KIO 224/22

Sygn. akt: KIO 224/22

WYROK

z dnia 11 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Aleksandra Kot

Emil Kuriata

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 9 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2022 roku przez odwołującego ZDI spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale wykonawcy MGGP spółki

akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 880 zł 00 gr

(słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą

koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z

2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 224/22

Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na

rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru nad

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi

ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w. „Lubartów

Północ” z podziałem na dwie części””, część 1, nr zamówienia O.LU.D-3.2410.3.2021.ap.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 października 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 204-533477.

Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia

18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Zamościu (dalej: „Odwołujący”) 27 stycznia 2022 roku złożył odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę MGGP spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (dalej jako:

„MGGP”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez wadliwą ocenę

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP,

mimo iż złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie

ceny, a w konsekwencji cena podana przez MGGP jest ceną rażąco niską,

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

MGGP S.A., mimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej,

2) ponowne badanie i ocenę oferty,

3) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę. Zdaniem Odwołującego gdyby Zamawiający

postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to odrzuciłby ofertę wykonawcy MGGP, dokonałby

wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia

przez Odwołującego.

Ad zarzutu 1.

' Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Tomie III

stanowiącym załącznik do SWZ. Zgodnie z pkt 2.1. opisu przedmiotu zamówienia dla cz. 1,

Zamawiający wymagał, by Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewnił

Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji

zamówienia Konsultant zapewnić miał m. in. odpowiedni Personel pomocniczy - dla okresu

projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, niezbędne w

czasie realizacji usługi; dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne

osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędne do właściwego wykonania

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że MGGP w pozycji 1.6 formularza cenowego - „Personel

pomocniczy”, wskazał, że miesięczny koszt zatrudnienia Personelu pomocniczego wycenia

na kwotę 4400 zł netto. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający 2 grudnia 2021 r.

zwrócił się do wykonawcy o złożenie kalkulacji, wyjaśnień oraz dowodów, na potwierdzenie,

że za ceny jednostkowe zaoferowane w Formularzu Cenowym poz. 1.6, Wykonawca jest w

stanie zapewnić 2 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, stanowiące personel biurowy oraz

personel pomocniczy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wezwał do

złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny pozycji nr 1.6 formularza cenowego -

,,Personel pomocniczy”, a w szczególności czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia

uzyskanie minimalnego wynagrodzenia pracowników w związku z wejściem w życie

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości

minimalnego Wynagrodzenia za pracę oraz Wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022

r. (Dz. U. z 202I r. poz. 1690) wraz z zachowaniem obowiązujących przepisów Prawa pracy.

Odwołujący wskazał również, że dodatkowo Zamawiający wezwał MGGP do

przedstawienia w jaki sposób została skalkulowana cena jednostkowa poz. 1.6 Formularza

Cenowego - ,,Personel pomocniczy" uwzględniając wymagania SIWZ, tj. rozbicie ceny

jednostkowej na poszczególne składniki, tj.:

- koszty minimalnego Wynagrodzenia za pracę w 2022 r.,

- koszty pracodawcy: ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe,

ubezpieczenie wypadkowe, Funduszu Pracy, FGśP,

- koszty zastępstwa na czas urlopu,

- koszty zastępstwa w czasie choroby, koszty obowiązkowych badań lekarskich,

- koszty obowiązkowych szkoleń (np. BHP),

- inne koszty Wymagane zgodnie z obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON).

Odwołujący wskazał, że 13 grudnia 2021 r. MGGP złożyło odpowiedź na powyższe

wezwanie. Odwołujący w treści odwołania zacytował te wyjaśnienia.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający przyjął gołosłowne, nieskonkretyzowane i

przede wszystkim nieudowodnione wyjaśnienia wykonawcy MGGP, a następnie uznał jego

ofertę jako najkorzystniejszą w cz. 1 zamówienia, o czym poinformował Odwołującego w

dniu 17 stycznia 2022 r. Tymczasem udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień

ceny, złożonych w dniu 13 grudnia 2021 r., pozwala na stwierdzenie, że wykonawca MGGP

nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone

wyjaśnienia są nieprawidłowe i potwierdzają rażące zaniżenie ceny ofertowej przez MGGP.

Jak podkreślił Odwołujący, MGGP nie udowodnił, że przysługuje mu dofinansowanie z

PFRON na pracowników wyznaczonych do Personelu pomocniczego ani też, że poziom tego

dofinansowania wynosi ok. 2 237 zł. Wykonawca MGGP S.A. przedłożył jako załącznik do

wyjaśnień Deklarację miesięcznych wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób

Niepełnosprawnych, z którego wynika, że zatrudnia osoby z niepełnosprawnością w stopniu

umiarkowanym oraz lekkim. Następnie, w wyjaśnieniach wykonawca MGGP S. A. wskazał,

że w przypadku przedmiotowego zamówienia przyjął, że na stanowisku Personelu

pomocniczego zatrudni osoby niepełnosprawne, co daje możliwość istotnego obniżenia

kosztów zatrudnienia oraz, że „Na dzień składania oferty MGGP S.A. przysługiwało prawo

obniżenia składki na PFRON na poziomie ok. 2 237 zł na jednego zatrudnionego

niepełnosprawnego pracownika, co powoduje obniżenie rzeczywistego kosztu zatrudnienia

osoby na stanowisko Personelu Biurowego do wysokości 1 434,61 zł.”. Z przedstawionych

wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zatrudnienie Personelu pomocniczego ma wiązać

się z otrzymaniem dofinansowania PFRON.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie są niewiarygodne, po pierwsze

dlatego że nie podano konkretnych osób wyznaczonych jako Personel pomocniczy poprzez

wymienienie ich z imienia i nazwiska, co jest oczywiste w takim stanie faktycznym. Po

drugie, przy konkretnych osobach powinna pojawić się informacja o stopniu

niepełnosprawności, aby móc w ogóle dać szansę Zamawiającemu na weryfikację poziomu

dofinansowania z PEFRON, na który powołuje się MGGP.

Zdaniem Odwołującego wykonawca który powołuje się na tak istotną okoliczność jak

otrzymanie dofinansowania, powinien wobec konkretnego wezwania Zamawiającego, ww.

elementarne okoliczność wykazać w odniesieniu do każdej osoby wyznaczonej do Personelu

pomocniczego. Jak wskazał Odwołujący, MGGP w żaden sposób nie udowodnił, że

przysługuje mu dofinansowanie z PFRON na pracowników wyznaczonych do Personelu

pomocniczego ani też, że poziom tego dofinansowania wynosi ok. 2 237 zł. Wykonawca

MGGP nie doprecyzował, jaki stopień niepełnosprawności mają osoby przeznaczone do

realizacji ww. zadań. Tymczasem informacja ta jest kluczowa dla ustalenia poziomu

dofinansowania jaki można uzyskać z PFRON.

Odwołujący wskazał na treść art. 26a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. 2021 r. poz. 573

z późn. zm., dalej „ustawa o rehabilitacji”). Odwołujący zwrócił uwagę, że z przekazanej

Zamawiającemu deklaracji miesięcznych wpłat na PFRON wynika, że MGGP zatrudnia

osoby o umiarkowanym oraz lekkim stopniu niepełnosprawności. Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach nie wskazał, osoby o jakim stopniu niepełnosprawności zostaną skierowane

do Personelu pomocniczego, a jednocześnie w sposób zdecydowany określił, że stopień

dofinansowania z PFRON na te osoby wynosi ok. 2 237 zł. Tymczasem, jak wynika z

przywołanych wyżej regulacji ustawy o rehabilitacji, w okolicznościach tej sprawy wykonawca

MGGP, wyłącznie hipotetycznie, mógłby otrzymać dofinansowanie z PFRON w wysokości

1200 zł w przypadku osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności lub 450 zł w

przypadku osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności. Deklaracja wykonawcy MGGP co

do poziomu dofinansowania z PFRON pozostaje w oczywistej sprzeczności z regulacjami z

ustawy o rehabilitacji. Wykonawca MGGP w żaden sposób nie wyjaśnił z czego wynika

podana przez niego kwota dofinansowania z PFRON w wysokości 2 237 zł ani też nie

udowodnił takiego właśnie poziomu dofinansowania na każdego pracownika wyznaczonego

do Personelu pomocniczego.

Odwołujący podkreślił również, że MGGP nie udowodnił, że będzie dysponował

osobami, na które przysługuje dofinansowanie z PFRON, przez cały okres realizacji

zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca MGGP S.A. wskazuje,

że stopień dofinansowania z PFRON wynosi 2 237 zł na jednego pracownika i na tej

podstawie przekonuje, że zaoferowana przez niego cena za Personel pomocniczy jest

realna, nie zaniżona. Tymczasem wykonawca MGGP S.A. nie udowodnił również i tego, czy

nie zachodzą wobec osób niepełnosprawnych jakie zamierza wyznaczyć do Personelu

pomocniczego przesłanki wyłączające dofinansowanie (art. 26 ust. 1a1 ustawy o

rehabilitacji) ani też aby ziściły się okoliczności uzasadniające dodatkowe dofinansowanie

(art. 26 ust. 1b ustawy o rehabilitacji). Wskazać należy, że ustawa o rehabilitacji uzależnia

dopłaty od szeregu okoliczności, jak np. miesięczne dofinansowanie nie przysługuje do

wynagrodzenia pracownika w części finansowanej ze środków publicznych. Wykonawca w

żaden sposób nie wykazał, że przywołane w wyjaśnieniach dofinansowanie z PFRON mu

rzeczywiście przysługuje ani też, że przysługuje w wysokości 2 237 zł. Odwołujący wyjaśnił,

że Okoliczność, że poziom dofinansowania z PFRON zależy od stopnia niepełnosprawności,

oraz, że może wynosić maksymalnie 1200 zł w przypadku osób o średnim stopniu

niepełnosprawności (a więc nie 2 237 zł) Zamawiający mógł bez trudu ustalić chociażby na

stronie internetowej Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych

. Odwołujący ponadto

argumentował, że nie można tracić z pola widzenia również i tego, że zaświadczenia o

przyznaniu danej osobie określonego stopnia niepełnosprawności niejednokrotnie są

czasowe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że dla osób wyznaczonych do

Personelu pomocniczego będzie otrzymywał dopłaty z PFRON przez cały okres realizacji

kontraktu na wskazanym w wyjaśnieniach poziomie. Informacja ta jest konieczna, aby

Zamawiający był w stanie dokonać rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że skoro MGGP powołał się na wykorzystanie przy realizacji

zamówienia możliwości pracy osób niepełnosprawnych, dla których wliczono dofinansowanie

z PFRON, to należało poszerzyć wyjaśnienia o informacje jak wykonawca zamierza spełnić

wymagania, jakie obciążają podmiot zatrudniający takie osoby, a które wynikają

bezpośrednio z przepisów ustawy o rehabilitacji i ile go to będzie kosztowało. Jak już

wskazano wykonawca MGGP S.A. nie tylko nie wskazał jaki stopień niepełnosprawności

mają osoby przeznaczone do Personelu pomocniczego, ale też kosztów dostosowania

sposobu realizacji zamówienia przy pomocy takich osób. Z załączonych do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny deklaracji wynika przecież jedynie blankietowo, że ww. wykonawca zatrudnia

osoby z umiarkowanym i lekkim stopniem niepełnosprawności. W ocenie Odwołującego

MGGP powinien uwzględnić w kalkulacji również ograniczenia co do czasu pracy osób z

niepełnosprawnością, Odwołujący wskazał treść art., 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji.

Zdaniem Odwołującego w konsekwencji, skoro osoba wskazana przez MGGP mogła

posiadać umiarkowany stopień niepełnosprawności, a Zamawiający wyraźnie zdefiniował, że

osoba ta ma pracować w pełnym wymiarze czasu pracy, to biorąc pod uwagę powołany

powyżej przepis, wykonawca MGGP S.A. powinien przewidzieć, iż będzie zobowiązany

oddelegować do pracy większą ilość osób niż minimum wymagane w treści SIWZ - tzn.

zatrudnić większą ilość pracowników, aby pracowali zmianowo łącznie 8 godzin dziennie.

Odwołujący zauważył, że z treści wyjaśnień nie wynika, że MGGP S.A. przewidziało ww.

sytuację. - przeciwnie, w odniesieniu do personelu z poz. 1.6 Formularza Cenowego MGGP

skalkulowało minimalną ilość osób wskazaną przez Zamawiającego (dwie osoby). Powyższe

czyni kalkulację MGGP na poziomie miesięcznym 4400 zł netto za 2 osoby w pełnym

wymiarze czasu pracy, nierealną, a w konsekwencji zaoferowana cena jest rażąco niska.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy o rehabilitacji na wniosek osoby

zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego

braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę osoba ze znacznym

stopniem niepełnosprawności może wykonywać pracę w systemie 8-godzinnym, jednak

wykonawca MGGP S.A. nie przedstawił w treści wyjaśnień ww. okoliczności. Ponadto,

zgodnie z ust. 16 ust. 2 ww. ustawy o rehabilitacji, koszty przeprowadzenia takich badań

ponosi pracodawca, co również nie zostało wskazane w wyjaśnieniach złożonych

Zamawiającemu. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej może wiązać się również z

wydłużonym okresem urlopowym, stosownie do treści art. 19 ust. 1-3 ustawy o rehabilitacji.

Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy o

rehabilitacji, osoba o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do

zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia: - w wymiarze do 21 dni

roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, nie częściej niż raz w roku oraz

w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, a

także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy, jeżeli czynności te

nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Wykonawca MGGP natomiast okres

absencji wylicza jak dla osoby bez orzeczenia niepełnosprawności. Bez wątpienia

zatrudnianie osób niepełnosprawnych, jako czynnik obniżający koszty, nie powinno być

uznane za wiarygodne. W zakresie dofinansowania do kosztów wynagrodzenia pracowników

niepełnosprawnych, trzeba mieć na względzie, że to nie jest przychód stanowiący dochód,

lecz przychód niwelujący znacznie większe koszty zatrudnienia tych pracowników.

Zdaniem Odwołującego zatrudnienie osób niepełnosprawnych wymaga również w

wielu przypadkach dostosowania miejsca pracy do potrzeb takich osób. Pracodawca jest w

takim przypadku obowiązany zapewnić niezbędne, racjonalne usprawnienia w miejscu

wykonywania pracy. Z treści wyjaśnień nie wynika, że wykonawca MGGP przewidział ww.

okoliczności i koszty z tym związane, co dodatkowo czyni złożone wyjaśnienia

niewiarygodnymi. Wykonawca MGGP nawet nie próbował wskazać takich kosztów, które w

rzeczywistości przecież musi ponieść.

Odwołujący wskazał, że MGGP wskazuje, że kwota dofinansowania z PFRON na

jednego pracownika wynosi ok. 2 327 zł liczone na dzień sporządzania oferty. Tymczasem

wykonawca powinien oszacować ww. koszt na cały okres realizacji zamówienia, a nie

wyłącznie na dzień sporządzania oferty - tj. wykonawca musi wkalkulować ryzyko, że

poziom dofinansowania z PEFRON może się zmienić na przestrzeni czasu (np. z uwagi np.

na czasowe zaświadczenia o przyznaniu określonego stopnia niepełnosprawności). Opisane

okoliczności uzasadniające realność danego kosztu powinna być aktualna na czas składania

wyjaśnień, nie na czas sporządzania oferty.

Fakt, jaki wynika z przedłożonej przez wykonawcę MGGP deklaracji składek na

PFRON, tj. że zatrudnia on 7 osób o stopniu niepełnosprawności umiarkowanym lub lekkim,

w żaden sposób nie udowadnia, że osoby te zostaną skierowane do Personelu

pomocniczego tego zadania. Wykonawca MGGP realizuje też inne kontrakty niż

przedmiotowy, do których mógł już zaangażować wskazane w deklaracji 7 osób. Nadto w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 są tożsame do tych, jakie wykonawca

MGGP złożył w zakresie części 1 zamówienie, co oznacza, że ww. wykonawca niemal

wszystkie zatrudnione przez siebie osoby niepełnosprawne (6 z 7) zaangażowałby wyłącznie

na cele przedmiotowego zamówienia (2 osoby do Personelu pomocniczego i jedna do

Personelu biurowego w części 1 zamówienia, 2 osoby do Personelu pomocniczego, jedna do

Personelu biurowego w części 2 zamówienia).

Tymczasem na podstawie przedłożonej Zamawiającemu deklaracji składek do

PFRON w żaden sposób nie można wywnioskować, że do tego konkretnego zamówienia

zostaną skierowane osoby z niepełnosprawnością, nie znamy stopnia niepełnosprawności

ani poziomu dofinansowania PFRON dla konkretnych 2 osób wyłonionych do Personelu

pomocniczego. Jedyne co można na podstawie deklaracji stwierdzić to to, że wykonawca

MGGP zatrudnia 7 osób z niepełnosprawnością w stopniu lekkim oraz umiarkowanym -

niemniej nie sposób tego faktu przełożyć na sposób realizacji zamówienia będącego

przedmiotem tego konkretnego postępowania ani na rzeczywisty koszt Personelu

pomocniczego. Także i powyższa okoliczność wskazuje, że wykonawca MGGP nie

udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a koszt zatrudnienia

Personelu pomocniczego oraz Personelu biurowego realny.

Odwołujący wskazał, że pomimo wezwania Zamawiającego do wskazania

szczegółowej kalkulacji poz. 1.6 formularza ofertowego - „Personel pomocniczy” z

uwzględnieniem konkretnie wymienionych kosztów, wykonawca MGGP S.A. nie uwzględnił

w przesłanej w wyjaśnieniach tabeli:

- koszty zastępstwa na czas urlopu,

- koszty zastępstwa w czasie choroby, koszty obowiązkowych badań lekarskich,

- koszty obowiązkowych szkoleń (np. BHP),

- innych kosztów.

Wykonawca wskazuje jedynie, że koszty te stanowią średnio 15% wynagrodzenia

brutto. Powyższe wyjaśnienia w żaden sposób nie czynią zadość wezwaniu Zamawiającego

do szczegółowego wskazania wszystkich kosztów. Nie do zaakceptowania jest wskazanie,

że ww. koszty stanowią średnio 15% wynagrodzenia brutto, podczas gdy Zamawiający

wzywał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów. Wykonawca z

pewnością mógł wskazać wprost jaki jest koszt szkolenia BHP, odpisu na ZFŚ, szkoleń

branżowych, dofinansowania do opieki medycznej czy karty sportowej, a już na pewno

powinien szczegółowo opisać koszty zastępstwa pracownika, z uwzględnieniem wszystkich

dodatkowych dni wolnych jakie przysługują osobom z określonym stopniem

niepełnosprawności, o czym była mowa powyżej. Odnosząc się do wyjaśnień MGGP

dotyczących prognozy na „zastępstwo w trakcie absencji pracownika z powodu choroby

(średnio 12 dni chorobowych/opieki w roku, czyli 1 dzień/miesiąc) oraz urlopu

wypoczynkowego, opieki nad zdrowym dzieckiem (średnio 2,33 miesięcznie)”, Odwołujący

wskazał, że jego zdaniem powyższe obliczenia zupełnie nie uwzględniają szczególnych

regulacji prawnych dotyczących dni wolnych przysługujących osobom z

niepełnosprawnością, tj:

- skróconego czasu pracy - osoby o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, -

dodatkowych do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym - osoby

o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, - dodatkowe dni wolne w celu wykonania

badań specjalistycznych.

Jeżeli wykonawca zamierzał wyznaczyć do Personelu pomocniczego osoby o

umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, to winien uwzględnić powyższe ograniczenia

czasowe. Jeżeli zamierzał wyznaczyć osoby o lekkim stopniu niepełnosprawności -

dofinansowanie na takie osoby z PFRON wynosi 450 zł, a nie 2 237 zł, jak deklarował

wykonawca.

Odwołujący wskazał na wymaganie SWZ, zgodnie z którym Zamawiający wymagał w

opisie przedmiotu zamówienia: „Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu

Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy

określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach

Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z

dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy

Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier

Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego

lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel

niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za

zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od

poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.”.

Zgodnie z projektem umowy:

§ 27 Godziny pracy

Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby

uwzględnić czas pracy Wykonawców w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez

Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i

Kontraktu.

Zdaniem Odwołującego, MGGP w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie podjął

takiej próby, że osoby niepełnosprawne jakie zamierza wyznaczyć do Personelu

pomocniczego, będą mogły pracować w czasie wymaganym przez Zamawiającego, bez

konieczności angażowania większej ilości osób, co generuje wyższe koszty.

Pracodawcy, którzy nie osiągają ustawowo określonego limitu zatrudnienia osób

niepełnosprawnych (jak wykonawca MGGP, mają obowiązek opłacania składek na PFRON.

Wykonawca MGGP nie ujmuje tego kosztu w kalkulacji przedłożonej Zamawiającemu w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wskazał, że MGGP nie wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

kosztów przystosowania stanowiska pracy dla danej osoby niepełnosprawnej. Zgodnie z

ustawą o rehabilitacji przystosowanym stanowisku pracy osoby niepełnosprawnej - jest

stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane odpowiednio do potrzeb

wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności.

Zgodnie z projektem umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia

przedmiotowego postępowania, Zamawiający określa, iż minimalny czas świadczenia Usługi

z zastrzeżeniem § 38 ust.4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 60 miesięcy, a maksymalny czas

świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 40 Umowy, będzie wynosił 84 miesiące.

Odwołujący wskazał również, że MGGP zupełnie pominął w swoich szacunkach nie

tylko fakt, że poziom dofinansowania z PFRON do osób niepełnosprawnych może ulec

zmianie lub też w ogóle zostać anulowany na przestrzeni 60-84 miesięcy, ale także i to, że w

tak długim okresie czasu (5-7 lat) najprawdopodobniej zmieni się także wysokość

wynagrodzenia minimalnego. Powyższe czyni szacunek wykonawcy MGGP w zakresie

Personelu pomocniczego, na poziomie 4400 zł miesięcznie (za 2 osoby) zupełnie nierealnym

w okresie realizacji umowy, a więc zaoferowana cena jest rażąco niska. Powyższe odnosi

się także do Personelu biurowego.

Odwołujący podniósł, że MGGP posiada siedzibę w Tarnowie, w żadnym fragmencie

wyjaśnień rażąco niskiej ceny ww. wykonawca nie wskazuje kosztów delegacji pracowników

na teren inwestycji - tj. delegacji, diet, kosztów wynajmu mieszkania, co wskazuje, że koszty

te nie zostały uwzględnione nie tylko w odniesieniu do Personelu pomocniczego, ale również

w odniesieniu do wszystkich osób, jakie mają zostać wyznaczone do realizacji zadania.

Powyższe potwierdza, że oferta została oszacowana w sposób nieprawidłowy. Wykonawca

MGGP wyjaśnieniami przedłożonymi na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że wskazana

przez niego w ofercie cena jest rażąco niska.

Odwołujący uważa, że zaniechanie wykazania kosztów w zakresie wszystkich

niezbędnych elementów świadczy o tym, że wyjaśnienia złożone przez MGGP S.A. wręcz

potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej, gdyż wycena MGGP S.A. nie uwzględnia

szeregu kosztów mających wpływ na cenę. O ile Wykonawcy są uprawnieni do agregowania

pewnych kosztów w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej, to nie są uprawnieni do ich

pominięcia.

W ocenie Odwołującego, MGGP powołując się na okoliczność zamiaru zatrudnienia

do Personelu pomocniczego oraz Personelu biurowego osób niepełnosprawnych wskazuje

jedynie na to, że otrzymuje z PFRON dofinansowanie na te osoby, natomiast całkowicie

pomija wszystkie okoliczności związane z zatrudnieniem takich osób, które generują

dodatkowe koszty, tj.

- ograniczenia dotyczące czasu pracy osób niepełnosprawnych (7 godzin dziennie, bez

godzin nadliczbowych, zakaz pracy w porze nocnej),

- dodatkowych dni wolnych od pracy, jakie przysługują takim osobom,

- fakt, że poziom dofinansowania z PFRON zależny jest od stopnia niepełnosprawności,

- faktu, że należy dostosować stanowisko pracy dla osób niepełnosprawnych, co generuje

dodatkowe koszty,

- kwestii związanych z kosztami delegacji.

Odwołujący podkreślił, że wszystkie wyżej wskazane argumentu odnoszą się nie tylko

do Personelu pomocniczego, lecz również do Personelu biurowego, albowiem wykonawca

MGGP w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że do Personelu biurowego

zamierza wyznaczyć jedną osobę niepełnosprawną oraz jedną osobę pełnosprawną.

Odwołujący wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, by

Konsultant niniejszego zamówienia wyposażył swój personel w odpowiednią ilość środków

transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W pkt

3.1 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca MGGP powołując się na swoje

doświadczenie, wskazał, że zapewni 3 samochody służbowe dla Personelu Inżyniera oraz 1

środek transportu dla Zamawiającego. Jednocześnie, jak wynika z dalszej treści wyjaśnień,

wykonawca MGGP S.A. przewidział, że koszt mycia i sprzątania samochodu

przeznaczonego dla Zamawiającego to 150 zł miesięcznie, przy czym nie wkalkulował tego

kosztu dla 3 samochodów dla Personelu Inżyniera. Wobec tego należy uznać, że oferta jest

niedoszacowana o 450 zł miesięcznie (koszt mycia i sprzątania 3 samochodów Personelu

Inżyniera). Podkreślić należy, że poniesienie tego wydatku jest konieczne chociażby z uwagi

na bezpieczeństwo. Na budowie samochody szybko się brudzą i konieczne jest ich częste

mycie.

W pkt 3.1 wyjaśnień rażąco niskiej ceny MGGP wskazuje na miesięczny koszt paliwa

netto. Tymczasem odliczenie podatku VAT od pojazdu jest możliwe tylko w ściśle

określonych warunkach. W sytuacji gdy pojazd kwalifikuje się jako samochód osobowy, to

jeżeli wykorzystywany jest do czynności opodatkowanych, czynny podatnik VAT może

odliczyć 50%, bądź 100% podatku VAT od wydatków związanych z jego użytkowaniem.

Pełne odliczenie VAT od wydatków związanych z bieżącym użytkowaniem samochodu

osobowego (w tym także od jego nabycia) możliwe jest gdy jednocześnie zostaną spełnione

poniższe warunki: prowadzenie ewidencji przebiegu pojazdu - kilometrówki (zapisy

przejechanych tras, odczyt licznika) stworzenie regulaminu użytkowania pojazdu w firmie,

zgłoszenie pojazdu przez formularz VAT-26 do Urzędu Skarbowego w terminie do 25 dnia

miesiąca następującego po tym, w którym został poniesiony pierwszy wydatek związany ze

zgłaszanym pojazdem, użytkowanie pojazdu tylko w działalności (wykluczenie użytku

prywatnego). W przeciwnym wypadku podatnik odlicza tylko 50% VAT od wydatków

eksploatacyjnych - bez spełnienia dodatkowych warunków. Wobec powyższego wykonawca

MGGP S.A. nie miał możliwości kalkulować ceny paliwa jednego samochodu

przeznaczonego dla Zamawiającego w kwocie miesięcznej netto bez podatku VAT,

albowiem w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie ma informacji o tym, że

Zamawiający przyjmie na siebie obowiązek prowadzenia ewidencji przebiegu pojazdu -

kilometrówki. W związku z powyższym oferta wykonawcy MGGP jest niedoszacowana.

W ocenie Odwołującego treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MGGP

wielokrotnie potwierdza zatem, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu,

gdyż złożone wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta MGGP zawiera cenę rażąco

niską.

Ad zarzutu nr 2.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał w pkt 2.2.1 Biuro Konsultanta

wymagał m. in. zapewnienia przez wykonawcę:

„g) salę konferencyjną dla minimum 40 osób wyposażoną w stoły, krzesła, tablicę

szkolną białą o rozmiarze minimum 150 cm x 100 cm i rzutnik multimedialny i klimatyzację.

W czasie spotkań organizowanych na sali konferencyjnej w dowolnym etapie trwania umowy

muszą być zapewnione minimum napoje gorące (np. kawa, herbata) oraz zimne (np. woda

mineralna).”.

Wykonawca MGGP w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje: „Podsumowując,

całkowita suma kosztów na pokrycie pozycji 1.1 Biuro konsultanta wynosi 4 781,88 zł

miesięcznie (koszt najmu + koszty eksploatacyjne + koszty eksploatacyjne kserokopiarki +

koszty transportu wyposażenia biurowego + koszt zakupu materiałów biurowych”. Zdaniem

Odwołującego z powyższego wynika wprost, że wykonawca MGGP nie uwzględnił w swojej

kalkulacji pozycji 1.1. Biuro konsultanta - napojów gorących oraz zimnych, co czyni jego

ofertę niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem podlegającą odrzuceniu

zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost, że

wykonawca MGGP nie zapewni dyspozycyjności personelu na wymaganym przez

Zamawiającego poziomie (m. in. na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót,

z uwzględnieniem rzeczywistego czasu pracy Wykonawcy Robót, w czasie przekraczającym

8 godzin - co jest możliwe zgodnie z zapisami opz). Wykonawca deklaruje, że do Personelu

pomocniczego zatrudni 2 osoby niepełnosprawne a do Personelu biurowego 1 osobę

niepełnosprawną i jedną osobę pełnosprawną. Osoby niepełnosprawne nie mogą

wykonywać pracy w godzinach nadliczbowych, w porze nocnej, mają prawo do dodatkowych

dni wolnych od pracy na badania czy rehabilitację, osoby z umiarkowanym stopniem

niepełnosprawności mają obniżony czas pracy do 7 godzin dziennie. Wobec powyższego

oczywistym jest, że wykonawca MPPG nie spełnia warunków zamówienia w przywołanym

wyżej zakresie, tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W złożonej 8 lutego 2021 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że

uwzględnia odwołanie co do zarzutu pierwszego w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy poz.

1.6 formularza cenowego „Personel pomocniczy”. W pozostałym zakresie wnosząc o

oddalenie odwołania.

W piśmie z 7 lutego 2021 r. MGGP przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do

zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o zamówienie,

stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła co

następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia w

charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MGGP

spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Przystępujący”).

W tym miejscu Izba wskazuje, że przedmiotowa sprawa odwoławcza częściowo toczy

się w wyniku zgłoszenia przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania

przez Zamawiającego w zakresie zarzutu pierwszego w części odnoszącej się do pkt 1.6

formularze cenowego „Personel pomocniczy”.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze

ponadto stanowisko zaprezentowane w piśmie Odwołującego z 3 lutego 2022 r. wraz ze

złożonymi przez niego dowodami.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny został przez Odwołującego prawidłowo opisany w treści odwołania,

wobec czego nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania.

Odnotować w tym miejscu jedynie należy, co nie jest sporne między Stronami i

Przystępującym, że różnica w cenie ofert między ofertą Odwołującego a ofertą

Przystępującego wynosi niecały 1%.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ zarzuty odwołania nie

potwierdziły się.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących

podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do

treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.

Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,

lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w

terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z

realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych

oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych

dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w

rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)

zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z

przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z

powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a

ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.

224 ust. 6 ustawy Pzp).

Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem

wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji

to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na

powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone

wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej

ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające

uzasadnienie zaoferowanej ceny w tym wskazanie okoliczności wpływających na

zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny

charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie

wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,

podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W

tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca

przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie

wykonawcy swobodę w ich doborze.

Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie

odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na

etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że

stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest

uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela

prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób

ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi

zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni

podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w

sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide: wyrok z

dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie

uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na

uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.

Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie

wykazał w odwołaniu zasadności podniesionych zarzutów. Ponadto zauważyć należy, że

treść odwołania koncentruje się głównie na wskazaniu ewentualnych braków i uchybień w

złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach i braku złożenia dowodów, które w

subiektywnym przekonaniu Odwołującego powinny być przedstawione, przy jednoczesnym

zaniechaniu podjęcia choćby próby wykazania, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zauważyć należy, że

mając na uwadze treść wezwania z 8 lutego 2022 r., Przystępujący odpowiedział na to

wezwanie i wyjaśnił wszystkie elementy, do wyjaśnienia których został wezwany. Odnosząc

się do wyjaśnienia poz. 1.6 formularza cenowego dotyczącej Personelu pomocniczego

wskazać należy, że w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy wykonawcy nie musieli

dysponować personelem pomocniczym już na etapie postępowania o zamówienie. Nie

wynika to z treści SWZ. Jest okolicznością bezsporną, że Zamawiający poza wymogiem co

do ilości osób tworzących ten personel oraz wskazania zadań tego personelu nie

sprecyzował żadnych innych wymagań w tym zakresie. Stąd też Izba nie podziela

stanowiska Odwołującego, że Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinien był

załączyć dowody w postaci umów o pracę. Nie przekonuje również Izby twierdzenie o tym,

że Zamawiający nie ma pewności co do skierowania przez Przystępującego osób opisanych

w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie

podważył wiarygodności złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z 13 grudnia 2022 r., a

złożony podczas rozprawy dowód nr 1 i 2 te wyjaśnienia jedynie potwierdził zatem nie ma

podstawy do kwestionowania praktyki polegającej na poszukiwaniu personelu pomocniczego

na potrzeby danego kontraktu. Ponadto Izba wskazuje, że dowodem mogą być również

same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę jeśli cechują się dostatecznym stopniem

szczegółowości, a te złożone przez Przystępującego w tym postępowaniu oraz potwierdzone

pismem procesowym z 7 lutego 2022 r., cechowały się wystarczającym stopniem

szczegółowości aby uznać, że odwołanie nie jest zasadne. Następnie odnosząc się do

argumentacji o zaniechaniu podania przez Przystępującego stopnia niepełnosprawności

osób wchodzących w skład personelu pomocniczego Izba wskazuje, że nie może to

stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez uprzedniego wezwania do uzupełniających

wyjaśnień ale z uwagi na okoliczność, iż kwestia ta została przez Przystępującego

wyjaśniona podczas postępowania odwoławczego (vide: pkt 23 pisma Przystępującego z 7

lutego 2022 r.), Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.

Podobnie sytuacja wygląda z zarzutem w zakresie w jakim dotyczy on zaniechania przez

Przystępującego dokładnego wyjaśnienia w piśmie z 13 grudnia 2021 r. sposobu obniżenia

składki na PFRON o wskazaną w tych wyjaśnieniach kwotę. W tym miejscu odnosząc się do

argumentacji Stron i Przystępującego przedstawionej podczas postępowania odwoławczego

wskazać należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny mieć charakter kompleksowy i

szczegółowo wyjaśniać zamawiającemu okoliczności na jakie powołuje się wykonawca, tak

aby nie zostawiać pola do domysłów. W sytuacji zaistniałej w tej sprawie odwoławczej, na

którą powołał się Przystępujący wskazać należy, że Zamawiający miał prawo do

ewentualnych wątpliwości co do sposoby wyliczenia kwoty obniżenia składki na PFRON.

Choć rzeczywiście odwołując się do wskazanego przez Przystępującego przepisu ustawy

oraz złożonego dowodu w postaci deklaracji DEK - I - 0 można wyliczyć wysokość składki

podkreślić należy, że to wykonawca ma w sposób niewątpliwy wyjaśnić zamawiającemu

cenę bądź jej części składowe, nie jest zaś rolą zamawiającego wyręczać w tym zakresie

wykonawcę. W takiej sytuacji zasadnym byłoby ponowne wezwanie wykonawcy do

wyjaśnienia tej kwestii w sytuacji gdyby mimo wszystko dla Zamawiającego nie była ona

jasna. Jednak z uwagi na to, że Przystępujący podczas rozprawy oraz w piśmie z 7 lutego

2022 r. w pkt 10-17 wyjaśnił w ocenie Izby w sposób dostateczny tę wątpliwość, Izba nie

znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie i nakazania wezwania

Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień.

Nie sposób również podzielić argumentację Odwołującego co do uśrednionej wartości

15% pozostałych kosztów utrzymania pracownika. Zaprezentowana przez Przystępującego

argumentacja zarówno w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2021 r. jak i podczas rozprawy wraz ze

złożonymi dowodami nr 3 i 4 przekonała Izbę. Ponadto zauważyć należy, że kwestia ta ma

raczej marginalne znaczenie.

Odnosząc się do argumentu o zaniechaniu wskazania wysokości składki na PFRON

zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał, że nie ma to znaczenia dla wyliczenia

wysokości dofinansowania do PFRON a po drugie wskazać należy, że Odwołujący dołączył

formularz DEK - I - 0 z treści którego wynika stopień niepełnosprawności dotychczas

zatrudnianych osób.

Co do zaniechania wskazania kosztów delegacji zwrócić uwagę należy na to, że

Odwołujący poczynił pewne założenie pomijając zupełnie możliwość zatrudnienia osób w

miejscu świadczenia usługi. W tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego wskazane w

piśmie z 7 lutego 2022 r. w pkt 29 i 30 oraz podczas rozprawy są wystarczające i

przekonujące.

Powyższe stanowisko Izby odnosi się również do argumentacji odwołania dotyczącej

personelu biurowego.

W zakresie argumentacji odnoszącej się do utrzymania w czystości samochodów i

kosztów paliwa zauważyć przede wszystkim należy, że są to wyjaśniania dodatkowe, co do

których Zamawiający poza samą możliwością ich złożenia nie wyspecyfikował żadnych

konkretnych wymagań. Podczas postępowania odwoławczego w ocenie Izby Przystępujący

sprostał ciężarowi dowodu i odparł podniesione przez Odwołującego wątpliwości składając

dowody nr 5 i 6. Podkreślenia wymaga, że już samo oświadczenie zawarte w piśmie z 13

grudnia 2021 r. było wystarczającym dowodem a sam Odwołujący poza zgłoszeniem w treści

odwołania swoich wątpliwości w żaden sposób nie udowodnił swoich twierdzeń.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba

wskazuje, że zarzut ten również nie potwierdził się, a wyjaśnienia Przystępującego i

Zamawiającego przedstawione podczas postępowania odwoławczego przekonały Izbę.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze, że na zarzut składa się wskazanie

podstawy prawnej oraz okoliczności faktycznych, Izba uznała że odwołanie zawiera 5

zarzutów. Jeden zarzut, tj. dotyczący pkt 1.6 formularza cenowego został przez

Zamawiającego uwzględniony i w tym zakresie spór toczył się między Odwołującym a

Przystępującym na skutek zgłoszenia przez tego ostatniego sprzeciwu. Wobec powyższego

spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczył 4 zarzutów stąd też Izba orzekła

zwrocie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 2 880 zł 00 gr poniesionej

przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

20