KIO 221/22

Sygn. akt: KIO 221/22

WYROK

z 11 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 10 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2022 roku przez odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurotab Sp. z o.o.

z siedzibą w Skarbimierzycach i Bendra Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine

bendrove "Baltic Sign" (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna

„Baltic Sign”) z siedzibą w Kownie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: INWEN P. Ć., M. K., M. S. sp. j. z siedzibą w Piastowie, P.P.U.H.

NAT-POL spółka jawna S. J. i Wspólnicy z siedzibą w Legionowie, Wytwórnia Tablic Znak

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe EM

spółka jawna E. R., D. R., M. W., K. W. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Eurotab Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach i Bendra

Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine bendrove "Baltic Sign" (Litewsko-niemieckie

przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „Baltic Sign”) z siedzibą w Kownie i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:....................................................................

Sygn. akt: KIO 221/22

Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy

z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp)

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

pn.: „Dostawa tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st. Warszawy”, numer referencyjny:

ZP/AC/271/III 95/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 września 2021 r.

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 174-453279.

27 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eurotab

Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach i Bendra Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji

akcine bendrove "Baltic Sign" (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka

akcyjna „Baltic Sign”) (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne

z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie

następujących przepisów Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Pzp

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że doświadczenie Odwołującego

wykazane i przedstawione w ramach umowy nr (1.4)-2-425 nie potwierdzało

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ

podczas, gdy Zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni tego warunku, w

szczególności przez zdefiniowanie zwrotu „w asortymencie nie mniejszym niż

objętym niniejszym postępowaniem” w sposób odmienny niż wynikało to z brzmienia

ww. warunku udziału oraz z treści wyroku KIO z 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt: KlO

3474/21,

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp przez niezgodne

z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że doświadczenie

Odwołującego wykazane i przedstawione w ramach umowy nr (1.4)-2-425 nie

potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2.

SWZ podczas, gdy zgodnie z literalnym brzmieniem ww. warunku oraz wyrokiem KIO

3474/21 Odwołujący na podstawie dokumentów przedstawionych 17 stycznia 2022 r.

potwierdził, wykazał i udowodnił spełnienie tego warunku,

3. art. 16 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 1 i 5 w zw.

z motywem (1) preambuły Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE

z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę

2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65), dalej również: „Dyrektywy”, przez

dokonanie przez Zamawiającego rozszerzającej wykładni warunku udziału

określonego w pkt. 12.2.2. SWZ, w sposób uniemożliwiający ubieganie się o

uzyskanie zamówienia wykonawcom, którzy zdobyli doświadczenie w innych krajach

członkowskich UE, polegającej na braku uznania doświadczenia nabytego przy

realizacji dostaw tablic rejestracyjnych wykonanych zgodnie z ustawami i aktami

wykonawczymi innych państw członkowskich UE (innymi niż Rozporządzenie

Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 11 grudnia 2017 r. w sprawie rejestracji i

oznaczania pojazdów oraz wymagań dla tablic rejestracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz.

2355 ze zm.)), co skutkowało bezpodstawnym, bezzasadnym i niezgodnym z Pzp

odrzuceniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji naruszenie przepisów Pzp oraz

Dyrektywy w zakresie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

zasady proporcjonalności oraz zasada wzajemnego uznawania doświadczenia przy

dostawach realizowanych w innych krajach członkowskich UE.

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego

z uwagi na fakt, że doświadczenie Odwołującego wykazane i przedstawione w

ramach umowy nr (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r. nie potwierdzało spełniania

warunku z pkt. 12.2.2. SWZ podczas, gdy Zamawiający w treści ww. warunku udziału

nie określił materiału z jakiego mają być wykonane tablice, ani nie wymagał aby

zamówienie powołane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczyło

kontraktu na jednoczesne wykonanie dostawy tablic rejestracyjnych zwyczajnych,

indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych,

5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp przez niezgodne z Pzp

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący nie spełniał warunku

udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmował

usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego

doświadczenie, a co za tym idzie oferta jest była z Pzp, a w szczególności zakładała

podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp podczas,

gdy przedmiot zamówienia w okolicznościach sprawy stanowiła dostawa tablic

rejestracyjnych, a dyspozycja art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się do zamówień, których

główny przedmiot stanowią roboty budowlane lub usługi, co nie miało miejsca

w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym w ofercie Odwołującego doszło

do zgodnego z przepisami Pzp podziału zdań,

6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp przez niezgodne z Pzp

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że nie spełniał on warunku udziału

w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmował usługi,

wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie,

a co za tym idzie oferta była niezgodna z Pzp, a w szczególności zakładała podział

zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp podczas,

gdy Zamawiający nie wymagał w SWZ aby usługi odbioru tablic i ich utylizacji,

mające charakter jedynie akcesoryjny i poboczny względem głównego przedmiotu

zamówienia na dostawę tablic, miały być realizowane przez tego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, na którego doświadczenie

powołało się konsorcjum, przez co w ofercie Odwołującego doszło do zgodnego z

przepisami Pzp podziału zdań,

7. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp przez niezgodne z Pzp

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego była

niezgodna z Pzp, a w szczególności zakładała podział zadań pomiędzy

konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp podczas, gdy podniesione przez

Zamawiającego okoliczności nie wskazywały na niezgodność oferty z Pzp,

8. art. 117 ust. 3 Pzp przez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że

dyspozycja powyższego przepisu odnosi się do usług pobocznych, akcesoryjnych

świadczonych w ramach zamówień, których główny przedmiot stanowią dostawy,

podczas gdy art. 117 ust. 3 Pzp dotyczy zamówień których główny przedmiot

stanowią roboty budowlane lub usługi, co nie miało miejsca w postępowaniu; ponadto

Zamawiający w dokumentacji postępowania nie rozszerzył dyspozycji powyższego

przepisu również na usługi akcesoryjne, poboczne względem głównego przedmiotu

zamówienia w postaci dostawy tablic rejestracyjnych,

9. art. 239 ust. 1 Pzp przez poprzedzony wadliwą czynnością badania i oceny ofert oraz

wadliwą czynnością odrzucenia oferty Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej

w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: INWEN P. Ć., M. K., M. S. Sp. j.

z siedzibą w Piastowie, P.P.U.H. NAT-POL spółka jawna S. J. i Wspólnicy z siedzibą

w Legionowie, Wytwórnia Tablic Znak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe EM spółka jawna E. R., D. R., M.

W., K. W. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu;

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,

3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów podmiotowych,

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Przedmiotem zamówienia była dostawa tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st. Warszawy.

Zamawiający w rozdziale 12 pkt 12.2.2. SWZ ustalił następujący warunek udziału

w postępowaniu dotyczący doświadczenia:

„Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy

wykażą, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub

realizują w ramach jednego kontraktu co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych, w

asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum

300 000 sztuk tablic, a także odbiór tablic wycofanych z użycia i ich utylizację. W przypadku

dostawy, która jest w trakcie realizacji, Wykonawca musi wykazać, że do dnia składania ofert

zrealizował dostawę minimum 300 000 sztuk tablic”.

Zamawiający nie doprecyzował treści warunku udziału w pozostałych postanowieniach

SWZ, dokumentacji postępowania, jak również przy interpretacji warunku nie odnosił

się do postanowień innych ustaw czy aktów wykonawczych. Warunek udziału nie podlegał

również zmianie na podstawie wyjaśnień SWZ.

Zamawiający w treści SWZ, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Zamawiający nie przytoczył regulacji art. 117 ust. 3 Pzp, jak

również nie rozszerzył powyższej regulacji na dostawy stanowiące główny przedmiot

zamówienia, ani na usługi akcesoryjne, dodatkowe.

19 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu. W toku badania i oceny oferty Zamawiający nie

kwestionował doświadczenia Odwołującego w zakresie zakresu dostaw zrealizowanych w

ramach umowy nr (1.4)-2-1067 z 18 grudnia 2017 r., w szczególności rodzajów tablic

dostarczanych na podstawie ww. umowy. 29 listopada 2021 r. Przystępujący wniósł

odwołanie od czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty Odwołującego z 19 listopada

2021 r.

Wyrokiem z 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KlO 3474/21 Izba nakazała m.in. unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Odwołującemu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 12.2.2 specyfikacji

warunków zamówienia.

Wezwaniem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty z 19 listopada 2021 r. oraz zwrócił się z następującym

wezwaniem: „Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający, na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy wzywa Konsorcjum EUROTAB Sp. z o.o., Skarbimierzyce 16, 72-002

Dołuje, Bendra Lietuvos ir Vokietijos imone uźdaroji akcine bendrove “BALTIC SIGN”

(Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „BALTIC SIGN”), Taikos pr.

145B, Kowno, 51141 Kowno, Litwa do uzupełnienia oświadczeń JEDZ oraz podmiotowych

środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt. 12.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia”.

W odpowiedzi na wezwanie z 17 stycznia 2022 r. Odwołujący potwierdził, że: „w okresie

trwania umowy „BALTIC SIGN” dostarczała tablice rejestracyjne oraz odbierała zużyte

tablice i przeprowadzała ich utylizację. Na potwierdzenie tego Konsorcjum dołącza do

odpowiedzi Protokoły zdawczoodbiorcze z przekazania przez Przedsiębiorstwa

Państwowego „Regitra” Oddział w Kownie wobec Członka Konsorcjum - UAB „Baltic Sign”

złomu aluminiowego pociętych tablic rejestracyjnych pojazdów.

Ponadto, z ostrożności Konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w Postępowaniu określonego w postanowieniu 12.2.2. SWZ wskazuje, że w okresie 3 lat

przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu, członek Konsorcjum - „Baltic Sign”

zrealizował również umowę nr. (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r., na podstawie której,

w okresie od 2 maja 2017 r. do 26 marca 2020 r. dostarczył na rzecz Przedsiębiorstwa

Państwowego „REGITRA” 324 999 tymczasowych tablic rejestracyjnych. W ramach

ww. umowy dokonywała na rzecz ww. zamawiającego także odbioru zużytych tablic i ich

utylizacji”.

Na potwierdzenie powyższego Odwołujący dołączył do odpowiedzi list referencyjny, kopię

umowy (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r., Protokół uzgodnień z 30 marca 2020 r.,

potwierdzający wykonanie umowy nr (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r. oraz uzupełniony

JEDZ Baltic Sign.

Mimo powyższego uzupełnienia 21 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty był art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. b) i pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, a również na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. b) Pzp.

Zamawiający wskazał również, że ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania

oświadczeń wymaganych art. 117 ust. 4 ustawy wynikało, że usługi odbioru tablic

wycofanych z użycia i ich utylizacji wykonywać miał konsorcjant Eurotab Sp. z o.o., a

doświadczenie w tym zakresie zostało wykazane dla konsorcjanta Baltic Sign. Było to

sprzeczne z ustawowym wymogiem by wykonywał je ten uczestnik konsorcjum, który

wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie. Dlatego Zamawiający odrzucił ofertę na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 Pzp, uznając, że Odwołujący nie spełnił

warunku udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmuje

usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.

Ponadto oferta Odwołującego zakładała podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny

z art. 117 ust. 3 Pzp.

Zamawiający podniósł również, że Wykonawcy powinni wykazać się doświadczeniem

polegającym na zrealizowaniu lub realizowaniu - w ramach jednego kontraktu - dostaw tablic

rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym postępowaniem, tj. obejmującym

minimum dostawy tablic rejestracyjnych: zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych

i tymczasowych. Tymczasem z art. 1.1 umowy nr (1.4)-2-425 przekazanej przez

Odwołującego wynikało, że przedmiotem dostaw były jedynie tablice rejestracyjne

tymczasowe wykonane z kartonu. w konsekwencji Zamawiający nie mógł uznać, że umowa

potwierdzała, że Baltic Sign zrealizował dostawy tablic rejestracyjnych w asortymencie nie

mniejszym niż objętym postępowaniem, co prowadziło do stwierdzenia, że nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ.

W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było bezzasadne. Zamawiający w sposób

niezgodny z przepisami Pzp dokonał rozszerzającej wykładni warunku udziału określonego

w pkt. 12.2.2. SWZ.

W treści warunku z pkt. 12.2.2. SWZ Zamawiający wymagał, aby ubiegający się o

zamówienie wykonawcy: „należycie zrealizowali lub realizują w ramach jednego kontraktu co

najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie mniejszym niż objętym

niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk tablic”. Treść tego warunku

wskazywała, że Zamawiający nie określił rodzaju tablic jakie mają zostać dostarczone w

ramach przedmiotowego zamówienia (wskazując ogólnie na „dostawę tablic rejestracyjnych”)

w związku z czym przez asortyment nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem

należało rozumieć dostawę tablic rejestracyjnych w liczbie nie mniejszej niż 300 000 sztuk.

Powyższą interpretację treści warunku udziału z pkt. 12.2.2. SWZ potwierdziła Krajowa Izba

Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2021 r. sygn. akt KlO 3474/21: „Izba

wskazuje, że rację miał Odwołujący, ze z treści rzeczonego warunku udziału w postępowaniu

wynikało, że dla jego spełnienia konieczne jest, aby w ramach jednego kontraktu (umowy)

wykonawca zrealizował lub nadal realizował co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych

obejmującą min. 300 000 sztuk tablic, a także odbiór tablic wycofanych z użycia

i ich utylizację”. Zamawiający niezasadnie utożsamił zwrot „w asortymencie nie mniejszym

niż objętym postępowaniem” z dostawą minimum: tablic zwyczajnych, indywidualnych,

zabytkowych i tymczasowych.

Nie było podstaw do uznania, aby pierwotna treść warunku udziału odsyłała do innych

postanowień SWZ, a tym bardziej innych aktów prawnych nieobjętych dokumentacją

postępowania, jeżeli nie wynika to wprost z treści warunku. Poza postanowieniem pkt 12.2.2.

SWZ stanowiącym treść samego warunku udziału, asortyment nie został opisany

ani zdefiniowany w żadnym innym postanowieniu SWZ, w związku z czym należało

go interpretować na podstawie literalnego brzmienia samego warunku udziału. Zamawiający

nie mógł zatem oczekiwać, że treść warunku udziału i znaczenie asortymentu należałoby

intepretować na podstawie postanowienia 6.1 SWZ, które swoją drogą również nie rozróżnia

rodzajów tablic rejestracyjnych, wskazując jedynie że przedmiotem zamówienia jest dostawa

tablic rejestracyjnych. Jeżeli Zamawiający chciał, aby w ramach warunku udziału wykazać

się doświadczeniem przy dostawie tablic zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych

i tymczasowych o parametrach technicznych określonych w Rozporządzeniu w ramach

jednego kontraktu, to powinien to jednoznacznie i precyzyjnie opisać w treści warunku.

Treść warunku z pkt 12.2.2. SWZ nie nakazywała, aby tablice dostarczane w ramach

zamówienia objętego wykazywanym doświadczeniem były wykonane z konkretnego

materiału, ani nie odsyłała w tym zakresie pośrednio, czy bezpośrednio do przepisów

Rozporządzenia.

Zamawiający naruszył również art. 16 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 58 ust. 1 i 5 w zw. z motywem (1) preambuły Dyrektywy przez niezasadnie

rozszerzającą interpretację warunku udziału określonego w pkt 12.2.2. SWZ, a w

konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający naruszył zatem podstawową

zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności dopuścił się dyskryminacji

wobec wykonawców mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE oraz

legitymujących się doświadczeniem uzyskanym w innym państwie członkowskim UE.

Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu z 21 stycznia 2021 r. wskazał, że warunek

udziału z pkt. 12.2.2 SWZ mógł być spełniony wyłącznie przez podmioty posiadające

doświadczenie przy dostawie tablic rejestracyjnych o parametrach objętych

Rozporządzeniem, a więc aktem prawnym obowiązującym wyłącznie na terenie Polski. W

konsekwencji doświadczenie nabyte w ramach zamówienia polegającego na dostawach o

parametrach wynikających z aktów prawnych obowiązujących na terenie innych niż Polska

krajów członkowskich UE nie mogło potwierdzić spełnienia warunku udziału z pkt. 12.2.2

SWZ. W związku z powyższym Zamawiający dokonał takiej interpretacji warunku udziału z

pkt. 12.2.2. SWZ, która pozwala na spełnienie ww. warunku i uzyskanie przedmiotowego

zamówienia podmiotom posiadającym doświadczenie wyłącznie przy dostawach

realizowanych na terenie Polski i wyłącznie na zasadach wynikających z polskich przepisów

prawnych, wyłączając przy tym doświadczenie przy dostawach zrealizowanych w innych

krajach członkowskich UE i na podstawie aktów prawnych obowiązujących w tych krajach.

W konsekwencji doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art.

112 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 1 i 5

w zw. z motywem (1) preambuły Dyrektywa, jak również powszechnie obowiązujących zasad

i swobód prawa UE.

Zamawiający dokonał również niezgodnej z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3

Pzp.

Zamawiający w treści SWZ ani dalszej dokumentacji postępowania nie sprecyzował wymogu

aby w przypadku wspólnego ubiegania się o realizację zamówienia, dostawa tablic

rejestracyjnych mogła być zrealizowana wyłącznie przez tego z członków konsorcjum, który

dysponuje doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w pkt 12.2.2. SWZ.

Takiego wymogu Zamawiający nie sprecyzował również w zakresie usługi dodatkowej,

akcesoryjnej względem głównego przedmiotu zamówienia na dostawy. Zamawiający w SWZ

wyraźnie określił, że główny przedmiotem zamówienia będzie dostawa tablic rejestracyjnych,

a nie dostawa tablic rejestracyjnych i usługi związane z odbiorem zużytych tablic i ich

utylizacją. Przedmiot zamówienia, zgodnie z nazwą postępowania, stanowiła dostawa tablic

rejestracyjnych dla Urzędu m.st. Warszawy. W związku z powyższym w okolicznościach

tego, konkretnego postępowania nie należało uznawać, że usługi odbioru i utylizacji stały na

równi z dostawą tablic rejestracyjnych. Wręcz przeciwnie - stanowiły one czynności

akcesoryjne względem głównego przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z treści wyroku KIO 3474/21, powyższe potwierdził sam Zamawiający (w ramach

odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2022 r. dotyczącej ww. postępowania odwoławczego),

wskazując, że: „Niezależnie od powyższego, w kontekście twierdzeń zarzutu 2.,

Zamawiający podkreślał, że w postępowaniu zamówienie zostało w sposób wyraźny opisane

jako dostawa - świadczy o tym już sama tylko nazwa nadana postępowaniu. Dostrzec

należy, że w przypadku dostaw, zgodnie z normami wpisanymi w przepisy art. 60 oraz 121

Pzp, Zamawiający nie może żądać osobistego wykonania zamówienia, czy choćby

kluczowych jego zadań. Jednocześnie zauważyć należy, że przepis art. 117 ust. 3 Pzp,

zgodnie z jego literalnym brzmieniem, odnosi się jedynie do usług i robót budowalnych.

Dlatego też, Zamawiający przyjmując, że zamówienie objęte postępowaniem jest dostawą, a

przez to regulacja art. 117 ust. 3 Pzp nie znajduje wobec niego zastosowania, uznał, że

wymagane zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenie oceniane być może przez niego

jedynie w kontekście okoliczności, o których mowa w art. 117 ust. 2 Pzp (uprawnienia do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej)”.

W związku z powyższym w okolicznościach sprawy nie było podstaw do uznania, aby

Zamawiający wymagał, aby usługi akcesoryjne i dodatkowe względem głównego przedmiotu

zamówienia na dostawy tablic rejestracyjnych miały być wykonywane przez tego członka

konsorcjum, na którego doświadczenie powołuje się konsorcjum Odwołującego.

Tymczasem, Zamawiający niezgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp oraz swoim

stanowiskiem wyrażonym w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt: KlO 3474/21,

stwierdził, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że usługi

akcesoryjne, dodatkowe względem głównego przedmiotu zamówienia na dostawy miałyby

być wykonywane przez członka konsorcjum - Eurotab, który nie był tym członkiem

konsorcjum, który wykazał doświadczenie na spełnienie warunku udziału określonego w pkt.

12.2.2. SWZ. Zamawiający, sprzecznie ze swoim uprzednim stanowiskiem wskazał, że

„Pozostaje to w sprzeczności z ustawowym wymogiem by wykonywał je ten uczestnik

konsorcjum, który wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie” podczas, gdy

powołany przez Zamawiającego przepis stanowiący podstawę odrzucenia nie miał

zastosowania w okolicznościach sprawy.

Zamawiający w sprzeczności z obowiązującym przepisami Pzp, postanowieniami SWZ oraz

swoim pierwotnym stanowiskiem uznał, że usługi akcesoryjne do przedmiotu zamówienia

mogły być świadczone wyłącznie przez członka konsorcjum Baltic Sign, a w konsekwencji

niezasadnie uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z przepisami Pzp i ją odrzucił.

Do naruszenia art. 117 ust. 3 Pzp doszło również przez jego błędną wykładnie polegającą

na uznaniu, że dyspozycja tego przepisu odnosiła się do usług pobocznych świadczonych

w ramach zamówień, których główny przedmiot stanowiły dostawy. Art. 117 ust. 3 Pzp

odnosi się do zamówień których główny przedmiot stanowią roboty budowlane lub usługi, co

nie miało miejsca w tym postępowaniu, a Zamawiający w dokumentacji postępowania nie

rozszerzył dyspozycji powyższego przepisu również na usługi akcesoryjne względem

głównego przedmiotu zamówienia.

Zamawiający naruszył również art. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp uznając, że podniesione

okoliczności odrzucenia świadczyły o niezgodności oferty z przepisami Pzp, gdy powyższa

podstawa odrzucenia odnosiła się do wystąpienia formalnych okoliczności niezgodności

oferty z Pzp tj. złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę, czy złożenia oferty w

niezgodnej z przepisami formie.

8 lutego 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.2.2 SWZ, Odwołujący w złożonych

pierwotnie Zamawiającemu dokumentach powołał się na realizację umowy z 18 grudnia 2017 r.

W wydanym 17 grudnia 2021 r. wyroku Izba przesądziła, że Odwołujący „w ramach umowy nr

(1.4)-21067 z 18 grudnia 2017 r. nie wykonał odbioru zużytych tablic i przeprowadzenia ich

przekazania do utylizacji”, a tym samym „nie wykazał, że spełnił warunek udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2.2 SWZ” (KIO 3474/21, s. 29). Mając na celu wykonanie

orzeczenia Izby, pismem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

uzupełnienia oświadczeń JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych.

Wobec wątpliwości, co do rzeczywistego zakresu wezwania zgłoszonych przez Odwołującego

w piśmie z 12 stycznia 2022 r., Zamawiający pismem z 13 stycznia 2022 r. wyjaśnił, że zgodnie

z rozstrzygnięciem Izby, oczekiwał wskazania przez Odwołującego innego (niż pierwotnie

wskazany i oceniony negatywnie przez Izbę) kontraktu spełniającego warunek opisany w pkt

12.2.2 SWZ.

W uzupełnionych dokumentach Odwołujący wskazał na umowę nr (1.4)-2-425 z 19 kwietnia

2017 r. zrealizowaną przez Baltic Sign. W celu wykazania spełniania warunku złożył kopię tej

umowy wraz z kopią uzgodnień z 30 marca 2020 r., referencje z 14 stycznia 2022 r. oraz

odpowiednio JEDZ Baltic Sign uzupełniony o wpis odnoszący się do tejże umowy.

Zamawiający zbadał przedstawione mu nowe dokumenty w kontekście postanowień SWZ i uznał,

że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona z uwagi na dwie okoliczności, tj.:

1. przyjęcie przez Odwołującego podziału zadań między konsorcjantami sprzecznego

z przepisami Pzp.

2. brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu - nie przedstawienie

dostawy, która swoim zakresem obejmowałaby „asortyment nie mniejszy niż objęty”

postępowaniem.

Adresatami warunku z pkt 12.2.2 SWZ byli wykonawcy, którzy zamierzali podjąć się wykonania

przedmiotu zamówienia opisanego w postępowaniu. Wykonawcy tacy znają specyfikę realizacji

tego szczególnego rodzaju zamówienia i wszelkie wymagania prawne, które wiążą się z jego

realizacją. W odniesieniu do takich profesjonalistów Zamawiający mógł oczekiwać, że już na

etapie analizy SWZ postępować będą z dochowaniem należytej staranności, adekwatnej do

zawodowego charakteru prowadzonej przez nich działalności. Staranność taka, w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, przejawiać powinna się m.in. w szczegółowej analizie

udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. W tym kontekście

niezrozumiałym dla Zamawiającego było twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie

mógł oczekiwać od wykonawcy, że ten będzie analizował całość treść dokumentacji (tak w pkt

I.10 uzasadnienia odwołania, str. 11). Odwołujący, formułując twierdzenia dotyczące zarzutów 1-

4, zdawał się nie zauważać pełnego kontekstu postępowania, w jakim sformułowany został

warunek z pkt 12.2.2.

W ocenie Zamawiającego było oczywistym, że dostawa tablic, aby mogła zostać wskazana w

celu wykazania spełniania warunku z pkt 12.2.2 SWZ powinna charakteryzować się dwoma

elementami występującymi równolegle

1. winna obejmować asortyment (tablice o odpowiednich cechach) objęty postępowaniem,

2. polegać na dostawie co najmniej 300 tys. sztuk takich tablic.

Z twierdzeń formułowanych przez Odwołującego wysnuć można było wniosek, że utożsamił

on te dwa elementy opisu warunku i z przekonania tego wywodził, że wystarczającym było

jedynie wykazanie się dostawą 300 tys. sztuk tablic. Idąc za tym tokiem rozumowania, należałoby

uznać, że użyta w opisie warunku fraza „w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym

postępowaniem” była de facto postanowieniem pustym, pozbawionym znaczenia materialnego.

Zamawiający nie zgodził się z taką wykładnią ww. postanowień SWZ.

Uwzględniając znaczenie słowa „asortyment”, Zamawiający przyjął, że przez wyrażenie

„asortyment objęty Postępowaniem” rozumieć należało zestaw produktów objętych przedmiotem

zamówienia, tj. rodzaje, odmiany i wzory tablic rejestracyjnych, do dostarczania których

zobowiązują się wykonawcy w składanych Zamawiającemu ofertach. Potencjalny wykonawca

winien znać warunki produkcji tablic rejestracyjnych w Polsce i wiedzieć, jaki wachlarz rodzajów,

odmian i wzorów takich tablic potencjalnie zamawiać może Zamawiający, a już po choćby

pobieżnej lekturze SWZ powinien mieć pewność w tym zakresie. Dodatkowo z treści pkt 6.1 SWZ

winien on powziąć informację, że przedmiotem zamówienia nie są objęte tablice dyplomatyczne.

Zamawiający badając dokumenty i oświadczenia uzupełnione przez Odwołującego zweryfikował

je m.in. pod kątem tego, czy wykazywana dostawa obejmowała dostawę tablic różnych rodzajów,

odmian i wzorów tablic, a nadto, czy tablice dostarczone na podstawie wykazywanej umowy

wykonane były z aluminium. Tymczasem wykazana przez Odwołującego dostawa obejmowała

dostawę tablic tymczasowych wykonanych z tektury.

W zakresie zarzutów od 5 do 8 Zamawiający wskazał:

Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 3474/21 nie rozstrzygnęła o materii zarzutów ogniskujących

wokół oceny doniosłości oświadczenia składanego w postępowaniu zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp.

Zgodnie z wnioskiem Zamawiającego sformułowanym w odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała,

że w ustalonym w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3474/21 stanie rzeczy

zarzuty te zostały postawione przedwcześnie. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie

zaktualizowała się podstawa do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i

oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Oczywistym było, że postawione przedwcześnie zarzuty,

nie mogły zostać przez Izbę merytorycznie rozstrzygnięte i uznane za uwzględnione.

Mimo uznania powołanych zarzutów za przedwczesne, w uzasadnieniu orzeczenia Izba udzieliła

jednocześnie wytycznych co do dalszego możliwego toku postępowania w związku z oceną

oświadczeń składanych przez Odwołującego zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Izba wskazała,

że jedynie wykazanie się odpowiednim doświadczeniem odpowiadającym warunkowi z pkt 12.2.2

SWZ przez Eurotab, w kontekście już złożonych Zamawiającemu oświadczeń z art. 117 ust. 4

Pzp, pozwoliłoby Zamawiającemu uznać powołany warunek za należycie wykazany przez

Odwołującego.

Zamawiający w wezwaniu z 10 stycznia 2022 r. zalecił Odwołującemu analizę wytycznych z

wyroku KIO 3474/21 i ich uwzględnienie przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie.

Dodatkowo, w przypadku uzupełnienia oświadczeń JEDZ w sposób opisany w uzasadnieniu

orzeczenia Izby, zamawiający wezwał Odwołującego również do złożenia stosownego

oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp. Odwołujący takiego oświadczenia nie złożył, a powołał

się na doświadczenie nabyte przez Baltic Sign.

Twierdzenia Odwołującego świadczyły o tym, że nie dostrzegł on, że brzmienie warunku

z pkt 12.2.2 SWZ odwoływało się nie tylko do dostawy tablic, ale również do usługi odbioru tablic

wycofanych z użycia i ich utylizacji. Zamawiający w postępowaniu KIO 3474/21 w złożonej

wówczas odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę Izby na mogące się pojawić w wykładni

postanowień SWZ wątpliwości interpretacyjne, co do brzmienia warunku opisanego w pkt 12.2.2

SWZ w tym właśnie elemencie opisu wymaganego od wykonawców doświadczenia (wskazanie

na usługę odbioru tablic wycofanych z użycia i ich utylizacji). Dążąc do rozwiania ewentualnych

wątpliwości, które mogłyby pojawić się na etapie oceny doniosłości oświadczeń z art. 117 ust. 4

Pzp Zamawiający wniósł o ich rozstrzygnięcie przez skład orzekający. Izba w uzasadnieniu

wyroku wydanego w sprawie jednoznacznie przesądziła, że kontrakt, którego wykonaniem miał

wykazać się wykonawca winienem obejmować trzy elementy: dostawę tablic nowych (z

ostrożności należy tu wskazać przywołane powyżej spostrzeżenie, że przedmiotem wykładni Izby

nie była interpretacja warunku w zakresie frazy: „w asortymencie nie mniejszym niż objętym

niniejszym postępowaniem”), odbiór tablic wycofanych oraz ich utylizację. Co ważne, Izba

poczyniła przy tym spostrzeżenie, że sam Odwołujący w złożonym wraz z ofertą JEDZ potwierdził

takie właśnie rozumienie warunku udziału w postępowaniu (KIO 3474/21, s. 27).

W toku ponownego badania ofert, w tym uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów

i oświadczeń, Zamawiający uwzględnił wytyczne Izby przyjmując, że warunek doświadczenia

wyraźnie wskazał na konieczność wykazania się realizacją usługi odbioru tablic wycofanych oraz

ich utylizacją.

Wpisując w warunek z pkt 12.2.2 SWZ wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi

odbioru tablic wycofanych oraz ich utylizacją Zamawiający przesądził, że ten element zdolności

zawodowej był jedną ze zdolności wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym

samym, Zamawiający oceniając zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, powinien

weryfikować zdolność do wykonania powołanej usługi, a tym samym egzekwować od

konsorcjantów złożenie w tym kontekście oświadczenia z art. 117 ust. 4 (zgodnie z art. 117 ust. 3

Pzp, tj. w zakresie odnoszącym się do usług wpisanych w opis warunku) w celu przesądzenia, że

wykonawca wykazujący daną zdolność będzie realizować usługę, do której zdolność ta jest

wymagana w opisie warunku.

W kontekście regulacji art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 i art. 117 ust. 3 i 4 Pzp nieważny był

procentowy udział określonych części zamówienia w całym jego przedmiocie - decydującym

było, czy Zamawiający wymagał w opisie warunku wykazania określonych zdolności potrzebnych

do wykonania określonych części. W przypadku postępowania w sprawie zamówienia na

dostawę (a takim niewątpliwie w dominującym zakresie było zamówienie objęte postępowaniem)

przedmiot zamówienia obejmował również wykonanie usługi, choćby mającej charakter służebny

dla realizacji dostawy, a Zamawiający wpisał do warunku wymóg wykazania się zdolnościami

niezbędnymi do wykonania takiej usługi, wówczas wykonawcy zobowiązani byli przedstawić

oświadczenie z art. 117 ust. 4 potwierdzające, że usługę wykona ten z konsorcjantów, który

wykazał zdolności niezbędne do jej wykonania.

Zamawiający wskazał, że zarzut nr 9 jako prosta konsekwencja pozostałych zarzutów również

podlegał oddaleniu.

10 lutego 2022 r Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do zarzutów

odwołania. W swoim stanowisku Przystępujący zawarł argumentację zgodną z przedstawionym

wyżej stanowiskiem Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności

treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz

z załącznikami,

2. oferty Odwołującego,

3. korespondencji między Zamawiającym, a Odwołującym prowadzonej po zapadnięciu

wyroku KIO 3474/21,

4. uzupełnionych przez Odwołującego podmiotowym środków dowodowych,

5. zawiadomienia z 21 stycznia 2022 r. o odrzuceniu z postępowania oferty

Odwołującego.

Zgodnie z punktem 12.2.2 SWZ:

„Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy

wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub

realizują w ramach jednego kontraktu co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych, w

asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum

300 000 sztuk tablic, a także odbiór tablic wycofanych z użycia i ich utylizację.

W przypadku dostawy, która jest w trakcie realizacji, Wykonawca musi wykazać, że do dnia

składania ofert zrealizował dostawę minimum 300 000 sztuk tablic”.

Przedmiot zamówienia w postępowaniu określony został w punkcie 6.1 SWZ:

„Przedmiotem zamówienia są dostawy tablic rejestracyjnych (wszystkich rodzajów, odmian

i wzorów z wyłączeniem tablic dyplomatycznych, w kompletach i do stosowania w jednym

egzemplarzu) do Biura Administracji i Spraw Obywatelskich Urzędu m. st. Warszawy oraz

jego Delegatur w Dzielnicach.

W zakres czynności objętych niniejszym zamówieniem wchodzi również odbiór z Biura

Administracji i Spraw Obywatelskich Urzędu m. st. Warszawy oraz jego Delegatur

w Dzielnicach tablic wycofanych z użycia i likwidacja tych tablic, oraz usuwanie nalepek z

tablic tymczasowych i czyszczenie tych tablic.

Wymagania techniczne (konstrukcyjne, materiałowe, technologiczne, jakościowe),

wzornictwo, kolorystyka, algorytm tworzenia numerów rejestracyjnych oraz inne warunki

jakie muszą spełniać tablice rejestracyjne, określone są w Rozporządzeniu Ministra

Infrastruktury i Budownictwa z dnia 11 grudnia 2017 r.. w sprawie rejestracji i oznaczania

pojazdów oraz wymagań dla tablic rejestracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2355 ze zm.).

W wyroku KIO 3474/21 z 17 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała

Zamawiającemu:

„unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Eurotab Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach oraz Bendra Lietuvos

ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine bendrove „Baltic Sign” (Litewsko-niemieckie

przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „Baltic Sign”) z siedzibą w Kownie (Litwa)

na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) oraz podmiotowych

środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w punkcie 12.2.2 specyfikacji warunków zamówienia”.

W konsekwencji, Zamawiający 10 stycznia 2022 r. poinformował o unieważnieniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także skierował do Odwołującego

następujące wezwanie:

„Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy wzywa Konsorcjum EUROTAB Sp. z o.o., Skarbimierzyce 16, 72-002 Dołuje, Bendra

Lietuvos ir Vokietijos imone uźdaroji akcine bendrove „BALTIC SIGN” (Litewsko-niemieckie

przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „BALTIC SIGN”), Taikos pr. 145B, Kowno, 51141

Kowno, Litwa do uzupełnienia oświadczeń JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych,

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w pkt. 12.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający, rekomendując uważną analizę całości orzeczenia KIO,

w szczególności rekomenduje analizę jednego z ostatnich jego akapitów, dotyczących

zarzutu podniesionego w odwołaniu, a uznanego za przedwczesny.

Zamawiający wzywa, w przypadku uzupełnienia oświadczeń JEDZ w sposób tam opisany,

o złożenie stosownego oświadczenia ww. Wykonawcy w trybie art. 117 ust. 4 ustawy”.

18 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty, za wyjątkiem oświadczenia

na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Kluczowym dokumentem była złożona wraz z

tłumaczeniem na język polski „Umowa w sprawie zamówienia publicznego na zakup tablic

rejestracyjnych nr (1.4)-2-425” z 19 kwietnia 2017 r. Artykuł 1 pkt 1.1 tej umowy stanowił:

„Sprzedający zobowiązuje się dostarczyć i przekazać Kupującemu, na warunkach i zgodnie

z procedurą przewidzianą w niniejszej Umowie, tymczasowe tablice rejestracyjne typu V

(1-3 formaty) z tektury bez naklejek hologramowych (część IV przedmiotu zakupu)

zamówione przez Kupującego zgodnie z faktyczną potrzebą. Maksymalna oczekiwana ilość

do zakupu to około 250 000 sztuk (± 30%). Numery rejestracyjne z tektury zwane są dalej

numerami lub towarami”.

Powyższa umowa dotyczyła jedynego zadania na realizację którego powołał się Odwołujący

na okoliczność wykazania spełniania warunku z punktu 12.2.2 SWZ.

21 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o czynności ponownego wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał:

„Ze złożonych przez ww. Wykonawcę w toku postępowania oświadczeń wymaganych art.

117 ust. 4 ustawy wynika, że usługi w postaci odbioru tablic wycofanych z użycia i ich

utylizacji wykonywał będzie konsorcjant EUROTAB sp. z o.o., a doświadczenie w tym

zakresie zostało wykazane dla konsorcjanta BALTIC SIGN.

Pozostaje to w sprzeczności z ustawowym wymogiem by wykonywał je ten uczestnik

konsorcjum, który wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie (...).

Celem wykazania spełnienia warunku z pkt. 12.2.2. SWZ Wykonawcy powinni wykazać

się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu lub realizowaniu - w ramach jednego

kontraktu - dostaw tablic rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym

postępowaniem, tj. obejmującym minimum dostawy tablic rejestracyjnych: zwyczajnych,

indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych. Asortyment został opisany w pkt. 6.1. SWZ

który wskazuje, że przedmiotem zamówienia są dostawy tablic rejestracyjnych (wszystkich

rodzajów, odmian i wzorów z wyłączeniem tablic dyplomatycznych) (.).

Należy zatem uznać, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę tablic rejestracyjnych:

zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych.

Tymczasem z art. 1.1 umowy nr (1.4)-2-425 przekazanej przez Wykonawcę wynika

jednoznacznie, że przedmiotem dostaw były jedynie tablice rejestracyjne tymczasowe

wykonane z kartonu.

W konsekwencji Zamawiający nie może uznać, że ww. umowa potwierdza, iż BALTIC SIGN

zrealizował dostawy tablic rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym

niniejszym postępowaniem, co prowadzi do stwierdzenia, iż nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ”.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, zgodnie z którym zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu. Izba uznała, że ujęta w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Odwołującego

wykładnia warunku udziału w postępowaniu z punktu 12.2.2 SWZ była prawidłowa. Co za

tym idzie Zamawiający zasadnie uznał, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się

realizacją dostawy tablic rejestracyjnych: zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i

tymczasowych w łącznej liczbie 300 000 sztuk. Tymczasem Odwołujący wykazał, że

zrealizował jednie dostawę tablic tymczasowych. Fakt, że tablice powyższe były wykonane z

kartonu nie miał w ocenie Izby znaczenia w sprawie - w zakresie warunków udziału w

postępowaniu Zamawiający nigdzie w SWZ nie postawił jednoznacznego wymogu, co do

materiału z którego miały być wykonane tablice. Zamawiający nie wykluczył również

możliwości powołania się na realizację tablic poza Polską. Z tego względu Odwołujący miał

prawo powołać się na realizację kartonowych tablic tymczasowych, gdyż takie są zgodne z

odpowiednimi przepisami obowiązującymi na Litwie. Odwołujący nie wykazał jednak, by

zrealizował dostawę pozostałych rodzajów tablic rejestracyjnych, skutkiem czego nie

wykazał spełnienia warunku z punktu 12.2.2 SWZ.

W konsekwencji oddaleniu podlegały wszystkie zarzuty odwołania. Zarzuty o numerach

od 1 do 4 dotyczyły odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie przez

niego warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty o numerach od 5 do 8 oparte były na

twierdzeniu, o niezasadnym zastosowaniu przez Zamawiającego art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie

z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą

polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi,

do realizacji których te zdolności są wymagane. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący w ogóle

nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, to kwestia czy miał prawo powołać

się na doświadczenie konsorcjanta, który nie zadeklarował osobistego udziału w realizacji

przedmiotu zamówienia straciła znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Izba wskazuje przy

tym, że częścią przedmiotu zamówienia jest usługa - odbiór i utylizacja tablic

rejestracyjnych.

W ocenie Izby Odwołujący nie miał racji twierdząc, że ta usługa miała charakter subsydiarny

wobec podstawowego elementu zadania, tj. dostawy tablic rejestracyjnych. Dostawa w

żaden sposób nie została przez Zamawiającego uzależniona od realizacji usługi, zatem

część dotycząca usługi stanowi element przedmiotu zamówienia, do którego Zamawiający

miał prawo zastosować dyspozycję art. 117 ust. 3 Pzp.

Konsekwencją powyższych ustaleń było również oddalenia zarzutu nr 9, jako zarzutu

wynikowego wobec zarzutów o numerach od 1 do 8.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

19