KIO 228/22

Sygn. akt: KIO 228/23

KIO 233/22

KIO 236/22

WYROK

z dnia 1 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Katarzyna Odrzywolska

Marzena Ordysińska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniach 14 i 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen.

Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (KIO 228/22),

B. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,

01-204 Warszawa (KIO 233/22),

C. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska

10, 05-800 Pruszków (KIO 236/22),

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,

03-734 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22

oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego

B. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego

C. wykonawcy TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22

oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego

D. wykonawcy Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego

E. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska

12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego

F. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego

G. wykonawcy AZD PRAHA s.r.o., Zirovnicka 3146/2, 106 00 Praha 10 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie

odwołującego

H. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie

odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z

siedzibą w Warszawie (KIO 228/22);

2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w

Warszawie (KIO 233/22);

3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie (sygn. akt KIO 236/22).

4. kosztami postępowania obciąża wykonawców Thales Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag

sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po

20 000 zł przez każdego z nich.

5. zasądza od:

A. Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika

C. Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 228/23

KIO 233/22

KIO 236/22

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie

projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania

ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem

usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg —Zebrzydowice — granica

państwa w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na

obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg — Zebrzydowice (granica państwa)”

nr ref. postępowania: 9090/1RZR3/00235/00092/22/P ogłoszenie Dziennik Urzędowy UE w

dniu 17 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 011-025032. W tym samym dniu opublikowano

dokumentację postępowania. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia

opcjonalne: I.Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych, 2. Prawo

Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie

interfejsów”.

Sygn. akt: KIO 228/23

Odwołujący Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego polegających na nieprawidłowym ukształtowaniu treści

specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu

zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi

jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk).

Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez

nałożenie na wykonawcę w:

a. pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) obowiązku powiązania urządzeń

zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z istniejącymi lub będącymi

jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice,

realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz

wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń

sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze

świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła —

Czechowice Dziedzice — Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”);

b. w pkt 4.3.3 PFU obowiązku powiązania urządzeń LCS zabudowywanych w ramach

obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami stacyjnymi na stacji Czechowice-Dziedzice

(określonych w ramach wymagań funkcjonalnych zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS

Czechowice-Dziedzice) w sytuacji, gdy:

c. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach

Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas

gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie

zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków

wykonawcy w tym zakresie;

d. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na

LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier („Bombardier”),

podwykonawcy na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę o

sposobie zapewnienia powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą;

e. Zamawiający — na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji LOT C —

dysponuje lub powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot

zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie

zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego:

f. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera

niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane

powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty;

g. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję,

bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie

przez Bombardier, przez co opz charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden

podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców;

h. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, faworyzują dostawcę urządzeń na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj.

Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach Postępowania lub powodując, że inny

wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą.

Wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz przez udostępnienie dokumentacji

technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach

Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy

(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z

urządzeniami czy systemami srk, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach

Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiązań w zakresie zabudowy warstwy

nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z

zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań.

Uzasadnienie

1. Zamówienie stanowi element przedsięwzięcia realizacji infrastruktury sterowania ruchem

kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin — Zebrzydowice, w ramach

którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (określone

jako LOT Al, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D).

2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację LOT C, obejmującego prace na

odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, obejmującego m.in.

dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice oraz Zabudowa warstwy

nadrzędnej w LCS na tej stacji. Wykonawcą zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z

o.o., a urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę.

3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych

zamówień, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia

odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z

infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta.

4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto postanowienia:

1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót

budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-Dziedzice,

przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB

pkt. l. I .2 oraz pkt 3. I . 16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji,

pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B i D, dostarczenie oraz

zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień

opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU).

2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej

(specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie

współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z

urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi

współpracować (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C

5. Dla Zamawiającego kluczowe było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach

LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych

wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków.

Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w

przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier.

6. Obowiązek nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a

jedynie przekazania informacji na temat niektórych parametrów, które mogłyby zostać

następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego

powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą.

7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była przedmiotem oceny KIO w wyroku KIO

2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w

kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji

nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki

towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania.

8. Izba, uznając postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą

Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w

przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem

kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie,

gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę

systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.”

9. Umowę na wykonanie Zamówienia na LOT C zawarto w 2019 r. Zgodnie z jej

harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu

przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały

jeszcze zabudowane).

10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do

otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej

konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej

specyfikacji w ramach obecnego Postępowania.

11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu

obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu

urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest możliwe oszacowanie

nakładu prac dostosowania planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił

jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, m.in. odnośnie protokołu wymiany danych,

informacji w telegramach, wersji oprogramowania. Prawidłowa wycena wymaganych prac

czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji.

12. W konsekwencji wykonawcy mają do wyboru tylko dwa rozwiązania: l) złożenie oferty na

nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk jak i warstwy

nadrzędnej w LCS z urządzeniami miejscowymi; 2) nawiązanie współpracy w zakresie

wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak —

mając świadomość posiadanej przewagi — może narzucić niekonkurencyjne warunki.

13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest

możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim

wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem.

14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania LOT C

Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też — przy zachowaniu należytej staranności,

polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień — mógłby ją uzyskać.

Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał,

to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki polegające na zapewnieniu

powiazań.

15. Podsumowując, opz wymaga zatem dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo:

1) dołączył do niego dokumentację techniczną ze specyfikacją interfejsu urządzeń srk

dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia

sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie

udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które istnieją lub są w trakcie

realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy

zapewnienie takich powiązań. W przeciwnym wypadku, postępowanie będzie obarczone

istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy.

16. Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko, ma oparcie w orzecznictwie Izby dotyczącym

określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą

infrastrukturą teleinformatyczną zamawiającego: Wyrok KIO 1023/18, Wyrok KIO 163/14.

W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu w

trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: l. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji

technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach

Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy

(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z

urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w

trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiazań w zakresie

zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo

wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uzasadnieniem

przedstawionym w pisemnej odpowiedzi oraz do protokołu rozprawy.

KIO 233/22

Odwołujący Budimex S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 353(1) kc1 oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z

art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przekroczenie granic swobody umów w

formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w

sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji

poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin

ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w

ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy

(TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13

„ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY”

lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskaniu wszystkich niezbędnych

decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym

łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu

Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.3.2019.JK; DTW-WRIK.8241.4.2019.ML; DTWWRIK.

8241.5.2019.JK. do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do

eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia

przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o

transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w

terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja

jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK

wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później

niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki

termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy

świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów

zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap

6).

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.:

a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI

ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 - wykonanie prac projektowych i

robót budowlanych wraz z certyfikacją - 221 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5)

oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków

Szczególnych Umowy, w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6);

b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI

SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia:

„d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych

decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym

łącznie Etapów od 1 do 6”;

c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI

SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia:

„f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych

decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym

łącznie Etapów od 1 do 6”

- przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich

dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności.

Ponadto wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia

ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając

stanowisko na piśmie oraz do protokołu rozprawy.

Sygn. akt KIO 236/22

Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie, wniósł odwołanie na zaniechania i

czynności Zamawiającego w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków,

nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie

wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy

dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej czynności i zaniechania szczegółowo

wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu odwołania.

I. Zarzuty odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw.

z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20

PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu

wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w

myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót

(Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie

czasowej eksploatacji tych części,

2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP

poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany

wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia

publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż

12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia

waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w

Kontrakcie w dniu jego zawarcia,

3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP

poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający

dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji

zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2.

4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441

ust. 1 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego

Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym

zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w

konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie

kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty

Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych,

zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z

Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,

5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez

ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata,

6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na

ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym

samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie

rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13),

7. art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w

wysokości przekraczającej 5 % jej wartości.

8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB

wymagania Ogólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie

zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie

porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;

9. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art.

99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i

ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do

opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób

naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym

ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo

nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej

Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów

usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10.

STWiORB),

10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób

umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora

związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i

niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu

zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków

waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym

uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia

złożenia porównywalnych ofert.

Odwołujący wnosi o:

1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do

Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w

Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w

konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji

rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu

robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji,

Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:

2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego

rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do

wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu

(Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego,

3. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie

przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych

postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości

korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto

wskazanej w Kontrakcie.

4. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za

wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru:

W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany

rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8

5. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty

przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie

wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych

6. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty

przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie:

- podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy

urządzeń srk na podg. Bieniowiec, stacji Kaczyce, stacji Cieszyn Marklowice, stacji

Czechowice Dziedzice Południowe, stacji Strumień, na podg. Dębina oraz

- podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku na szlaku Strumień - Chybie, na szlaku

Kaczyce - Cieszyn Marklowice, na szlaku Zebrzydowice - Petrovice u Korvine, na szlaku

Strumień - podg. Dębina

- podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.

7. określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,

8. określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu

skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu,

9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,

10. nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od

podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie

zadania podstawowego,

11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,

12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2

13. nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie

wyżej niż 5 % wartości tej Opcji,

14. nakazanie zmiany postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia

świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 %

wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ,

15. nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II

SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1),

16. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma

opracować Wykonawca robót” - Wymagania ogólne o brzmieniu:

„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi

przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,

uzyska wymagane uzgodnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien

opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub

uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku

konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje

administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”

- poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny

koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu

tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną

wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych

okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub

dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie:

nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i

dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie

pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;

17. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie

robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu:

„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:

wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń

prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem

na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania

pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i

inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien

uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”

- poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na

czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do

prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie:

nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i

kalkulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie

należy uwzględnić w cenie oferty,

18. nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu,

ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed

przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby

uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”

- poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”

19. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały,

niewybuchy” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu

ostatniego zdania: „Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów

poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w

zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i

dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie

pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;

20. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i

urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w

Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G - Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do

bazy - składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia

zdania:

„Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla

potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie:

nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych

prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o

takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;

21. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz

ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając

argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do

protokołu rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych odwołań,

uwzględniając treść złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego

przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje, i rozstrzygnęła, jak

wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. W

uzasadnieniu stanowiska składu orzekającego zachowano kolejność odpowiadającą

kolejności zarzutów przedstawionych w odwołaniach.

Sygn. akt KIO 228/22 (Thales Polska)

W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej, w tym

obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na

LOT C w celu ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń

zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy

systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w

ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy

zapewnienia takiego powiązania stwierdzić należy, że obowiązek wykonania powiązania

wynika z postanowień SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. Brak

dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w

ramach Zamówienia na LOT C niewątpliwie utrudnia wykonawcom wycenę oferty, jednakże

nie uniemożliwia takiego oszacowania. Należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie

ma być realizowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zatem

wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji

projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę.

Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca

musi opracować na podstawie własnego doświadczenia. Szacownie wartości

przedmiotowych prac w tym zakresie, jak wynika z niekwestionowanych wyjaśnień

zamawiającego pozostaje przyjętą praktyką w przypadku tego typu zamówień. Biorąc

powyższe pod uwagę należy uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiając w konsekwencji sporządzenie oferty przez

wykonawców. Znacząca w przedmiotowym zakresie jest ponadto deklaracja zamawiającego,

iż przekaże on wybranemu wykonawcy specyfikację interfejsu opracowaną przez

wykonawcę zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu, co bez wątpienia ułatwi i

przyspieszy realizację zadania.

Mając powyższe na uwadze w zaistniałych okolicznościach faktycznych zarzuty odwołania

nie zasługują na uwzględnienie wobec braku potwierdzenia naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy w odwołaniu wskazanych.

Sygn. akt KIO 233/22 (Budimex)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp oraz kc przez wyznaczenie

terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego

termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie

kolejowym (Dz.U.2021.1984, „ustawa TK”) należy wskazać iż zgodnie z art. 25 ust. 4b

ustawy TK Prezes Urzędu wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu

strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4

miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Tym samym, co najmniej z punktu

widzenia prawa, taki jest maksymalny termin, co oznacza, że może on być terminem

krótszym w szczególności w razie złożenia profesjonalnego kompletnego wniosku.

Postanowienia wzoru umowy (§ 5 ust. 3) przewidują przy tym możliwość zmiany terminów

wykonania określonych czynności także z przyczyn leżących po stronie podmiotów

zewnętrznych, w tym organów administracji rządowej, samorządowej i organów, których

działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień,

pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. Analogicznie w zakresie

części B powyższe wynika z § 5a ust. 1 Umowy. Ponadto w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części

A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy przewidziano, że w przypadku innych okoliczności,

w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub

należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub

Harmonogramem, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym,

administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana, w tym zmiana czasu na ukończenie

lub daty wykonania Etapu lub Etapów. W ocenie Izby złożony do akt dokument pt. Analiza

CnU wg WU Tom III SIWZ jakkolwiek wiarygodny, opiera się na założeniu maksymalnych

terminów i przedstawieniu czasu kolejnych operacji w układzie ich następowania po sobie po

zakończeniu uprzedniej. Zatem nie uwzględniono możliwości równoległego wykonywania

prac oraz krótszego od maksymalnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także

założenie konieczności uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku do

Prezesa UTK, co przy poprawnym i profesjonalnym sporządzeniu dokumentów, byłoby

zbędne i znacząco skróciło terminy w stosunku do założeń. Mając powyższe na uwadze,

uzasadnione jest stwierdzenie, że dochowanie założonego w postanowieniach swz terminu

ukończenia Etapu 6 jest możliwe, a ich potencjalny rygoryzm podlega złagodzeniu

wskazanymi mechanizmami ewentualnej zmiany terminów realizacji.

W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający ustalając zaskarżone terminy nie

naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i kodeksu cywilnego.

Sygn. akt KIO 236/22 (Strabag)

Na wstępie skład orzekający potwierdza, zgodnie z treścią stanowisk stron przedstawionych

do protokołu rozprawy, co następuje.

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie odwołania oznaczone jako 18 i 19.

odwołującego (przytoczone w odpowiedzi na odwołanie). Ponadto sprostował omyłkę na str.

33 odpowiedzi na odwołanie, gdzie w pkt 3 po słowie „o wartości 0,3%” następne słowa to

„kwoty netto ceny kontraktowej” zamiast słowa „wartości”.

Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie

opisanym jako żądanie 5 oraz 16, w którym podtrzymuje żądanie wykreślenia zdania „ryzyka

z tym związane są po stronie wykonawcy” co wynika z dokonanej zmiany SWZ przez

zamawiającego polegającej na wykreśleniu wyrazów „na własny koszt” w zdaniu

poprzedzającym. W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie

wykreślenia zdania rozpoczynającego się od słowa „ryzyka” podanego powyżej i w to

miejsce wprowadza się zdanie „zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną

wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”.

Ponadto strony zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące pkt 1.8.13 SWZ

zacytowane w pkt 17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają koszty

posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Strony uznają, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana

w odpowiedzi na odwołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu odpadów

do innego miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do przewidzianego w

SWZ, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe dotyczy żądania opisanego w

pkt 20.

W związku z powyższymi oświadczeniami odwołujący STRABAG Sp. z o.o. cofnął odwołanie

w zakresie żądania przedstawionego w pkt 17 i 20 odwołania.

Wobec przedstawionych powyżej zgodnych lub niesprzecznych stanowisk stron, nie

podlegają one rozpatrzeniu przez skład orzekający.

Oceniając zarzut dotyczący przekroczenia granic swobodnego kontraktowania przez brak

wprowadzenia definicji odcinków, a tym samym uregulowanie postanowień umownych o

biegu gwarancji i rękojmi dopiero po wykonaniu całości zamówienia skład orzekający nie

stwierdził, by postanowienia swz zostały -przygotowane z naruszeniem art. 134 ust. 1 pkt 20

ustawy PZP oraz art. 99 ust.1 ustawy PZP. Stosowne postanowienia warunków umowy

określone w tzw. subklauzulach są jednoznaczne. Wprowadzenia definicji odcinków jako

wyodrębnionych, także prawnie części robót, jest ewentualnym uprawnieniem

zamawiającego, natomiast z przepisów prawa nie wynika podstawa do skutecznego

formułowania takiego żądania. Specyfika zamówienia uzasadnia też odbiory eksploatacyjne

nie stanowiące odbiorów końcowych, dla których to (tych drugich) biegną terminy gwarancji i

rękojmi. Izba nie podziela oceny odwołującego, iż taka postać zapisów umownych stanowi

naruszenie przepisów k.c. dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zgodnie z

zapisami umownymi przewidziano bieg terminów od dnia odbioru końcowego z

uwzględnieniem zwykłego zużycia wynikającego z wcześniejszej eksploatacji robót. Na

podstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie

zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego.

Odnosząc się do zatem do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako

dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1 k.c. można wskazać, że

odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu obiektu i jego

odbiorze przez inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową

wykonywanie prac uzasadnia ewentualne skorzystanie przez inwestora z uprawnień

wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c.. Mając na względzie powyższe, zapisy

uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac

są prawidłowe i nie naruszają przepisów, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1

k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.

W sprawie zarzutu pkt 2 Odwołania wskazującego na naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy

pzp przez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany

wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia

publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż

12 miesięcy skład orzekający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w

szeregu wyroków wydanych w ostatnich miesiącach w analogicznym stanie faktycznym (np.

KIO 219/22, KIO 225/22 z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 230/22 z dnia 11 lutego 2022 r.)

uznając za zbędne ponowne przytaczanie argumentacji zawartej w powszechnie dostępnych

orzeczeniach.

Uzupełniająco można jednak zauważyć, iż wielce prawdopodobne jest w obecnych realiach

gospodarczych wywołanych także sytuacją geopolityczną, że przewidywane wielkości

współczynników waloryzacyjnych, okażą się całkowicie błędne, w tym w szczególności spór

o poziomie 5 lub 10% ceny kontraktu, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia stanowi

inwestycję wieloletnią. W tym stanie twierdzenia obydwu stron, w tym zamawiającego o

możliwości przewidzenia rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest

częścią rynku Unii Europejskiej, a w efekcie z dużym prawdopodobieństwem takiego

oszacowania kosztów realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną,

obciążone jest nadmiernym optymizmem. Powyższe nie zmienia oceny co do uprawnienia

zamawiającego wskazania mechanizmu waloryzacji w projekcie umowy spełniającego

wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP, który pozostawia do wyboru

Zamawiającego określenie wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji

wynagrodzenia.

W zakresie zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 dot. usług

pogwarancyjnych przez zaniechanie informacji dotyczących buforu Części Zamiennych

zauważyć należy, że konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w

oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych jest przewidziany w § 2 ust. 12

Warunków realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych).

Wskazany tam obowiązek koreluje z wymaganiami w zakresie usługi w okresie

pogwarancyjnym w PFU. W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu

(buforu) Części Zamiennych Wykonawcy przewidziano w PFU, co należy interpretować

łącznie z pozostałymi zapisami PFU. Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub

Odcinka Wykonawca ma opracować plan utrzymania i uzgadnia go z zamawiającym. Zatem

na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu części zamiennych. Zamawiający

wprowadził do SWZ dnia 11 lutego 2022 r. zapisy § 2 pkt 12 Warunki Umowy - Warunki

Realizacji Część C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1

„Wymagania ogólne” ppkt 14 PFU dokonał się zmiany poprzez sprecyzowanie Zadania

(Opcja nr 1 opisana w Rozdziale 6 PFU) realizowanego przez personel Wykonawcy

odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia

specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o

własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Wykorzystanie Części Zamiennych przez II

Linię Utrzymania do realizacji Usług

będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi

naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych

Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady

poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną.

Odwołujący w ramach zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1

podniósł, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność co do zapewnienia

narzędzia klasy Service Desk. Skład orzekający podziela stanowisko, że intencją

Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 wprowadzającym

obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia,

było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji o

uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu

utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy).

Wprowadzone korekty do PFU z dnia 11 lutego 2022 r. usuwają przedstawione w odwołaniu

wątpliwości. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu

zamówienia w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania

przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP.

Izba uznaje za prawidłowe wyjaśnienia zamawiającego, że zastosował prawo Opcji 2 celem

zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka

objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach

niniejszego zadania. To kwestia istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu

powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK bywa przedmiotem odwołań z

zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń. Producenci tych urządzeń

posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) do swoich

urządzeń. Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W PFU

określono wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem potencjalnych

prac, jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Wskazano, że współpraca urządzeń SRK

będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez

Wykonawcę. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie

dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych,

mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w

ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które

potencjalnie mogą z nimi współpracować. Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć

obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez

Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ze względu na charakter

formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w odwołaniu

informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości.

Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem na Wykonawcy. Z tego powodu nie

można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji

2.

W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu - kwestii braku informacji o systemie ETCS w

języku polskim, zasadne jest stwierdzenie, że system ten to standard europejski

zdefiniowany i udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej

(ERA). Ewentualne próby tłumaczenia specyfikacji systemu na inny język niż źródłowy może

prowadzić do błędów.

Odwołujący zarzucił, że nie określono terminu wykonania przedmiotu objętego Opcją 2 oraz

okoliczności skorzystania z Opcji 2. Należy zauważyć, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo

Opcji 2” pkt 4 i 5: Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym

okresie realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem

terminów określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy,

a także zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie

realizacji Prawa Opcji /.../.

Określony termin realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i

pozwala na odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy. Tym samym zarzut w zakresie

konieczności pozostawania w ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisów przez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 w

okresie przekraczającym 4 lata należy wskazać na postanowienia art. 434 ustawy PZP

dopuszczające zawarcie umowy na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w

dłuższym okresie spowoduje oszczędności lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi

zamawiającego.

Stosownie do wiarygodnego stwierdzenia zamawiającego realizacja zamówienia w dłuższym

okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności

kosztów realizacji zamówienia. Wskazuje na to dotychczasowe opisane w stanowisku

zamawiającego, doświadczenie (vide odpowiedź na odwołanie).

Dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas, zamawiający będzie mógł oczekiwać

kompleksowego wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu

odpowiedzialnego i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po

zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej

Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego

źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i

odpowiedniego jego producenta-usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają

udzielenie zamówienia przez podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie

Usług pogwarancyjnych w jej ramach.

Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy uznać należy za

uzasadniony i prawidłowy ustalony bez naruszenia art. 433 ustawy pzp.

W zakresie kar umownych w Prawie Opcji 1 uznać należy ich zastrzeżenie jako uzasadnione

zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek wypowiedzenia świadczenia Usług

pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego należytego zabezpieczenia Umowy

jako 5% ceny całkowitej dla Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w

ofercie pomniejszonej o koszty brutto komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień

punktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia

Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.

Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego

wykonania Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby, stanowisko to

jest nieprawidłowe, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie

obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny

całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania

zamawiającego wynikającego z umowy. Należy zauważyć, że w art. 452 ust. 3 ustawy

przewidziano, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie

wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości

nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Nie stwierdzono tym

samym naruszenia przepisu ustawy.

W zakresie żądania nr 16 Odwołania zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanego

zapisu pkt 1.8.4 STWiORB. Zamawiający wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował

zakres obowiązków Wykonawcy, przez co zarzut w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy.

Żądanie nr 17 Odwołania nie jest uzasadnione w świetle sformułowanego w zgodnych

oświadczeniach stron na rozprawie rozumienia zapisów pkt 1.9 (str. 27) „Warunki dotyczące

organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB. Analogicznej ocenie podlega zarzut z

pkt 9 Odwołania ryzyk i kosztów usuwania nieprzewidywalnych kolizji oraz zabezpieczenia

terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, a także organizacji bazy i

robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO 228/22,

KIO 233/22 i KIO 236/22 i KIO 225/22 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

24