacji są względem siebie sprzeczne

i nie pozwalają na uwzględnienie w cenie oferty zmian cen, jakie zapewne nastąpią

w okresie 19 lat. Odwołujący wniósł w związku z tym o zmianę i ujednolicenie warunków

umowy w zakresie waloryzacji Opcji 1 i 2 poprzez zastosowania następującego wzoru:

(a) W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany

rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8 (b) wyliczenie należnej wartości waloryzacji poprzez iloczyn

wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie lata

kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym wykonawca złoży Ofertę

(w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy).

W zakresie zarzutu 4. petitum odwołania - nienależytego opisu przedmiotu

zamówienia w zakresie Opcji 1 Odwołujący wskazał, że w zakresie Opcji 1 - Zamawiający

zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego) powierzenia Wykonawcy

świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach opisanych w Rozdziale 7

Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB). Obok PFU, zakres obowiązków

Wykonawcy określa Umowa - (Warunki Realizacji Część C Prawo Opcji 1- Świadczenie

Usług pogwarancyjnych). Odwołujący przywołał brzmienie punktu 12.1 IDW oraz

postanowienia RCO w zakresie elementów podlegających wycenie w ramach Opcji 1.

Uzasadniał, że w odniesieniu do „Usługi zapewnienie dostępu do Narzędzia Klasy SD”

Zamawiający nie wskazał jakikolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną

zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Zamawiający poprzestał na zdefiniowaniu Narzędzia

Klasy Service Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe,

w szczególności odpowiadający wymaganiom niniejszego OPZ. System jest dostępny dla

użytkowników w trybie 24/7/365”. Z kolei w § 2 ust. Umowy (Warunki realizacji Części C

Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych) wskazano, że: „Zamawiający

zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca

otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać

czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych.” W kontekście

powyższego warunku nie sposób ustalić, na jakiej podstawie prawnej i w którym momencie

realizacji zakresu Opcji 1 Zamawiający ograniczy przedmiot Opcji o obowiązek zapewniania

Narzędzia Klasy SD. Opis przedmiotu zamówienia w omawianym zakresie stwarza stan

niepewności, co do zakresu świadczeń Wykonawcy, a tym samym przedmiotu zamówienia.

Kwestionowane postanowienia dokumentów postepowania nie spełniają też wymogów

art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zarówno w zakresie buforu Części

Zamiennych, jak i wymogów Narzędzi Klasy SD, dokumenty postępowania nie dają podstaw

kalkulacji oferty przetargowej. W tym zakresie oferty wykonawców nie spełnią wymogu

porównywalności, albowiem każdy z nich będzie zmuszony oprzeć się na spekulacjach,

próżno bowiem z opisie przedmiotu zamówienia znaleźć jakichkolwiek wytycznych w tym

zakresie. W zakresie zapewnienie Narzędzia Klasy SD możliwe jest też przyjęcie sytuacji,

w której przedmiot zamówienia w ogóle nie będzie dostarczany przez wykonawcę.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania - nienależytego opisu

przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 2 Odwołujący wskazał na pkt II.2.11) Ogłoszenia

o zamówieniu, odpowiednio Rozdziału 1 pkt 2.3 IDW SWZ Zamawiający, a także opisu

zawartego w rozdziale 8 TOMu III A PFU. Uzasadniał, że wskazany Przedmiot Opcji 2 został

ujęty w Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2. Analizując opis przedmiotu

zamówienie w zakresie Opcji 2 należy wskazać, że Zamawiający oczekuje od wykonawców

oszacowania nie tylko wartości zamówienia, ale też określenia jego przedmiotu, nie dając

jednocześnie jakichkolwiek podstaw do ustalenia zakresu zamówienia. W ramach Opcji 2

Zamawiający oczekuje, by wykonawcy przewidzieli, oszacowali i uwzględnili koszty

związane ze współpracą z wykonawcami innych zadań. W ramach takiej współpracy

wykonawca w wykonaniu Opcji 2 miałby doprowadzić do zmian w zakresie interfejsów w taki

sposób, aby zapewnić powiązanie urządzeń srk dostarczonych w ramach przedmiotowego

zamówienia z urządzeniami, które w przyszłości, w ramach innych Kontraktów ewentualnie

dostarczą inni wykonawcy. W zakresie wskazanych wyżej urządzeń pkt 1, 2 i 3 nie istnieją

jakiekolwiek podstawy do oszacowania, ani tym bardziej do przewidzenia, jakie urządzenia

w ramach innych Kontraktów zostaną w przyszłości zabudowane. Odniesieniu do pkt 4

z kolei Zamawiający nie udostępnił wymaganych informacji w języku polskim. Tym samym

nie istnieje obiektywna możliwość przewidzenia przedmiotu zamówienia, skoro na chwilę

obecną nie są nawet znani wykonawcy innych Kontraktu ani przedmiot takich przyszłych

Kontraktów. Spełnienie wymogu „przewidzenia, wyceny i uwzględniania” zakresu Opcji 2

można oprzeć wyłącznie na spekulacjach. Podobnie, jak w odniesieniu do Opcji 1,

Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wskazane

na wstępie przepisy Pzp. W realiach niniejszego postepowania nie jest możliwa rzetelna

wycena zakresu Opcji 2, tym samym ewentualne oferty nie będą porównywalne.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący

wskazał, iż w opisie Opcji 1 Zamawiający wskazał, że czas przez jaki Wykonawca będzie

świadczyć Usługi pogwarancyjne wynosi maksymalnie 9 i pół roku, tj. 108 miesięcy. Okres

świadczenia tych usług objętych Opcją 1 rozpoczyna się bezpośrednio po dacie upływu

okresu świadczenia Usług gwarancyjnych. Przedmiot Opcji 1 nie obejmuje dostaw

wskazanych w art. 435 ust. 1 ustawy Pzp ani dostaw określonych w ust. 2 tego przepisu,

określenie tak długiego okresu świadczenie usług w ramach Opcji 1 jest niedopuszczalne.

Zamawiający nie wskazał też jakichkolwiek okoliczności uzasadniających tak długi okres

obowiązywania umowy.

Odnośnie zarzutu 4. - brak należytego określenia terminu wykonania przedmiotu

objętego Opcją 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie

z Rozdziałem 8 TOMu III A PFU zakres prac obejmujących Prawo Opcji 2 ma być

realizowany w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy

od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia

realizacji Zakresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia Prawa Opcji 1, do czasu

zakończenia jej realizacji. Jak wyżej wskazano w niniejszym postepowaniu opisując prawo

Opcji 2 poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i zaniechał opisu przedmiotu Opcji 2

w sposób, który pozwoliłby wykonawcom na sporządzenie rzetelnych o porównywalnych

ofert. Skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji nie zwalnia go z obowiązku

zadośćuczynienia obowiązkowi opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisu

art. 99 i następnych Pzp. W szczególności zaś Zamawiający zobowiązany jest wskazać

w SWZ termin wykonania zamówienia. Uzasadniał, że termin wykonania zamówienia, to

obok opisu przedmiotu zamówienia jedna z najistotniejszych informacji z punktu widzenia

kalkulacji oferty przetargowej. Powołał się na wyrok KIO z 12.11.2014r., KIO 2167/14, wyrok

KIO z 16.10.2014r., KIO 2029/13, wyrok KIO z 06.11.2014r., KIO 2177/14. Odwołujący

wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak,

aby jego wykonanie było możliwe, tak by każdy wykonawca mógł oszacować ceną oferty

uwzględniając termin wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający może

skorzystać z prawa Opcji w sposób zupełnie dowolny oraz w dowolnym czasie. Okres,

w którym wykonawca będzie pozostawał w stanie niepewności obejmuje przedział czasu

pomiędzy podpisaniem Umowy a terminem 6 miesięcy przed upływem okresu realizacji Opcji

1, co oznacza możliwość skorzystania z Opcji 2 w terminie 224 miesięcy od podpisania

Umowy. Tak odległe terminy czynią przedmiot Opcji 2 niemożliwym do oszacowania. Zmiany

gospodarcze, jakie mogą zaistnieć w tak długim okresie są niemożliwe do przewidzenia ani

tym bardziej do oszacowania. Postanowienia SWZ nie dają wykonawcom podstaw do

rzetelnego oszacowania nie tylko samej wartości zamówienia, ale realnej możliwości jego

wykonania po tak długim okresie od zawarcia Umowy. Opis Opcji 2 zarówno w zakresie

terminu jego wykonania jak i okoliczności, w których Zamawiający skorzysta w Opcji 2

narusza zasady uczciwej konkurencji jak i przekracza granicę swobody umów wyrażoną

w art. 3531 k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich

warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak

i zasadom współżycia społecznego, co ma miejsce w niniejszej sprawie poprzez narzucenie

przez Zamawiającego bliżej niesprecyzowanych terminów wykonania. Takie działanie

Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów art. 3531 i art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp, w szczególności art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Odwołujący wskazał,

że zgodnie z pkt 22. 1 SWZ IDW Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy z wysokości 5 % ceny całkowitej brutto dla Zakresu

Podstawowego. Z kolei w § 14 ust. 1 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ wskazano na

obowiązek wniesienia zabezpieczenie Opcji 1 w wysokości 1 % kwoty netto Ceny

Kontraktowej. Zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać

zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości nieprzekraczającej 5 % ceny podanej

w ofercie. W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający oczekuje zabezpieczenia w wysokości

odnoszącej się Ceny Kontraktowej a nie ceny za wykonanie Opcji 1. Cena Kontraktowa

zgodnie z Subklauzulą 14.1 warunków Szczególnych Kontraktu jest ustalana oddzielnie dla

Części A i B. Przyjmując łączną Ceny Kontraktowej możliwe jest przyjęcie łącznej wartości,

tj. ok 1.000.000,00 zł. Żądane zabezpieczenie wyniesie 10.000.000,00 zł. Przyjmując

szacunkową wartość Opcji 1 to ok. 10.000.000,00 zł brutto, maksymalna wartość

zabezpieczenia winna wynieść 500.000,00 zł. Za nieuzasadnione uznać należy ustalenia

wartości zabezpieczenia od wartości Ceny Kontraktowej, która zresztą nie została

precyzyjnie zdefiniowana. Wartość zabezpieczenia winna zostać ustalona na poziomie 5%

wartości Opcji 1.

Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący podał,

że przewidziana w § 16 ust. 3 Umowy - Warunki Realizacji Części C - Prawo Opcji 1 -

Świadczenie Usług pogwarancyjnych kara umowna godzi w wymogi art. 16 pkt 1-3 ustawy

Pzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że

ustalona przez Zamawiającego kara umowna jest rażąco wygórowana i w istocie nie ma

poparcia w potrzebach Zamawiającego. Szacowana wartość niniejszego zamówienia to ok.

1.000.000.000 zł brutto, a zatem uwzględniając jedynie szacunkową wartość zamówienia

podstawowego ewentualna kara umowna wyniesie ok. 10.000.000,00 zł. Zaakceptowana

Kwota Kontraktowa obejmuje Cenę oferty za zakres podstawowy, Opcję 1 i Opcję 2

(Subklauzula 1.1.4.1. Warunków Szczególnych Kontraktu), w związku z tym kara może

opiewać na wyższą kwotę. Przedmiot Opcji 1 opiewa na wartość od 1-9 % zakres AA i TT, tj.

uwzględniając dane historyczne możliwe jest przyjęcie wartości Opcji na poziomie ok.

10.000.000,00 zł brutto tym samym wartość kary umownej może osiągnąć wartość

przedmiotu Opcji 1.

Odwołujący wskazał, że podobnie wygórowaną karę przewidziano w § 16 ust. 7

Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (prawidłowo winno być § 16 ust. 3a). Odwołujący wskazał,

że uwzględniając wysokość zabezpieczenia wymaganego w odniesieniu do Opcji 1, które

wykonawca również kwestionuje niniejszym odwołaniem, wartość kary umownej z tytułu

niedostarczenia zabezpieczenie przewyższy wartość dopuszczalnego przepisami Pzp

zabezpieczenia. Wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ

w przypadku uchybienia przez Wykonawcę obowiązkowi dostarczenie zabezpieczenia

Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z posiadanego zabezpieczenia, a kwota

uzyskana w ten sposób będzie zabezpieczeniem Opcji. Nie istnieje tym samym jakikolwiek

ryzyko Zamawiającego w zakresie potencjalnego braku zabezpieczenia. Odwołujący powołał

się na wyrok KIO 27 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1585/19. Wskazał, że zbyt represyjne

reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i być

przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem. To z kolei wpłynie na

konkurencyjność postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lutego 2022 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał,

iż zarzut jest całkowicie bezzasadny, a żądania Odwołującego w jego zakresie są sprzeczne

z podstawową funkcją ochronną gwarancji. Kontrakt jest oparty na warunkach kontraktowych

FIDIC, tym samym w powyższej SubKlauzuli (1.1.3.7) pojawia się pojęcie „Odcinka” ale co

do zasady wprowadzenie odcinków pozostaje uprawnieniem Zamawiającego. W niniejszym

Postepowaniu Zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie odcinków. Przywołana

definicja stanowi, że okres zgłaszania wad będzie liczony od daty, w której Roboty lub

Odcinek są ukończone, jednocześnie definicja zawiera odesłanie do SubKlazuli 10.1

Warunków Umowy, zgodnie z którym roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy

zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru

końcowego. SubKlazula ta przewiduje również, że Wykonawca wystąpi o Świadectwo

Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru

końcowego. Odwołujący formułując zarzut dot. biegu okresu gwarancji i rękojmi oparł się na

treści SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy, które w zakresie obu części przewidują odbiory

eksploatacyjne dla wszystkich robót objętych Etapami 3-5. Odwołujący wskazał, że z tego

powodu okres rękojmi i gwarancji rozpocznie swój bieg dopiero po upływie kilkunastu

miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w tych Etapach.

W ocenie Odwołującego taka postać zapisów umownych stanowi naruszenie przepisów k.c.

dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zamawiający podkreślał, że takie

stanowisko można uznać wyłącznie za nieuprawnioną wykładnię przepisów k.c. przez

Odwołującego, która nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Zamawiający

przywołał treść Subklauzuli 11.1 WSK i wskazał, że z ww. zapisu umownego wynika, iż

Zamawiający nie przewidział aby w zakres odpowiedzialności Wykonawcy za wady

wchodziło zużycie zwyczajne, wynikające z eksploatacji robót. Tymczasem Odwołujący

całkowicie ignoruje tą okoliczność, a przez to formułuje zarzuty wskazujące jakoby w ramach

gwarancji i rękojmi miał ponownie doprowadzić zużyte roboty do stanu z momentu

rozpoczęcia eksploatacji. Takie wnioski są całkowicie nieprawdziwe, gdyż na podstawie

SubKlauzuli 11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie

zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego.

Odnosząc się do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako

dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 § 1 k.c. Zamawiający wskazał, iż

Odwołujący opiera się jedynie na ogólnych zasadach dotyczących rękojmi pomijając poglądy

wyrażone przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie odbiorów robót budowlanych jako

wydania robót i początku okresu rękojmi. Zamawiający zwrócił uwagę na panujące zarówno

wśród orzecznictwa jak i w doktrynie poglądy wskazujące, że odpowiedzialność wykonawcy

z tytułu rękojmi aktualizuje się dopiero po ukończeniu obiektu i jego odbiorze przez

inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową wykonywanie prac

uzasadnia skorzystanie przez inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656

§ 1. (por. wyrok SN z dnia 12 stycznia 2006 r., II CK 336/05, LEX nr 191144, oraz uchwała

SN z dnia 28 października 1997 r., III CZP 42/97, OSNC 1998, nr 4, poz. 54, z glosą J.P.

Naworskiego, M. Praw. 1998, nr 8, s. 310, oraz z omówieniem P. Robaczyńskiego, Przegląd

orzecznictwa, PS 1999, nr 7-8, s. 102 za P. Drapała [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom

IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II, red. J. Gudowski, Warszawa 2017).

Powyższe wskazuje, że bieg okresu rękojmi rozpoczyna się dopiero od ukończenia obiektu,

a na wcześniejszym etapie Inwestor może korzystać jedynie z uprawnień dotyczących

sposobu wykonywania dzieła. Jednocześnie momentem ukończenia obiektu będzie moment

jego odbioru, w tym przypadku należy to pojęcie utożsamić z momentem odbioru

końcowego, gdyż dopiero w tym momencie potwierdza się wykonanie całości robót tj. ich

ukończenia. Taki wniosek pozostaje w zgodzie z instrukcją Zamawiającego pn. „Warunki i

zasady odbioru robót budowlanych na liniach kolejowych”, zgodnie z którą odbiór końcowy

stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, po całkowitym

zakończeniu części lub całości robót i jedynie odbiór końcowy uprawnia do rozpoczęcia

okresu gwarancji.

Mając na względzie powyższe, zapisy Warunków Umowy uzależniające rozpoczęcie

biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac są w całości prawidłowe

i nie naruszają przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 §

1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.

Z uwagi na daleko posuniętą ostrożność Zamawiający wskazał, że należy odrzucić

ewentualną argumentację Odwołującego jakoby to odbiór eksploatacyjny był ukończeniem

robót w Etapach 3 - 5. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie, odbiorem jest wyraz woli

Zamawiającego potwierdzający uznanie świadczenia za spełnione w całości. Zamawiający

przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt AGa

205/18.

W żaden sposób nie można uznać, że Zamawiający przyjmując roboty do

eksploatacji (odbiór eksploatacyjny) wyraża potwierdzenie spełnienia całości świadczenia,

nawet dla danego zakresu robót. Roboty rozumiane jako wynik odbioru eksploatacyjnego

przed odbiorem końcowym nie są bowiem ukończone w pełni np. nie są i nie muszą do

odbioru eksploatacyjnego osiągnięte wszystkie parametry charakteryzujących w pełni

ukończony produkt. Występują obostrzenia związane z ruchem pociągów obejmujące np.

ograniczenie ich prędkości lub też nie następuje odbiór wszystkich zamontowanych

urządzeń. Zamawiający wskazał, że jedynie komplet zabudowanych urządzeń SRK zgodnie

z fazowaniem robót daje możliwość wykorzystania ich pełnych parametrów, dodatkowo,

chociażby ze względu na zabudowę rozjazdów tymczasowych na innych szlakach nie

zostanie osiągnięta docelowa przepustowość. Po odbiorze eksploatacyjnym części robót nie

jest również możliwym, aby uzyskać certyfikację dla tych odcinków, ponieważ jest to możliwe

dopiero po zakończeniu wszystkich robót, co Zamawiający przewidział w postaci Etapu nr 6.

Reasumując, odbiór eksploatacyjny nie jest w żaden sposób równoznaczny

z potwierdzeniem przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnił całość świadczenia nawet

w zakresie objętym odbiorem eksploatacyjnym.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał,

że przedstawiony mechanizm waloryzacji dla Prawa Opcji nr 1 i 2 jest stosowny przez

Zamawiającego przez ostatnie 3 lata w analogicznych postępowaniach zamówieniowych, co

nie budziło wątpliwości oferentów. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego

wyliczeń wysokości wskaźników CPI oraz Robocizny waloryzacyjnych w latach 2010 - 2021

wskazał, że Zamawiający ma świadomość przedstawionej zmienności dynamiki trendu

wzrostowego tych wskaźników w przeszłości oraz możliwej w przyszłości. Jednocześnie

Zamawiający uważa, że przyjęte wskaźniki waloryzacji zawarte w mechanizmie

waloryzacyjnym mierniki w postaci dynamiki CPI w danym roku oraz dynamiki przeciętnego

miesięcznego wynagrodzenia sektorze przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym są

powszechnie dostępnymi oraz zbliżonymi do faktycznych nośników kosztów realizacji

świadczenia Opcji nr 1 i nr 2. Głównymi nośnikami kosztów dla realizacji Opcji nr 1 i nr 2 są

wynagrodzenia pracowników Wykonawcy je realizujących oraz koszty logistyki tych usług tj.

koszty zapewnienia dostępności i użycia niezbędnych do realizacji usług zasobów

technicznych takich jak środki transportu, środki łączności, specjalistyczne narzędzia

pomiarowe, materiały eksploatacyjne oraz zapewnienie dostępności i użycia części

zamiennych - bez cen ich zakupu.

Zamawiający wyjaśnił że wskaźniki a2=0,5; b2=0,1; c3=0,4 we wzorze określającym

Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy tj. W2Gn = a2 +

(b2 x CPin /100) + (c2 x Rn / 100) wzoru waloryzacyjnego zostały zastosowane w celu

zapewnienia: a) adekwatności wskaźnika dotyczącego miesięcznego wynagrodzenia

sektorze przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym (wynoszącego przykładowo

w 2021r. wg GUS 5889,84 zł) do zdecydowanie wyższych wynagrodzeń pracowników

podmiotów realizujących usługi utrzymania urządzeń SRK i TK objętych Opcją nr 1 i Opcją nr

2 i spodziewanej niższej dynamice zmian tych wynagrodzeń (wachlarz wynagrodzeń od

7890 zł do 10 020 zł za 2021r. - informacja wg wyjaśnień składanych przez oferentów

w podobnych zamówieniach obejmujących Opcje nr 1 i Opcje nr 2); b) ograniczeniu ryzyk

znacznej zmienności cen w realizacji zamówieniach publicznych wynikających jedynie

z wskaźników makroekonomicznych, które nie uwzględniają choćby w części stałej poprawy

jakości pracy i optymalizacji własnych kosztów pracy przez podmioty świadczące usługi

utrzymaniowe. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący formułując zarzut z punktu nr 2

Odwołania, nie podważył wskaźnika a=0,5 zastosowanych w niniejszym zamówieniu dla

mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za Zakres Podstawowy, tym samym godząc się na

ograniczenie zmienności wynagrodzenia z tego tytułu. Przesądza to o niekonsekwencji

Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, wskaźnik waloryzacji przygotowany przez

Zamawiającego uwzględnia główne nośniki kosztów realizacji Opcji 1 oraz Opcji 2,

a dodatkowo został przygotowany w sposób przemyślany i pozwalający na rzeczywistą

waloryzacje wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto Zamawiający ponownie wskazał, iż

wykonawcy poza waloryzacją umowną dysponują środkami prawnymi pozwalającymi na

rekompensatę w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia na

etapie szacowania oferty, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu cywilnego.

Wskazał, że mechanizm waloryzacji w pełni realizuje wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3

ustawy Pzp, który pozostawia do wyboru Zamawiającego określenie wskaźników, które będą

podstawą dokonywania waloryzacji wynagrodzenia.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania w zakresie dotyczącym

narzędzia klasy SD Zamawiający podał, że intencją Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU

pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 (sprostowano w toku posiedzenia ppkt 16) wprowadzającym

obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia,

było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji

o uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu

utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy).

W związku z powyższym Zamawiający wprowadził stosowne korekty do PFU usuwające

formułowane przez Odwołującego wątpliwości, za zmianą SWZ z dnia 11 lutego 2022 r.:

W pkt 6.1 PFU dla Usług gwarancyjnych wykreślono ppkt 19, natomiast w pkt 7.1 PFU dla

Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1) ppkt 18 otrzymał następujące brzmienie: Zamawiający

zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego przy decyzji o rozpoczęciu świadczenia

Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD polegającego na

własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma 1 licencje na jego

użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu

Zgłoszeń Serwisowych.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania dotyczącego

nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 2 Zamawiający wskazał, że

zakres Opcji 2 jest usługą, nie zaś robotą budowlaną. Zamawiający wyjaśnił, że zastosował

prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach

stycznych do odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą

urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. Kwestia ta jest szczególnie istotna ze względu

na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z istniejącymi komputerowymi

urządzeniami SRK niejednokrotnie jest przedmiotem odwołań z zarzutem uprzywilejowania

dostawcy istniejących urządzeń SRK. Związane jest to z faktem, że w przypadku urządzeń

SRK wykonanych w technologii komputerowej producenci tych urządzeń posiadają wyłączne

prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) to swoich urządzeń. W związku

z powyższym Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W pkt 8

PFU określono wymagania wobec wykonawcy w zakresie powiązania urządzeń wraz

z określeniem potencjalnych prac jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Ponadto

w przywołanym zapisie PFU wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się

na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt.

4.3.2. (sprostowano w toku posiedzenia pkt 4.13). Mając powyższe na względzie, to na

Wykonawcy ciąży obowiązek określenia zasady powiązania (współpracy) z urządzeniami

SRK, które będą zabudowane w przyszłości. Takie wymaganie ma na celu pozyskanie

informacji od Wykonawcy w jaki sposób należy przygotować przyszłe urządzenia SRK do

współpracy z jego urządzeniami. Zamawiający podkreślił, że to Wykonawca wyłoniony

w przyszłości będzie mieć obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń

określonych przez Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ponadto ze

względu na charakter stosowanej formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie

podać oczekiwanych w odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą

zabudowywane w przyszłości. Natomiast ze względu na rodzaj zobowiązania i zakres

wymagań dot. świadczenia Opcji nie ma to większego znaczenia. Gdyż to Wykonawca tej

umowy określa zasady powiązania z jego urządzeniami, a oczekiwaniem Zamawiającego

jest jedynie wykonanie współpracy z Wykonawcą realizującym kontrakt powiązania się

z urządzeniami Wykonawcy. Z tego powodu nie można uznać, że Zamawiający nienależycie

opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2.

W zakresie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania dotyczącego braku

wskazania terminu skorzystania z Opcji 2 Zamawiający wskazał na klauzulę 22 „Prawo Opcji

2” (Tom II SWZ Warunki Szczególne Część B pkt 4 i 5). Zamawiający wprowadził

w powyższych punktach wyraźne regulacje odnoszące się do terminu uruchomienia Prawa

Opcji 2. Jednocześnie Zamawiający wprowadził termin na przygotowanie się przez

Wykonawcę do realizacji Prawa Opcji 2. W ocenie Zamawiającego tak określony termin na

mobilizację do realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 pozwala odpowiednie

przygotowanie się Wykonawcy, a tym samym nie musi on, jak zasugerowano w Odwołaniu,

pozostawać w ciągłej niepewności. Zamawiający podkreślał, że samym przedmiotem Opcji 2

jest zobowiązanie do świadczenia gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami

realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego. Tym samym zarzut

Odwołującego w zakresie konieczności pozostawania w ciągłej gotowości jest całkowicie

nieuzasadniony. Zatem data uruchomienia Opcji nr 2 i związany z taką datą gwarantowany

6-cio miesięczny termin przygotowania do realizacji świadczeń z Opcji nr 2 oraz zapewniona

Kontraktem waloryzacja ceny tych świadczeń pozwalają Oferentom na dokonanie wyceny

Opcji nr 2 w sposób należyty i bez istotnych ryzyk kontraktowych.

W zakresie zarzutu 5. petitum odwołania Zamawiający podniósł, iż w niniejszym

Postępowaniu spełnione są przesłanki do zawarcia umowy na czas dłuższy niż 4 lata.

W szczególności spowoduje oszczędności przy realizacji zamówienia. Realizacja

zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1)

spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia, gdyż kryterium ceny na etapie

wyboru dostawcy urządzeń, który zabuduje je w ramach zadania inwestycyjnego, uwzględnia

oprócz kosztów zabudowy, także koszty utrzymania w postaci usuwania ujawnionych wad

(usterek i awarii), przeglądów okresowych (gwarancyjnych) tych urządzeń w okresie

gwarancji (tzw. usługi gwarancyjne) w okresie 6 lat oraz przez 9-lat świadczenie tzw. usług

pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne - opcja nr 1). Dotychczas stosowany przez

Zamawiającego model pozyskiwania urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń

kolejowych sieci telekomunikacyjnych obejmował stosowanie kryteriów ceny dla kosztów

zakupu oraz kosztów usuwania usterek i awarii i przeglądów okresowych (gwarancyjnych)

w okresie gwarancyjnym. Na okres pogwarancyjny Zamawiający zmuszony był udzielać

odrębnych zamówień w trybie z wolnej ręki, kierując je do producentów tych urządzeń,

będących właścicielami autorskich praw majątkowych rozwiązań technicznych. Już sama ta

okoliczność w ocenie Zamawiającego prowadzi do oszczędności. Zamawiający uzasadniał,

że nie bez znaczenia jest również, że realizacja usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych dla

wszystkich urządzeń zabudowanych w ramach przedmiotowego zamówienia pozwoli

uniknąć podziału odpowiedzialności między wiele podmiotów odpowiedzialnych obecnie za

utrzymanie poszczególnych rodzajów urządzeń. Problem ten jest szczególnie widoczny przy

identyfikacji usterek w nowoczesnych urządzeniach komputerowych współpracujących

pomiędzy sobą za pomocą programistycznego (cyfrowego) interfejsu. Zabudowane

w projekcie urządzenia SRK różnych typów stanowią funkcjonalnie jeden zintegrowany

system (np. urządzenia LCS) pozwalający bezpiecznie i efektywnie prowadzić ruch kolejowy.

Dzięki zawarciu Umowy na odpowiednio długi czas, personel Zamawiającego

odpowiedzialny za prowadzenie ruchu kolejowego będzie mógł oczekiwać kompleksowego

wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego

i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym

braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi

skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki

czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producenta-

usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają udzielenie zamówienia poprzez

podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie Usług pogwarancyjnych w jej

ramach. Na uwagę zasługuje także, że zastosowany w niniejszym postępowaniu model

utrzymania wzbudzi wśród producentów motywacje do konstruowania urządzeń i tworzenia

instrukcji ich obsługi, które w większym niż dotychczas stopniu umożliwią użytkownikowi

rozwiązywanie problemów utrzymaniowych, np. poprzez zastosowanie prostych

mechanizmów naprawczych (napraw modułowych) lub obejściowych (redundancji) lub

sygnalizowanie stanów przedawaryjnych - pozwalających osiągać lepsze parametry

dostępności funkcjonalności systemu.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum odwołania Zamawiający wskazał,

że postanowił wprowadzić zmianę do SWZ poprzez modyfikację § 16 ust. 3 do dokumentu

WARUNKI REALIZACJI CZĘŚCI C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych

Tomu II SWZ - Warunki Umowy i zmniejszenie wysokości wskazanej kary umownej do 0,3%

kwoty netto Ceny Kontraktowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

Zamawiający wskazał, że taka wysokość kary umownej w przypadku wypowiedzenia przez

Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu jest niezbędna do

zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Celem wyjaśnienia Zamawiający wskazał, że

utrzymanie prawie wszystkich rodzajów zamawianych urządzeń podlega ograniczeniom

prawno-podmiotowym, gdyż ich eksploatacja odbywa się na podstawie wydawanych

dopuszczeń do eksploatacji wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego dla

producentów tych urządzeń. Wykonywanie napraw i konserwacji takich urządzeń nie może

w żaden sposób naruszyć wydanych w ww. sposób dopuszczeń, w przeciwnym wypadku

niemożliwe byłoby ich eksploatowanie. Tym samym udział producentów przedmiotowych

urządzeń w procesie utrzymania oraz wprowadzanie w nich jakichkolwiek zmian jest

konieczny w celu właściwej realizacji czynności utrzymaniowych, tj. w sposób zgodny

z wydanymi dla nich dopuszczeniami. Z uwagi na powyższe, w razie wypowiedzenia przez

Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu koszty związane z realizacją

zastępczego wykonania Opcji nr 1, dla którego podmiot wykonujący usługi nie może być

skutecznie wyłoniony w trybie konkurencyjnym, gdyż wybór dostawców/producentów

Systemów objętych Opcją nr 1, determinuje konieczność udzielenia zamówień tym samym

dostawcom/producentom na świadczenie usług analogicznych do zakresu Opcji nr 1 - czyli

w trybie z ograniczoną konkurencją (np. z wolnej ręki), co spowoduje znaczący wzrost

kosztów świadczenia takich usług. Zamawiający w celu zabezpieczenia swoich interesów

w razie zajścia ww. sytuacji musi wprowadzić odpowiednią karę umowną. Jak wskazuje się

w orzecznictwie, podstawowymi funkcjami kary umownej są: funkcja stymulująca wykonanie

zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli

wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co ułatwia

realizację dochodzonego uprawnienia (Wyrok SA w Lublinie z 19.11.2020 r., sygn. akt I AGa

106/19). Zamawiający podkreśla więc, że w opisanej sytuacji prawidłowo zastosował

przedmiotową kare umowną.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Zamawiający wskazał,

że wprowadził zmianę do SWZ poprzez modyfikację punktu 22.16 IDW i zmniejszenie

wysokości zabezpieczenia dla Opcji 1 do wysokości 0,3% kwoty netto ceny kontraktowej

powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał,

że powyższe wymagania dot. zabezpieczenia należytego wykonania Umowy są sprzeczne

z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że ocena ta jest nieprawidłowa, gdyż

wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie obowiązywania Umowy nie

przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo

maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Zamawiający wyjaśnił, że maksymalna wartość Zabezpieczenia Wykonania wyniesie w tym

przypadku 5% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów

brutto Kwoty Warunkowej i Komunikacji zastępczej) i będzie obowiązywać tylko w trakcie

realizacji robót zakresu podstawowego. W okresie gwarancyjnym (Okres Zgłaszania Wad)

wartość Zabezpieczenia Wykonania ulegnie zmniejszeniu o 70% czyli wyniesie 1,5%

wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów brutto Kwoty

Warunkowej i Komunikacji zastępczej. Dopiero w ostatnim roku okresu gwarancji,

w przypadku uruchomienia Opcji nr 1 - Zamawiający oczekuje ustanowienia odrębnego

zabezpieczenia Opcji nr 1 o wartości 0,3% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy

Zamówienia (sprostowano w toku posiedzenia winno być 0,3% kwoty netto ceny

kontraktowej). Po rozpoczęciu realizacji Opcji nr 1 (czyli po zwolnieniu Zabezpieczenia

Wykonania dla Zakresu Podstawowego o wskazanej powyżej wartości 1,5% dla Okresu

Zgłaszania Wad), będzie to jedyne Zabezpieczenie Wykonania. Mając powyższe na uwadze,

w żadnym momencie realizacji zamówienia wartość zabezpieczenia nie przekroczy 5% ceny

całkowitej podanej w ofercie. Ponadto Zamawiający wskazał, że ustawodawca w art. 452

ust. 3 ustawy Pzp przewidział, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości

większej niż 5%, nie wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo

maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Warunkiem jest tu uzasadniona potrzeba Zamawiającego lub wystąpienie ryzyka

związanego z realizacją zamówienia. W ocenie Zamawiającego nawet przy przyjęciu błędnej

jego zdaniem interpretacji dokumentacji zamówienia, a przez to dojście do wniosku, że próg

5% zabezpieczenia został przekroczony, w niniejszym Postepowaniu występują uzasadnione

potrzeby Zamawiającego do wyznaczenia takiej wysokości zabezpieczenia. Potrzeby

w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy są tożsame jak w przypadku kary

umownej. Wysokość zabezpieczenia Opcji 1 na poziomie 0,3 % kwoty netto Ceny

kontraktowej jest natomiast konieczna w celu należytego zabezpieczenia Zamawiającego

przed rezygnacją Wykonawcy z realizacji Opcji 1 i wykonania jedynie zakresu

podstawowego zamówienia, co może generować następcze straty finansowe po stronie

Zamawiającego, zgodnie z ewentualną sytuacją opisaną w pkt VII ppkt 3-4 powyżej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Thales Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Swietelsky Rail Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Budimex

S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego odpowiednio w dniu 1 lutego 2022 r. oraz 2 lutego 2022 r.

Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić

przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony, do której przystępuje.

Mając na uwadze, że kopia odwołania została przekazana ww. wykonawcom w dniu

28 stycznia 2022 r., to termin na zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego

upłynął w dniu 31 stycznia 2022 r. Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszając przystąpienie

po tej dacie uchybili terminowi, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec

powyższego ww. wykonawcy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu

odwoławczym w charakterze uczestników.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

modyfikacjami.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 lutego

2022 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Treść SWZ obejmowała:

1. Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW);

2. Tom II Warunki Umowy (WU);

3. Tom III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ):

- Część A Dokumentacja Projektowa oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru

Robót Budowlanych (STWiORB)

- Część B Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU)

4. Tom IV: Wycena

Część A Przedmiary Robót

Część B Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO).

TOM I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IDW)

Zgodnie z punktem 2. KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

2.1. Zakres podstawowy:

Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót

budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych

sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych oraz systemu

monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe.

Część A

2.1.1. Realizacji robót budowlanych w zakresach:

a. układu torowego wraz z odwodnieniem; b. obiektów inżynieryjnych; c. budynków, małej

architektury i peronów; d. ekranów akustycznych; e. układu drogowego wraz z infrastrukturą

towarzyszącą; f. sieci trakcyjnej; g. sieci elektroenergetycznych; h. SDIP, SMW; i. kolizji

i przyłączy elektroenergetycznych, wod-kan i gaz; j. przebudowę odcinków linii

tramwajowych w bezpośrednim sąsiedztwie wiaduktów kolejowych; k. modernizacja

zaplecza Specjalnego pociągu Ratunkowego w st. Sosnowiec Główny l. Realizacji robót

polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska.

2.1.2. Dokumentacji powykonawczej, w tym: a. opracowanie regulaminów technicznych, we

współpracy z Zamawiającym, na podstawie Instrukcji Ir-3, po zakończeniu robót

budowlanych, w zakresie wszystkich branż, b. opracowanie geodezyjnej dokumentacji

powykonawczej: - pikietażu linii i profilu podłużnego linii kolejowej, - protokołów zdawczo-

odbiorczych znaków regulacji osi toru, - numerycznej mapy sytuacyjno-wysokościowej

z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą, c. opracowanie dokumentacji z założenia oraz

pomiaru Kolejowej podstawowej osnowy geodezyjnej oraz Kolejowej osnowy specjalnej,

d. opracowanie nowych schematów posterunków ruchu oraz punktów ekspedycyjnych.

2.1.3. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie

objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób

podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji

WE dla podsystemów.

2.1.4. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia

i Sterowanie - urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy:

Część B

2.1.5. Wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych dla branży SRK

w tym CSDIP i SMW;

1) Dokumentacji projektowej, w tym: a. opracowanie projektu wykonawczego,

b. opracowanie dokumentacji powykonawczej,

2) robót w zakresach: a. urządzenia sterowania ruchem kolejowym srk (wewnętrzne

i zewnętrzne), b. przebudowy urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych (sieci

kablowych światłowodowych, miedzianych wraz z osprzętem do transmisji danych oraz

łączności radiowej na długości całego modernizowanego odcinka, c. urządzenia i układy

elektroenergetyki do 1 kV, d. wyposażenia przystanków i stacji w Centralny System

Dynamicznej Informacji Podróżnych i System Monitoringu Wizualnego.

2.1.6. Dokumentacji powykonawczej, w tym: a. opracowanie regulaminów technicznych, we

współpracy z Zamawiającym, na podstawie Instrukcji Ir-3, po zakończeniu robót

budowlanych, w zakresie wszystkich branż, b. opracowanie geodezyjnej dokumentacji

powykonawczej: - pikietażu linii i profilu podłużnego linii kolejowej, - protokołów zdawczo-

odbiorczych znaków regulacji osi toru, - numerycznej mapy sytuacyjno-wysokościowej

z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą, c. opracowanie dokumentacji z założenia oraz

pomiaru Kolejowej podstawowej osnowy geodezyjnej oraz Kolejowej osnowy specjalnej,

opracowanie nowych schematów posterunków ruchu oraz punktów ekspedycyjnych.

2.1.7. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie

objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób

podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji

WE dla podsystemów.

2.1.8. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia

i Sterowanie - urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy:

Część C

2.2. Opcja 1: świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży srk po upływie okresu

gwarancji.

2.3. Opcja 2: wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji

współpracy z innymi wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane, dostawy

lub usługi na rzecz Zamawiającego, które wymagają powiązania z urządzeniami

zabudowanymi w ramach niniejszego postępowania przetargowego.

Zgodnie z punktem 3. IDW okres realizacji Zamówienia: 224 miesiące od Daty

Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się

w Tomie II SWZ w tym:

3.1 Okres realizacji Zamówienia podstawowego: 44 miesiące od Daty Rozpoczęcia, zgodnie

z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.

3.2 Okres realizacji Opcji 1: od 117 miesiąca do 224 miesiąca od Daty Rozpoczęcia, zgodnie

z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.

(przez 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad)

3.3 Okres realizacji Opcji 2: nie krócej niż 6 miesięcy od daty złożenia żądania przez

Zamawiającego na każdy z 4 zakresów opcji nr 2, żądanie prawa opcji może być złożone

w okresie do 224 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków

Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ tj. w okresie nie dłuższym niż do

zakończenia okresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia opcji nr 1 do czasu

zakończenia jej realizacji.

Zgodnie z punktem 12.1 IDW podana w ofercie cena ofertowa brutto musi

uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty

bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego

wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy

Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).

Zgodnie z punktem 23.1. IDW Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego

wykonania umowy zawartej w wyniku Postępowania o udzielenie niniejszego Zamówienia

w wysokości: 5% ceny brutto za zakres podstawowy, pomniejszonej o koszty brutto

komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień pkt 22 IDW.

TOM IV WYCENA CZĘŚĆ B ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO)

W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług

pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO). Zamawiający przewidział następujące

pozycje:

1. komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach ruchu - bez

urządzeń przytorowych (urządzenia wewnętrzne) - na posterunkach ruchu (lokalne

stanowiska obsługi);

2. komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach ruchu - urządzenia

przytorowe (urządzenia zewnętrzne), w tym bramki sygnałowe, sygnalizatory, napędy

zwrotnicowe, elementy oddziaływania oraz okablowanie tych elementów;

3. komputerowe blokady liniowe na szlaku z kontrola niezajętości wraz z powiązaniem na

stacjach stycznych i okablowaniem (urządzenia wewnętrzne i zewnętrzne);

4. urządzenia systemu sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz systemu sygnalizacji włamania

i kontroli dostępu (w tym urządzenia monitoringu tych systemów);

5. urządzenia zasilania podstawowego, buforowego (UPS) i awaryjnego (agregatorowe)

wraz układami automatycznego przełączania/uruchomienia zasilania z sieci rezerwowej,

źródła zasilania awaryjnego i źródła zasilania buforowego oraz ochrona przeciwprzepięciowa

i przeciwporażeniowa zabudowanych urządzeń,

6. usługa zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD.

W odniesieniu do Opcji 2 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług

pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO). Zamawiający przewidział następujące

pozycje:

1. zabudowa urządzeń zdalnego sterowania na stacji Zawiercie (LCS Zawiercie), wraz

z w włączeniem urządzeń srk na stacji Będzin do LCS Zawiercie , w tym urządzenia CUiD

oraz PIP;

2. zabudowa urządzeń srk na stacji Sosnowiec Południowy;

3. zabudowa urządzeń blokadowych na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001;

4. zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2.

WARUNKI UMOWY TOM II

W Subklauzuli 1.1.3.7 dla obu części wskazano: „Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72

miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich Odcinku (w zależności od przypadku)

według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub

Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według SubKLAUZULI 10.1 Warunków

Szczególnych, z każdym przedłużeniem według SubKLAUZULI 11.3 Warunków

Szczególnych. Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi

objętemu Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji

Jakościowej rozpoczyna się w dacie wskazanej w Karcie Gwarancyjnej. (...)

Zgodnie z Subklauzulą 2.7 dla obu części: W terminie 30 dni przed planowanym

Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże Inżynierowi dokumentację budowy oraz

dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w zakresie,

w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów

związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów

strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie

kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 późn. zm.). Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni

od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź

zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile będzie to możliwe, uwagi do tej

dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać poprawki do dokumentacji na

skutek uwag Inżyniera.

W Subklauzuli 8.13 dla obu części zamówienia Zamawiający określił Etapy, które

Wykonawca zobowiązany jest wykonać w określonych terminach.

Zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla obu części: Roboty będą przejęte przez

Zamawiającego, kiedy:

a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem

Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz

b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało

wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. Wykonawca wystąpi o Świadectwo

Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru

końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie, powyższy

termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone są na

Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka.

Zgodnie z Subklauzulą 10.2 dla obu części: Do czasu dokonania Odbioru końcowego

Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego Odcinka będzie rozumiane jako

użytkowanie tymczasowe. (...)

W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania

tymczasowego, wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym

w szczególności wad lub usterek związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający

niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku

Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie

stwierdzone wady lub usterki. (.)

Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania

tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za

rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad.

Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania

czynności związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego

w okresie użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do

dnia Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym

Odcinka, do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich

parametrów technicznych wynikających z Kontraktu.

W Subklauzuli 11.1 dla obu części zamówienia Zamawiający wskazał, że: Okres

Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej

w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie

z Kontraktem.

Aby zapewnić, że Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy i każdy Odcinek będą

w stanie wymaganym przez Kontrakt (oprócz zwyczajnego zużycia), Wykonawca przed

upływem odnośnego Okresu Zgłaszania Wad: a) dokończy Roboty zaległe, jakie mogą być

wskazane przez Inżyniera lub Zamawiającego w protokole Odbioru końcowego Robót lub

Odcinka w czasie, jaki zostanie wyznaczony, oraz b) wykona wszelkie Roboty wymagane dla

naprawy wad i uszkodzeń, jakie mogą być wskazane przez Inżyniera lub Zamawiającego

w protokole Odbioru Końcowego Robót lub Odcinka lub ujawnione w Okresie Zgłaszania

Wad, w czasie jaki zostanie wyznaczony.

Zgodnie z Subklauzulą 11.9 dla obu części zamówienia: Wykonywanie zobowiązań

Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi Wykonawcy

Świadectwo Wykonania (łącznie dla Części A i Części B) podające datę ukończenia

zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu w zakresie Robót (Zakresu Podstawowego).

Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania (łącznie dla Części A i Części B), w ciągu 7 dni od

najpóźniejszej z dat upływu Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca

dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty

i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania

zostanie wystawiona dla Zamawiającego. Będzie się uważało, że tylko Świadectwo

Wykonania stanowi akceptację Robót

Zgodnie z Subklauzulą 13.8 część B:

Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub

Prawa Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn

następujących składowych:

1) wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazana w RCO,

2) iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie

lata kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę

(w rozumieniu art. 4 ust 1 pkt 3 Umowy).

Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo Opcji nr 2 dla Oferty złożonej w 2019

roku będzie obliczone jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena

w RCO dla Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług,

tj.:W2G 2020r., W2G 2021 r., W2G 2022 r., W2G 2023 r., W2G 2024 r., W2G 2025 r., W2G

2026 r. Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie

obliczana wg wzoru: W2Gn = a2 + (b2 x CPin /100) + (c2 x Rn / 100)

gdzie:

- „W2Gn" jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”; przy czym

okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.;

- „a2" jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie;

- „b2", „c2", są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla

Usług”, niepodlegającymi korekcie

- symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny

rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym

(wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku

kalendarzowego),

- symbol „ x ” oznaczają iloczyn,

- symbol „ / ” oznaczają iloraz.

Dalej Zamawiający przedstawił Koszyk Waloryzacyjny dla Usług.

KLAUZULA 22 PRAWO OPCJI 2 WARUNKI SZCZEGÓLNE CZĘŚĆ B

- pkt 4 Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie

realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów

określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subkalauzuli 8.13 Etapy

- pkt 5 Zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie

realizacji Prawa Opcji, z zastrzeżeniem, iż wskazany termin realizacji nie będzie

wcześniejszy niż 6 m-cy od powiadomienia o uruchomieniu Prawa Opcji.

WARUNKI REALIZACJI CZĘŚCI C - Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych

Zgodnie z §2 ust. 13 Zamawiający wymaga, by Wykonawca dysponował centrum

serwisowym, przyjmującym Zgłoszenia Serwisowe i zapewniającym stały kontakt w języku

polskim, w celu udzielania wsparcia technicznego w trybie 24/7/365(6). Wykonawca poda,

najpóźniej do dnia Odbioru Końcowego Usług, numery telefonów oraz e-mail CSW.

Zgodnie z §2 ust. 16 Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego

Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego

użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu

Zgłoszeń Serwisowych.

Zgodnie z § 12:

1. Cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie

z Kontraktem.

2. Wskazana w RCO miesięczna wartość Usług pogwarancyjnych, podlega zmianie

o „Wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłoszony w formie komunikatu przez

Prezesa Głownego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej

Polskiej „Monitor Polski” za poprzedni rok kalendarzowy - dalej zwanych „wskaźnikiem

inflacyjnym”. Obowiązująca w danym roku wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji Usług

pogwarancyjnych będzie ustalona jako iloczyn następujących składowych: wysokość

wynagrodzenia za Usługi pogwarancyjne wskazana w RCO oraz wysokość wskaźników

inflacyjnych (o którym mowa powyżej) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe

rozpoczynjących się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę, w rozumieniu §1

Aktu Umowy.

3. W zakresie Usług planowanie, rozliczanie oraz płatności za realizację Usług odbywa się z

uwzględnieniem zasad określonych w Rozdziale nr 6.3.2 PFU dla srk i 6.3.2 PFU dla

telekomunikacji.

Zgodnie z § 14 ust. 1 w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z świadczenia

przez Wykonawcę Usług pogwarancyjnych, Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia

oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, zobowiązany jest złożyć Zabezpieczenie

Wykonania w wysokości odpowiadającej 1% kwoty netto Ceny Kontraktowej powiększonej

o należny podatek od towarów i usług.

Zgodnie z § 14 ust. 6 wykonawca zapewni, że zabezpieczenie wykonania będzie

ważne i wykonalne, aż do należytego zrealizowania i ukończenia usług pogwarancyjnych

przez Wykonawcę. Zabezpieczenie wykonania będzie obowiązywało w okresie o 30 dni

dłuższym, od dnia wykonania usług i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonaną.

Zgodnie z §16 zamawiający uprawniony jest do obciążenia Wykonawcy karami

umownymi w następujących przypadkach:

(.)

3. w przypadku wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych Kontraktu, z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną

w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty

Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny

Ofertowej.

3a. w przypadku zawinionego przez Wykonawcę niewykonania w terminie zobowiązania do

złożenia Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w § 14 ust. 1, Wykonawca zapłaci

Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej

wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej.

Zgodnie z sekcją II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu:

Prawo opcji 1 - świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK po upływie okresu

gwarancji robót w okresie od 117 miesiąca od podpisania umowy przez okres 108 m-cy,

Prawo opcji 2 - wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji

współpracy z innych wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane lub

dostawy na rzecz Spółki, które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi

w ramach niniejszego zadania w okresie do 224 miesięcy, to jest w okresie nie dłuższym niż

do zakończenia okresu podstawowego a w przypadku uruchomienia opcji 1 do czasu

zakończenia jej realizacji.

W rozdziale 8 TOM III A PFU - Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów

Zamawiający podał:

Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy

z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz

Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach

niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego

i/lub Inżyniera.

Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia

koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym

do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń

eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania

z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca

dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz

weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania

z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych

poniżej. Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych

w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.13.

Zamawiający przewiduje następujący zakres prac realizowanych w ramach innych

Kontraktów wpływający na konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów (realizacji

Prawa Opcji 2):

1. Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania na stacji Zawiercie (LCS Zawiercie), wraz

z w włączeniem urządzeń srk na stacji Będzin do LCS Zawiercie , w tym urządzenia CUiD

oraz PIP.

2. Zabudowa urządzeń srk na stacji Sosnowiec Południowy,

3. Zabudowa urządzeń blokadowych na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001,

4. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2

W dniu 11 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ m.in.:

1. W pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług gwarancyjnych wykreśla się ppkt nr 19.

2. W pkt 7.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1) ppkt 18

otrzymuje następujące brzmienie:

18. Zamawiający zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego przy decyzji o rozpoczęciu

świadczenia Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD

polegającego na własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma 1 licencje

na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji

statusu Zgłoszeń Serwisowych.

3. Punkt 22.16 - otrzymuje brzmienie: 22.16 Wykonawca zobowiązany będzie do wniesienia

uzupełniającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy dla zwiększonego zakresu

Umowy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego: - z Prawa Opcji nr 1 w wysokości

odpowiadającej 0,3% kwoty netto ceny kontraktowej powiększonej o podatek od towarów

i usług - z Prawa Opcji nr 2 w wysokości 5% całkowitej ceny brutto za realizację Opcji nr 2

z zastrzeżeniem postanowień pkt 21 IDW.

4. § 14 Zabezpieczenie wykonania ust. 1 - otrzymuje brzmienie: 1. W przypadku

skorzystania przez Zamawiającego z świadczenia przez Wykonawcę Usług

pogwarancyjnych, Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli

Zamawiającego w tym zakresie, zobowiązany jest złożyć Zabezpieczenie Wykonania

w wysokości odpowiadającej 0,3% kwoty netto Ceny Kontraktowej powiększonej o należny

podatek od towarów i usług. Zabezpieczenie może być wniesione na okres nie krótszy niż 2

lat, przy czym Wykonawca zobowiązuje się do przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania lub

wniesienia nowego Zabezpieczenia Wykonania na kolejne okresy zgodnie z Umową.

Wykonawca zapewni, że Zabezpieczenie Wykonania będzie ważne i wykonalne, aż do

zrealizowania i ukończenia Usług pogwarancyjnych.

5. § 16 Kary umowne ust. 3 - otrzymuje brzmienie:

3. w przypadku wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych Kontraktu, z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną

w wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty

Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny

Ofertowej.

6. ust. 3a - otrzymuje brzmienie: 3a. w przypadku zawinionego przez Wykonawcę

niewykonania w terminie zobowiązania do złożenia Zabezpieczenia Wykonania, o którym

mowa w § 14 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3%

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości

kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku posiedzenia

niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania oświadczył, że cofa zarzut

zawarty w punkcie I.2 petitum odwołania oraz I.4 petitum odwołania w zakresie w jakim jego

podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części Zamiennych oraz podania

opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku angielskim. Wobec

powyższego Izba uznała, że postępowania odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega

umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na oddalenie.

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp,

specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez

zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.

i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1

k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna

z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje

ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający

może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia

publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków

umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.),

ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej

(art. 58 k.c.).

Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 439 ustawy Pzp unormował klauzule

waloryzacyjne m.in. w umowie o roboty budowlane. I tak zgodnie z ust. 1 ww. przepisu,

umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12

miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do ust. 2, w umowie określa się: 1) poziom

zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy

do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany

ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie

Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy,

w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana

ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia

wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz

określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Ponadto Izba wskazuje, że kluczowym elementem każdego zamówienia publicznego

jest opis wymogów stawianych przez zamawiającego potencjalnym wykonawcom

zamówienia. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego

uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje

rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do

wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu

swoich potrzeb. Obowiązkiem zamawiającego w świetle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest

skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający stosownie do treści

art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób

dyskryminacyjny. Podkreślić należy, że sporządzony przez zamawiającego należycie opis

przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla porównywalności złożonych ofert,

prawidłowego odczytania przez wykonawcę obowiązków leżących po jego stronie, kalkulacji

ceny ofertowej, w tym uwzględnienia i realnej wyceny wszystkich kosztów i ryzyk związanych

z realizacją zamówienia publicznego.

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający może zdecydować

o skorzystaniu z prawa opcji. Stosownie do art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może

skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach

zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień

umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną

wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego

charakteru umowy.

Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,

oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,

środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do

uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c.

i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.

Odwołujący w zakresie ww. zarzutu wskazał, iż Zamawiający przekroczył granicę

swobody kontraktowania z uwagi na zaniechanie wprowadzenia definicji Odcinków, a tym

samym wprowadzenie postanowień umownych, w myśl których bieg terminu rękojmi

i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót rozpocznie się dopiero po

wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części. Ponadto

Odwołujący argumentował, że wykonawca zobowiązany będzie do doprowadzenia

eksploatowanych robót do stanu zgodnego z kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia

wszystkich parametrów technicznych wynikających z kontraktu.

Stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności Izba

nie stwierdziła przekroczenia granic swobody kontraktowania, jak również naruszenia

przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji

w odniesieniu do wykonanej w pełni i zorganizowanej części robót budowlanych z chwilą

wykonania całości przedmiotu zamówienia. Na wstępie zauważyć należy, iż niniejsze

zamówienie realizowane jest na podstawie warunków kontraktowych FIDIC, przez co

w stosownych Subklauzulach pojawia się pojęcie „Odcinka”. Wskazać jednak należy, iż

wprowadzenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia odcinków jest co do zasady

uprawnieniem Zamawiającego, czemu nie przeczył Odwołujący. Dalej odnosząc się do

kwestii zobowiązania wykonawcy do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu

zgodnego z kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów

technicznych wynikających z kontraktu Izba wskazuje, iż Odwołujący pominął treść

Subklauzuli 11.1 Warunków Umowy dla obu części, na mocy której Zamawiający wyłączył

z zakresu odpowiedzialności wykonawcy odpowiedzialność za zwyczajne zużycie

wynikające z eksploatacji robót. Tym samym wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia

robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru

eksploatacyjnego. Kolejno podnieść należy, iż treść Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy dla

obu części dotyczy odbiorów eksploatacyjnych dla wszystkich robót objętych Etapami. Izba

dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, który wskazywał, że nie można uznać, iż przyjęcie

robót do eksploatacji stanowi potwierdzenie spełnienia całości świadczenia, nawet dla

danego zakresu robót. W ocenie Izby Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego,

iż roboty odebrane w ramach odbioru eksploatacyjnego, a przed obiorem końcowym, nie

stanowią wykonanego w pełni i ukończonego przedmiotu zamówienia gwarantującego

spełnienie wszystkich parametrów technicznych właściwych dla produktu końcowego. Jak

wyjaśnił Zamawiający technologia prac inwestycji dotyczących modernizacji torów powoduje,

iż występują obostrzenia związane z ruchem pociągów obejmujące np. ograniczenie ich

prędkości lub też nie następuje odbiór wszystkich zamontowanych urządzeń. Dopiero

komplet zabudowanych urządzeń sterownia ruchem kolejowym zgodnie z fazowaniem robót

daje możliwość wykorzystania ich pełnych parametrów, a ponadto z uwagi na chociażby

zabudowę rozjazdów tymczasowych na innych szlakach kolejowych nie zostanie osiągnięta

przepustowość docelowa. Ponadto jak wskazywał Zamawiający, czego nie kwestionował

Odwołujący, w przypadku oddania danej części robót do eksploatacji również wykonawca

będzie eksploatował przekazaną część prac choćby w celu dowozu materiałów i sprzętu.

W takiej sytuacji w ocenie Izby nie można mówić o klasycznym wydaniu rzeczy

Zamawiającemu zgodnie z art. 568 § 1 k.c. (Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli

wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady

nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu). Nie mamy

bowiem do czynienia z ukończeniem obiektu przez wykonawcę i jego odbiorem przez

Zamawiającego. Jednocześnie jak wskazał Zamawiający, czemu nie przeczył Odwołujący,

po odbiorze eksploatacyjnym części robót nie jest możliwe przeprowadzenie procesu

certyfikacji dla danych odcinków prac. Z kolei proces certyfikacji (pozyskanie Certyfikatów

końcowych WE) zgodnie z dokumentami zamówienia został przewidziany w ramach Etapu 6,

po wykonaniu całości prac, co było okolicznością bezsporną.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba

stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania konieczności wprowadzenia

do postanowień umowy definicji Odcinków w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków

Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji wprowadzenia regulacji, w myśl których okres

rękojmi i gwarancji rozpocząłby bieg i skończyłby się odpowiednio w terminie 72 miesięcy po

odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji. Odwołujący nie

udowodnił, że roboty przejęte przez Zamawiającego do eksploatacji wykonane w ramach

danego Etapu, o których mowa w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy dla obu części będą

stanowiły zorganizowany i wykonany w pełni zakres robót umożliwiający ich odbiór, jak

również przeprowadzenie procesu certyfikacji. Tym samym kwestionowane postanowienia

Warunków Umowy dotyczące obu części zamówienia podstawowego uzależniające

rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac nie naruszają

zarzucanych przez Odwołującego przepisów Kodeksu cywilnego.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie

Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia

wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2, w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania

Opcji w szacowanych terminach ich wykonania.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wbrew treści zarzutu wynikającej z petitum

odwołania Zamawiający przewidział w projekcie umowy stosowne postanowienia

umożliwiające dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1

i 2, w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach

ich wykonania. Izba wskazuje, iż analiza uzasadnienia faktycznego wniesionego odwołania

prowadzi do wniosku, że Odwołujący podważał w istocie określony przez Zamawiającego

mechanizm waloryzacyjny, który jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to

z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczenia, czym - zdaniem Odwołującego -

Zamawiający przerzucił na wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń

w części przewyższającej 50%. Wobec powyższego Odwołujący domagał się zmiany

wartości stałych współczynników określonych przez Zamawiającego, tj. a2=0,0, b2=0,2 oraz

c2=0,8. W kontekście uwag natury ogólnej Izba zauważa, iż co do zasady, zamawiający

uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego

przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. Strony zawierające

umowę zasadniczo mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia

społecznego. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że którakolwiek z przywołanych zasad

została naruszona.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie doszło do naruszenia

art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Izba

wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi

stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany

okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia.

Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych

wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż

wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem

specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych

zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO

w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21).

Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp w przypadku waloryzacji umownej nakładają

na zamawiającego obowiązek określenia w umowie zawartej na okres dłuższy niż 12

miesięcy m.in. sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika

zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego

w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub też przez wskazanie innej

podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których

zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp). Z analizy ww. przepisu wynika zatem, że ustawodawca pozostawił

zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi

być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu w ocenie Izby nie można jednak

wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą

cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający

obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza

zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba dostrzega dynamikę trendu wzrostowego

wskaźników CPI - wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz R - przeciętnego

miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w latach 2010 - 2021, to

jednak nie oznacza to, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może

zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno

zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako

profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków

wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć

ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe. Ponadto zauważyć należy, iż Strony

postępowania odwoławczego były zgodne, iż głównym czynnikiem kosztotwórczym

w przypadku realizacji Opcji 1 i Opcji 2 są wynagrodzenia pracowników świadczących usługi

z ramienia wykonawcy. Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający wskaźniki a2=0,5, b2=01 oraz

c3=04 we wzorze określającym Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok

kalendarzowy tj. W2Gn = a2 + (b2 x CPln /100) + (c2 x Rn / 100) wzoru waloryzacyjnego

zostały zastosowane w celu zapewnienia adekwatności wskaźnika dotyczącego

miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym

(wynoszącego przykładowo w 2021 r. wg GUS 5889,84 zł) do zdecydowanie wyższych

wynagrodzeń pracowników podmiotów realizujących usługi utrzymania urządzeń SRK i TK

objętych Opcją nr 1 i Opcją nr 2 i spodziewanej niższej dynamice zmian tych wynagrodzeń

(wachlarz wynagrodzeń od 7890 zł do 10 020 zł za 2021 r. - informacja wg wyjaśnień

składanych przez oferentów w podobnych zamówieniach obejmujących Opcje nr 1 i Opcje nr

2). Ponadto Zamawiający wskazywał na ograniczenie ryzyka znacznej zmienności cen

w realizacji zamówieniach publicznych wynikających jedynie z wskaźników

makroekonomicznych, które nie uwzględniają choćby w części stałej poprawy jakości pracy

i optymalizacji własnych kosztów pracy przez podmioty świadczące usługi utrzymaniowe.

Odwołujący nie polemizował z Zamawiającym w powyższym zakresie ograniczając się

w dużej mierze do akcentowania konieczności zmiany dokumentów zamówienia w sposób

korzystniejszy dla wykonawcy. Jedocześnie słusznie zauważył Zamawiający, że przyjęty

współczynnik a2=0,5 przy niskim wzroście cen i kosztów będzie podwyższał wzrost

wynagrodzenia należnego wykonawcy, a w przypadku gdy wskaźnik CPI oraz wskaźnik R

będą na poziomie powyżej 5%, to współczynnik stały a2=0,5 będzie obniżał wysokość

wynagrodzenia wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba wzięła również pod

uwagę, iż wartość Opcji 1 zgodnie z zapisami SWZ winna mieścić się w przedziale od 1% do

9% wartości netto Zakresu Podstawowego, co ma znaczenie marginalne w świetle

szacowanej wartości zamówienia podstawowego na poziomie ok. miliarda złotych.

W końcu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób w czym

upatrywał wewnętrzną niezgodność dotyczącą sposobu liczenia waloryzacji wynagrodzenia

Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. W rzeczywistości Odwołujący przywołał stosowne

postanowienia dokumentów zamówienia i stwierdził, że zawarte w nich sposoby liczenia

waloryzacji są względem siebie sprzeczne i nie pozwalają na uwzględnienie w cenie oferty

zmian cen, jakie jego zdaniem nastąpią w okresie 19 lat.

W świetle powyższych okoliczności Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienie

omawianego zarzutu i nakazania Zamawiającemu wprowadzenia do dokumentów

zamówienia zmian żądanych przez Odwołującego.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy

Pzp w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp

w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła nienależytego opisu przedmiotu

zamówienia w zakresie Opcji 1 w przedmiocie Narzędzia Klasy SD.

Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego

w powyższym zakresie było ogólne. W przedmiocie ww. zarzutu Odwołujący ograniczył się

do stwierdzenia, że w odniesieniu do „Usługi zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD”

Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na

wycenę zapewnienia Narzędzia Klasy SD. W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż

Odwołujący nie podał w treści odwołania jakich konkretnie elementów dotyczących ww.

narzędzia zabrakło w treści specyfikacji, a których określenie przekładałoby się na

prawidłowe sformułowanie prawa Opcji 1 oraz możliwość jej wyceny. Co więcej, w zakresie

omawianego zarzutu Odwołujący nie sformułował stosownych żądań, które winny zostać

wprowadzone do dokumentów zamówienia, czyniąc tym samym - zdaniem Odwołującego -

treść SWZ jednoznaczną, wyczerpującą i umożliwiającą kalkulację ceny Opcji 1.

Ponadto rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający

11 lutego 2022 r. dokonał zmiany treści specyfikacji w zakresie pkt. 6.1 PFU „Wymagania

ogólne” wykreślając ppkt 19, natomiast pkt. 7.1 PFU dla Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1)

ppkt 18 nadając brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego

przy decyzji o rozpoczęciu świadczenia Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego

Narzędzia Klasy SD polegającego na własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca

otrzyma 1 licencję na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności

rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych. Z powyższego wynika, iż ww.

modyfikacją treści SWZ Zamawiający doprecyzował, w którym momencie realizacji Opcji 1

skorzysta z prawa dostarczenia wykonawcy własnego Narzędzia Klasy SD eliminując tym

samym niepewność po stronie wykonawcy podnoszoną w odwołaniu. Wskazać również

należy, iż Odwołujący w toku rozprawy nie polemizował z treścią, czy zakresem dokonanej

zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. Nie wskazywał przy tym, że dokonana

zmiana w dalszej mierze czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym i niepełnym.

Uwzględniając powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 99

ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.

z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp nie mógł zostać uwzględniony.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 434 ustawy Pzp w zw.

z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie

terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata.

W przedmiocie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego było

lakoniczne i sprowadzało się do stwierdzenia, że przewidziany przez Zamawiającego w SWZ

okres świadczenia usług pogwarancyjnych stanowiący Opcję 1 w maksymalnym wymiarze

108 miesięcy jest niedopuszczalny. Odwołujący nie podał przy tym żadnej merytorycznej

argumentacji uzasadniającej twierdzenie co do niedopuszczalności ustanowienia okresu

realizacji Opcji 1 w przewidzianym w SWZ wymiarze. W szczególności stanowiska

Odwołującego nie potwierdza treść art. 434 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym

w dacie wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia (Umowę zawiera się

na czas oznaczony). Izba wskazuje, iż przywołane przez Odwołującego w treści odwołania

brzmienie art. 434 ust. 1 ustawy Pzp (Umowę zawiera się na czas oznaczony, nie dłuższy

niż 4 lata) zostało zmienione przez art. 2 pkt 86 ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie

ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2275). Ustawodawca

dostrzegł bowiem, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego na okres 4 lat

w przypadku robót budowlanych niejednokrotnie mogłoby być niemożliwe do zachowania

i zdecydował się na przywrócenie regulacji obowiązującej pod rządami ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z kolei stosownie do treści art. 434 ust. 2

ustawy Pzp, zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia

powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia

w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do

okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub

zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

W ocenie Izby analiza art. 434 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż w przypadku

zamówień publicznych na roboty budowlane brak jest ograniczenia co do czasu, na który

umowa może zostać zawarta. Dostrzec należy, iż przedmiotu umowy o roboty budowlane nie

można zakwalifikować jako świadczenie powtarzające się lub ciągłe. Umowa taka ma

charakter jednorazowy, bez względu na czas, na jaki została zawarta, co oznacza że do

takiej umowy znajduje zastosowanie art. 434 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei w przypadku umów,

których przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe dopuszczalne jest zawarcie

umowy na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli zostanie spełniona co najmniej jedna z przesłanek

określonych tym przepisem. W tym miejscu zauważyć również należy, iż art. 434 ustawy Pzp

nie nakłada na zamawiającego obowiązku zawiadomienia Prezesa Urzędu o zamiarze

zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego

i prawnego.

W okolicznościach niniejszej sprawy zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie

podważył stanowiska Zamawiającego, iż realizacja zamówienia opcjonalnego - Opcja 1

w dłuższym okresie niż 4 letni spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia

względem okresu czteroletniego. W kontekście powyższego Odwołujący nie odparł

argumentacji Zamawiającego, który wskazywał, że dotychczasowy model pozyskiwania

urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci

telekomunikacyjnych obejmujący stosowanie kryteriów ceny dla kosztów zakupu oraz

kosztów usuwania usterek i awarii i przeglądów okresowych (gwarancyjnych) w okresie

gwarancyjnym przekładał się na konieczność udzielenia odrębnych zamówień z wolnej ręki

producentom tych urządzeń będących właścicielami autorskich praw majątkowych

w zakresie rozwiązań technicznych na okres pogwarancyjny. Już sama ta okoliczność

w ocenie Zamawiającego prowadzi do oszczędności. Izba w okolicznościach rozpoznawanej

sprawy nie znalazła podstaw do podważenia stanowiska Zamawiającego, który wskazywał,

iż istotne znacznie ma również to, że realizacja usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych dla

wszystkich urządzeń zabudowanych pozwoli uniknąć podziału odpowiedzialności między

wiele podmiotów odpowiedzialnych obecnie za utrzymanie poszczególnych rodzajów

urządzeń. Jak wskazywał Zamawiający problem ten jest szczególnie widoczny przy

identyfikacji usterek w nowoczesnych urządzeniach komputerowych współpracujących

pomiędzy sobą za pomocą programistycznego (cyfrowego) interfejsu. Zabudowane

w projekcie urządzenia SRK różnych typów stanowią funkcjonalnie jeden zintegrowany

system (np. urządzenia LCS) pozwalający bezpiecznie i efektywnie prowadzić ruch kolejowy.

Dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas, personel Zamawiającego odpowiedzialny

za prowadzenie ruchu kolejowego będzie mógł oczekiwać kompleksowego wsparcia

serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i koordynującego prace

nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego

funkcjonalności. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla

zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności

konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producenta-usługodawcy utrzymania.

Ponadto Odwołujący nie polemizował z Zamawiającym, że zastosowany w niniejszym

postępowaniu model utrzymania wzbudzi wśród producentów motywację do konstruowania

urządzeń i tworzenia instrukcji ich obsługi, które w większym niż dotychczas stopniu

umożliwią użytkownikowi rozwiązywanie problemów utrzymaniowych, np. poprzez

zastosowanie prostych mechanizmów naprawczych (napraw modułowych) lub obejściowych

(redundancji) lub sygnalizowanie stanów przedawaryjnych - pozwalających osiągać lepsze

parametry dostępności funkcjonalności systemu.

Wobec powyższego żądanie Odwołującego dotyczące zmiany treści dokumentów

zamówienia poprzez określenie terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie

dłuższym niż 4 lata nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp. Za

nieuzasadnione w kontekście specyfiki niniejszego zamówienia należy również uznać

żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu wskazania terminu

skorzystania z Opcji 1 w okresie 6 miesięcy od podpisania kontraktu, skoro przedmiotem

Opcji 1 objęto usługi pogwarancyjne, które będą świadczone przez wykonawcę od 117

miesiąca do 224 miesiąca od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków

Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 434 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2

i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp

w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp

odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła braku należytego opisania

przedmiotu zamówienia objętego Opcją 2 oraz określenia terminu wykonania Opcji 2.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego sformułowania opisu przedmiotu

zamówienia objętego Opcją 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dał jakichkolwiek

podstaw do ustalenia zakresu zamówienia oraz jego oszacowania, w szczególności z uwagi

na brak możliwości przewidzenia, jakie urządzenia w ramach innych kontraktów zostaną

w przyszłości zabudowane. Odwołujący wnosił o uzupełnienie opisu przedmiotu Opcji 2

w zakresie podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach

zabudowy urządzeń SRK na stacji Zawiercie, Sosnowiec Południowy oraz podania typu

blokad i liczby odstępów na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001.

Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż Zamawiający w dokumentach

zamówienia podał zakres prac realizowanych w ramach innych kontraktów wpływający na

konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów w urządzeniach SRK zabudowanych

w ramach niniejszego zadania. Zamawiający wskazał, iż zakres prac dotyczy zabudowy

urządzeń zdalnego sterowania na stacji Zawiercie (LCS Zawiercie), wraz z włączeniem

urządzeń SRK na stacji Będzin do LCS Zawiercie, w tym urządzenia CUiD oraz PIP,

zabudowy urządzeń SRK na stacji Sosnowiec Południowy, zabudowy urządzeń blokadowych

na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001 oraz zabudowy systemu ERTMS/ETCS

poziom 2. Ponadto Zamawiający w rozdziale 8 TOM III A PFU uszczegółowił, że współpraca

urządzeń SRK będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji

opracowanej przez wykonawcę zgodnie z punktem 4.13. Na wykonawcę zamówienia został

nałożony obowiązek opracowania i przekazania Zamawiającemu w formie dokumentacji

technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu

umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego

zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą

z nimi współpracować. Z powyższego wynika, że obowiązkiem wykonawcy, który zostanie

wyłoniony w niniejszym postępowaniu jest określenie zasad współpracy z urządzeniami

SRK, które zostaną zabudowane w przyszłości. Tym samym to wykonawca, który zostanie

wyłoniony w przyszłości będzie zobowiązany dostosować się do warunków powiązania

urządzeń określonych przez wykonawcę wybranego w ramach przedmiotowego

postępowania i opisanych w specyfikacjach interfejsu. Ponadto jak wyjaśnił w toku rozprawy

Zamawiający przewidziane w dokumentach zamówienia prawo Opcji 2 ma na celu

zapewnienie przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka

objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach

niniejszego zadania, co jest szczególnie istotne ze względu na fakt, że wymaganie

w zamówieniu powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK spotyka się

zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń SRK z uwagi na przysługujące

producentom tych urządzeń wyłączne prawa autorskie do oprogramowania urządzeń.

Dalej zauważyć należy, iż przedmiotem Opcji 2 są usługi, a nie roboty budowlane, co

też potwierdzają postanowienia PFU. Jak wynika bowiem z postanowień rozdziału 8 TOM III

A PFU wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy

z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz

Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach

niniejszego zadania. Tym samym przedmiotem wyceny w ramach Opcji 2 jest zobowiązanie

wykonawcy do świadczenia gotowości i realizacja współpracy z innymi wykonawcami

realizującymi zadania publiczne na rzecz Zamawiającego w ramach 4 podanych w SWZ

przypadków.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę, iż z przyczyn

o obiektywnym charakterze, uzasadnionych potrzebami Zamawiającego nie ma możliwości

bardziej precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia opcjonalnego (Opcji 2),

w szczególności w zakresie oczekiwanym przez Odwołującego, tj. w przedmiocie liczby

i typów urządzeń SRK, które miałyby zostać zabudowane w przyszłości oraz typu blokad

i liczby odstępów. Sam Odwołujący zresztą wskazał, że nie jest możliwe do przewidzenia

jakie urządzenia w ramach innych kontraktów zostaną zabudowane w przyszłości, nie jest

przecież znany przedmiot przyszłych kontraktów, jak i wykonawcy, którzy będą go

realizowali. Powyższe w ocenie Izby nie oznacza jednak, iż sporządzony przez

Zamawiającego opis zamówienia opcjonalnego uchybiał przepisom ustawy Pzp zarzucanym

przez Odwołującego, skoro na obecnym etapie prowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia Zamawiający nie posiada obiektywnej możliwości szerszego

opisania zamówienia opcjonalnego. Ponadto jak zauważył w toku rozprawy Zamawiający

stopień szczegółowości powiązania urządzeń SRK w zakresie zamówienia podstawowego

jest tożsamy ze stopniem szczegółowości w zakresie Opcji 2, a przedmiotem odwołania nie

objęto nienależytego opisania zamówienia podstawowego. W ocenie Izby sam fakt, iż

wykonawcy mogą przyjąć odmienne założenia co do wyceny świadczenia własnej gotowości

i realizacji współpracy z innymi, przyszłymi wykonawcami, którzy będą świadczyli usługi na

rzecz Zamawiającego w zakresie powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach

niniejszego zamówienia, nie oznacza a priori, że złożone oferty będą nieporównywalne.

Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby informacje przekazane przez Zamawiającego

w zakresie Opcji 2 były niewystarczające do dokonania takiej wyceny.

Przechodząc następnie do kwestii zaniechania wskazania terminu skorzystania

z Opcji 2 Odwołujący wskazał, że termin wykonania przedmiotu opcji jest jednym

z kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zdaniem

Odwołującego odległy 224 - miesięczny termin wykonania Opcji 2 czyni przedmiot opcji

niemożliwym do oszacowania z uwagi na zachodzące zmiany gospodarcze, które są

niemożliwe do przewidzenia oraz oszacowania.

Poza sporem było to, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający będzie

uprawniony do uruchomienia prawa opcji 2 w całym okresie realizacji umowy, w tym

w czasie realizacji Opcji 1. Nie można jednak podzielić stanowiska Odwołującego jakoby

Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia terminu skorzystania z Opcji 2.

Powyższemu przeczy postanowienie punktu 3.3 IDW, w którym Zamawiający podał, że okres

realizacji Opcji 2 wynosi nie krócej niż 6 miesięcy od daty złożenia żądania przez

Zamawiającego na każdy z 4 zakresów opcji nr 2 oraz że żądanie prawa opcji może być

złożone w okresie do 224 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1

Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ tj. w okresie nie

dłuższym niż do zakończenia okresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia Opcji nr 1

do czasu zakończenia jej realizacji. Ponadto zgodnie z klauzulą 22 Prawo Opcji 2 Tom II

SWZ Warunki Szczególne Część B pkt 5, Zamawiający każdorazowo powiadomi

Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie realizacji Prawa Opcji, z zastrzeżeniem, iż

wskazany termin realizacji nie będzie wcześniejszy niż 6 m-cy od powiadomienia

o uruchomieniu Prawa Opcji. Z powyższego wynika, że Zamawiający wprowadził regulacje

odnoszące się do terminu wykonania Opcji 2, jak również przewidział 6-miesięczny okres

przygotowawczy do realizacji Opcji 2. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby

po jego stronie istniały przeszkody, które uniemożliwiłyby wykonawcy wycenę własnej

gotowości i realizacji współpracy z innymi podmiotami w sytuacjach określonych specyfikacją

warunków zamówienia. Nie można pominąć również tego, że Zamawiający przewidział

mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy należnego za realizację Opcji 2, co

w powiązaniu z 6-miesięcznym okresem przygotowawczym oraz wskazanym wprost

terminem uruchomienia Opcji 2 nie wskazuje na brak możliwości wyceny Opcji 2. W tym

miejscu zauważyć również należy, iż art. 441 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy terminu

wykonania zamówienia opcjonalnego, dlatego naruszenie tego przepisu w okolicznościach

faktycznych zarzucanych przez Odwołującego jest niemożliwe.

Jednocześnie za nieuzasadnione w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba

uznała żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu złożenia oświadczenia

o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania kontraktu oraz określenia

terminu wykonania Opcji 2 w czasie wykonania zadania podstawowego. Zdaniem Izby

Odwołujący nie wytłumaczył dlaczego wprowadzenie do treści specyfikacji żądanego

postanowienia ograniczającego w istocie termin realizacji Opcji 2 do czasu trwania

zamówienia podstawowego oraz ograniczenia terminu jej uruchomienia czyniłoby treść SWZ

zgodną z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. Przypomnieć należy, iż

postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień

SWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców.

W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego

zarzucanych mu przepisów, zatem w zakresie ww. zarzutów odwołanie należało oddalić.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 452 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5% jej

wartości.

Na wstępie Izba wskazuje, iż mimo dokonanej przez Zamawiającego w dniu 11 lutego

2022 r. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w zakresie postanowienia §14

ust. 1 Warunków realizacji części C - Prawo Opcji polegającej na zmniejszeniu wysokości

zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 z 1% kwoty netto Ceny Kontraktowej do 0,3%

kwoty netto Ceny Kontraktowej, zarzut odwołania pozostawał aktualny, bowiem modyfikacja

SWZ, nie zmieniła jego istoty, tj. ustalenia przez Zamawiającego wysokości zabezpieczenia

dla Opcji 1 od wartości Ceny Kontraktowej, nie zaś od wartości Opcji 1.

Zgodnie z art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie ustala się w wysokości

nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości

nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 ustawy

Pzp). Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie

większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości

nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione

przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co

zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (art. 452 ust. 3 ustawy

Pzp).

W ocenie Izby ustalona przez Zamawiającego wysokość zabezpieczenia należytego

wykonania Opcji 1 nie naruszała art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, a stanowisko Odwołującego

sprowadzało się w istocie do wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień

względniejszych dla wykonawcy. W szczególności wskazać należy, iż powyższy przepis

dopuszcza możliwość ustalenia zabezpieczenia w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny

całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania

zamawiającego wynikającego z umowy. Z kolei jak wynika z postanowień SWZ -

niekwestionowanych przez Odwołującego - ceną oferty w niniejszym postępowaniu jest cena

za zamówienie podstawowe oraz zamówienie opcjonalne (Opcja 1 i Opcja 2). Powyższe

oznacza, iż w niniejszej sprawie Zamawiający uprawniony był do żądania zabezpieczenia

należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny ofertowej, tj. ceny za zamówienie

podstawowe oraz opcjonalne przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Ponadto

zauważyć należy, iż przepisy ustawy Pzp nie uzależniają wysokości zabezpieczenia

należytego wykonania zamówienia opcjonalnego od ceny opcji, czego oczekiwał

Odwołujący.

Dalej wskazać należy, iż Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego,

że wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie obowiązywania umowy nie

przekroczy wskazanej w art. 452 ust. 2 ustawy Pzp wartości 5% ceny całkowitej podanej

w ofercie. Odwołujący nie polemizował z mechanizmem zabezpieczenia należytego

wykonania zamówienia przewidzianym przez Zamawiającego w SWZ w zakresie

zamówienia podstawowego oraz Opcji 1. Zamawiający przewidział bowiem, że maksymalna

wartość zabezpieczenia wyniesie 5% wartości zamówienia za Zakres podstawowy (bez

kosztów brutto Kwoty Warunkowej i Komunikacji zastępczej) i będzie obowiązywać tylko

w trakcie realizacji robót zakresu podstawowego. W okresie gwarancyjnym (Okres

Zgłaszania Wad) wartość Zabezpieczenia Wykonania ulegnie zmniejszeniu o 70% czyli

wyniesie 1,5% wartości zamówienia za zakres podstawowy - bez kosztów brutto Kwoty

Warunkowej i Komunikacji zastępczej. Dopiero w ostatnim roku okresu gwarancji,

w przypadku uruchomienia Opcji 1 - Zamawiający oczekuje ustanowienia odrębnego

zabezpieczenia Opcji 1 o wartości 0,3% kwoty netto Ceny Kontraktowej. Po rozpoczęciu

realizacji Opcji 1 (czyli po zwolnieniu zabezpieczenia wykonania dla Zakresu Podstawowego

o wskazanej powyżej wartości 1,5% dla Okresu Zgłaszania Wad), będzie to jedyne

zabezpieczenie wykonania.

Dodatkowo Izba wskazuje, że w przypadkach określonych art. 452 ust. 3 ustawy Pzp

zamawiający uprawniony jest żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy

w wysokości wyższej niż określona w ust. 2 ww. przepisu, nie większej jednak niż 10% ceny

całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania

zamawiającego wynikającego z umowy, czego zresztą nie kwestionował Odwołujący.

Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż kwestionowane

przez Odwołującego postanowienie specyfikacji nie narusza art. 452 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na ukształtowaniu Warunków Umowy

w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku

zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający

zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych

kar umownych wskazanych w § 16 ust. 3 i 3a Warunków Realizacji Części C - Prawo Opcji

1.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez

zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się

wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie

jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było rozstrzygnięcie, czy kary umowne

za wypowiedzenie świadczenia usług pogwarancyjnych lub kontraktu z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej

o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej oraz za zawinione

przez wykonawcę niewykonanie w terminie zobowiązania do złożenia zabezpieczenia

wykonania w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość

Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej mają charakter rażąco

wygórowany. Izba wskazuje, iż ww. zarzut pozostawał aktualny mimo dokonanej przez

Zamawiającego zmiany SWZ w ww. zakresie poprzez obniżenie kar umownych

zastrzeżonych w §16 ust. 3 i 3a Warunków Realizacji Części C - Prawo Opcji 1 do

wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty

Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej (każda kara umowna).

Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, iż kary umowne zastrzeżone w §16 ust. 3 i 3a

Warunków Realizacji Części C - Prawo Opcji 1 zostały przewidziane w sposób sprzeczny

z zasadą swobody kontraktowania oraz zasadami współżycia społecznego, godząc tym

samym w zasadę uczciwej konkurencji z uwagi na ich rażąco wygórowany charakter.

W przypadku kary umownej, o której mowa w §16 ust. 3 wskazać należy, iż

Odwołujący ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że ww. kara umowna ma rażąco

wygórowany charakter i nie znajduje poparcia w potrzebach Zamawiającego domagając się

jej obniżenia do poziomu 10% wartości Opcji 1. W ocenie Izby Odwołujący nie podważył

jednak uzasadnionych interesów Zamawiającego wymagających zabezpieczenia

w przypadku wypowiedzenia przez wykonawcę świadczenia usług pogwarancyjnych lub

kontraktu prowadzących w konsekwencji do konieczności udzielenia zamówienia z wolnej

ręki, które co do zasady przekłada się na wyższe koszty nabywanych usług ponoszone przez

zamawiającego. Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający utrzymanie prawie wszystkich rodzajów

zamawianych urządzeń podlega ograniczeniom prawno-podmiotowym, gdyż ich eksploatacja

odbywa się na podstawie wydawanych dopuszczeń do eksploatacji wydanych przez Prezesa

Urzędu Transportu Kolejowego dla producentów tych urządzeń. Wykonywanie napraw

i konserwacji takich urządzeń nie może w żaden sposób naruszyć wydanych w ww. sposób

dopuszczeń, w przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby ich eksploatowanie. Tym samym

udział producentów przedmiotowych urządzeń w procesie utrzymania oraz wprowadzanie

w nich jakichkolwiek zmian jest konieczny w celu właściwej realizacji czynności

utrzymaniowych, tj. w sposób zgodny z wydanymi dla nich dopuszczeniami. Z uwagi na

powyższe, w razie wypowiedzenia przez Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych

lub Kontraktu koszty związane z realizacją zastępczego wykonania Opcji nr 1, dla którego

podmiot wykonujący usługi nie może być skutecznie wyłoniony w trybie konkurencyjnym,

gdyż wybór dostawców/producentów Systemów objętych Opcją nr 1, determinuje

konieczność udzielenia zamówień tym samym dostawcom/producentom na świadczenie

usług analogicznych do zakresu Opcji nr 1 - czyli w trybie z ograniczoną konkurencją

(np. z wolnej ręki), co spowoduje znaczący wzrost kosztów świadczenia takich usług.

Podobnie rzecz ma się w przypadku kary umownej przewidzianej w §16 ust. 3a

Warunków Realizacji Części C - Prawo Opcji 1 do wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji

zastępczej w sytuacji zawinionego przez wykonawcę niezłożenia zabezpieczenia wykonania,

o którym mowa w §14 ust. 1. W ocenie Izby po stronie Zamawiającego istnieje uzasadniona

potrzeba wprowadzenia mechanizmów, które będą stymulowały wykonawcę do należytego

wywiązania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych, w tym złożenia stosownego

zabezpieczenia. W zakresie podnoszonego przez Odwołującego uprawnienia

Zamawiającego do skorzystania z posiadanego zabezpieczenia, w sytuacji gdy wykonawca

nie złoży zabezpieczenia należytego wykonania dla Opcji 1 zauważyć należy, iż zgodnie

z Subklauzulą 4.2 Warunków Szczególnych dla Części A i B Zamawiający zwróci

Wykonawcy 70 % Zabezpieczenia Wykonania dla Zakresu podstawowego w ciągu 30 dni od

dnia dokonania Odbioru końcowego Zakresu podstawowego zamówienia (Odcinka 1).

Pozostała kwota w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla Zakresu podstawowego

pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla Odcinka

1 i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod

warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania

wystawionym przez Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.

Z kolei Opcja 1 rozpocznie się, o ile zostanie uruchomiona, bezpośrednio po dacie upływu

okresu świadczenia Usług gwarancyjnych. Ponadto wskazać należy, iż sformułowane przez

Odwołującego żądanie wykreślenia kary umownej zastrzeżonej w §16 ust. 3a Warunków

Realizacji Części C - Prawo Opcji 1 nie przystawało do zarzutu rażącego wygórowania ww.

kary umownej, w ramach którego Odwołujący winien wnosić o zmniejszenie wysokości

zastrzeżonej kary, nie zaś o jej wykreślenie.

W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła, by przedmiotowe postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z naruszeniem podstawowych zasad

udzielania zamówień publicznych określonych art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji

Przewodniczący: ...................................

Członkowie:

51