KIO 220/22

Sygn. akt: KIO 220/22

WYROK

z dnia 14 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Park-M

Poland sp. z o.o. w Starym Sączu

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach

przy udziale wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

tym odrzucenie oferty wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Niwiska z siedzibą w Niwiskach na rzecz wykonawcy Park-

M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie:

osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu

ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 220/22

Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rewaloryzacja historycznego parku w

Niwiskach wraz z budową oświetlenia”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 8 października 2021 r., nr 2021/S 196-510082.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27

stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Park

M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OBO, w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta

podlegała odrzuceniu;

2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt

1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez

wykonawcę OBO w dniu 24 listopada 2021 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich zawartość,

lakoniczność i ogólnikowość zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji

ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił wykonawcy OBO ponowne złożenie

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i

obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty

wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej,

3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez

zamawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez

wykonawcę OBO, za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle

wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy;

4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy OBO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie

uzasadniały ceny podanej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym oferta złożona przez

tego wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OBO;

2) odrzucenia oferty wykonawcy OBO;

3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.

W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art.

17 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że jest to zarzut wynikowy, gdyż z naruszeniem

zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się

innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wskazał, że zasada równego traktowania

wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z

wykonawców, służy zagwarantowaniu im równych szans w dostępie do informacji o

zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji

monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zdaniem odwołującego, czynności

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty

wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie zasady legalizmu.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art.

16 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny

oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy

wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący

argumentował, że skoro więc w swoim wezwaniu Zamawiający wskazał wyraźnie, iż

oczekuje przedstawienia: „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych

dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i

przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez

Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać

wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia

zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”, to walorów takich nie spełniają

wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu

wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym.

Odwołujący wskazał, że w reakcji na wezwanie zamawiającego nie chodzi o złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący

wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty

mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia

ceny oferty. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężar

dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie

na zamawiającym.

Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy R., który stwierdził wprost, iż nie jest w stanie

za zaproponowaną kwotę wykonać przedmiotu zamówienia opiewała na 2.386.509,89

złotych brutto, podczas gdy Wykonawcy OBO skalkulowana została na 2.488.659,99 złotych.

Tym samym różnica pomiędzy obiema ofertami wyniosła zaledwie 102.150,10 zł, co w

kontekście oświadczenia Wykonawcy R. winno skutkować wnikliwą analizą wyjaśnień

Wykonawcy OBO przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 24

listopada 2021 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny swojej oferty. Zdaniem

odwołującego, stwierdzić trzeba, że Wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia

prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny oferty, zgodnie z treścią wezwania

wystosowanego przez zamawiającego oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny

wypowiadającym się w omawianym zakresie. Zdaniem odwołującego, żadnego elementów

tych wyjaśnień nie można uznać za wymaganą przez Zamawiającego „szczegółową analizę”.

Wyjaśnienia, złożone pierwotnie, nie zawierają żadnej kalkulacji, wskazania wartości

poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Są lakonicznie,

Wykonawca OBO ograniczył się do przedstawienia na dwóch stronach bardzo wymijających

stwierdzeń, które w głównej mierze referują do „kompleksowych ofert podwykonawców”.

Odwołujący podniósł, że możliwość tak znaczącego obniżenia ceny (w stosunku do ofert

innych wykonawców) Wykonawca OBO wywodzi w pierwszej kolejności z faktu posiadania

atrakcyjnych warunków cenowych w zakresie branży zieleń, co przekładać się ma na

możliwość obniżenia ofert, na dowód czego przywołuje ofertę na usługi podwykonawcze,

którą uzyskał od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne (z którym, jak twierdzi, zrealizował

„kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków ”, bez wskazania co to za

projekty i jaki wpływ miały na kalkulację badanej oferty). 15. Ponadto (jak twierdzi składający

wyjaśnienia) uzyskał ceny kluczowych, cenonośnych materiałów związanych z branżą

budowlaną takich jak: opornik granitowy, kruszywo mineralne HanseGrand, geokrata o

wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm oraz ofertę na wykonanie robót budowlanych

(robocizna, sprzęt, materiały standardowe) od FHU SOLO A.G..

Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo Izby i sądów okręgowych

sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, że samo złożenie ofert

podwykonawców podczas procedury wyjaśnienia ceny oferty jest niewystarczające.

Wskazywał, że istnieje konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w

stosunku do tych części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy

podwykonawcy.

Odwołujący podniósł, że w kontekście przywołanego orzecznictwa dołączone do

wyjaśnień Wykonawcy OBO oferty pochodzące od dostawców materiałów i podwykonawców

robót nie mają żadnej wartości dowodowej dla wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty w

badanym postępowaniu, a o którą wezwaniem z dnia 18 listopada 2021 r., wnioskował

Zamawiający, w szczególności, iż nie wskazano w jaki sposób zostały ustalone w ofertach

tych wykazane w nich stawki.

Odwołujący wskazał, że w szczególności uwaga powyższa odnosi się do ofert

podwykonawców :

a) Usługi Ogrodnicze i Leśne M.K., ul. Kopernika 33A, 37 100 Łańcut, która to oferta nie

wyjaśnia w jaki sposób ustalono wartość w ofercie tej podaną tj. 685.734,66 złotych ,

uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu ustalenie czy jest ona prawidłowo

skalkulowana;

b) F.H. „SOLO” A.G., ul. Dynowska 6, 37 200 Przeworsk , gdzie brak jest chociażby danych

związanych z ilością osób zaangażowanych przez podwykonawcę do wykonania prac,

wynagrodzenia dla pracowników, kosztów sprzętu, paliwa itd., pomimo, iż oferta

podwykonawcy opiewa na 617.394,25 złotych brutto;

c) ELEKTRYK S.C. C., ul Spółdzielcza 12B, 37 300 Leżajsk, z której podobnie jak z tych

przywołanych wcześniej nie wynika jak podwykonawca wykona swe prace, ile osób będzie w

prace zaangażowanych, jaki jest koszt wynagrodzeń, sprzętu i materiałów, tak by poddać ją

ocenie.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO, trzema ofertami podwykonawców

(kosztorysami) wymienionych powyżej „wyjaśnił” kwotę 1.320.331,51 złotych brutto ze swej

oferty wynoszącej 2.488.659,99 złotych (a więc pokrył ponad 50% jej ceny), nie wskazując

jednocześnie kosztów wynagrodzeń podwykonawców, kosztu sprzętu i materiałów, sposobu

wykonania oraz innych elementów, które w wezwaniu zostało określone przez

Zamawiającego w zdaniu „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych

dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i

przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez

Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać

wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia

zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”.

Zdaniem odwołującego, nie może świadczyć o jakiejkolwiek przewadze rynkowej

Wykonawcy OBO nad pozostałymi wykonawcami (co umożliwiałoby mu zaoferowanie tak

znacząco lepszych warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia) fakt:

a) dokonania wizji lokalnej w terenie,

b) szczegółowa analiza opisu przedmiotu zamówienia,

c) realizacja niewymienionej z nazwy innej inwestycji dla Gminy Dzikowiec (co rzekomo

miało pozwolić Wykonawcy OBO na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej

inwestycji i dać możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny).

Odwołujący podniósł, że z tych gołosłownych deklaracji nie sposób uzyskać żadnych

informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu, możliwości jej

obniżenia, żadnych danych i liczb to trzeba wskazać, iż są to okoliczności dostępne dla

każdego z wykonawców (lit a i b w punkcie powyżej ), którzy legitymują się niezbędnym

doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, a tacy składali oferty w postępowaniu.

Zdaniem odwołującego, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę OBO były

ogólnikowe, nie wynikały z nich żadne konkretne i przydatne dla zamawiającego wartości i

informacje, która pozwoliłyby na ocenę, czy zaproponowana cena oferty jest realna,

rzeczywista, rynkowa, zamawiający winien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty

Wykonawcy OBO (w oparciu o dyspozycję art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp).

Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. skierował do

Wykonawcy OBO jak sam wskazał wezwanie ponowne do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Zażądał uszczegółowienia wyliczenia kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości

godzin, materiału, sprzętu, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja

historycznego Parku w Niwiskach). Oczekiwał więc przedstawienia szczegółowego

wyliczenia kosztów we wskazanych pozycjach oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów,

które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot

zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego.

Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy OBO z

wnioskiem o wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin) potwierdza

na co zwracano u wagę powyżej iż w wyjaśnieniach pierwotnych, danych tych wbrew treści

wezwania nie było, a więc przynajmniej w pewnych obszarach Wykonawca OBO nie złożył

wyjaśnień co już kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia z uwagi na treść art. 224 ust. 6 ustawy

Pzp.

Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powtórne wezwanie w dniu 7 grudnia 2021 r.

Wykonawca OBO złożył wyjaśnienia, które jednakże ograniczały się wyłącznie do

zestawienia ilościowego sadzonek roślin w poszczególnych pozycjach kosztorysu i

wyjaśnienia zasad ich przypisania do danych kategorii. I w tym przypadku Wykonawca OBO

nie zaprezentował Zamawiającemu żadnej oczekiwanej analizy czynników cenotwórczych

(sposobu kalkulacji stawek za realizację danych elementów przedmiotu. Zdaniem

odwołującego takie działanie Zamawiającego, polegające faktycznie na ponownym

wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za działanie naruszające

przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania „dodatkowego” wyjaśnienia

konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu

wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie

budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie może więc

Wykonawca składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został

omówiony w pierwotnym wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i

przedkładania dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte

wcześniej - w szczególności w kontekście cytowanego już art. 224 ust 5 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego, dołączone do wyjaśnień dowody pozwalały co najwyżej na

uzyskanie ewentualnej informacji o wysokości marży Wykonawcy OBO, nazwach

podwykonawców, nie zaś o sposobie kalkulacji ceny realizacji poszczególnych elementów

składowych przedmiotu zamówienia.

Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego należy także ocenić negatywnie z

punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców. Argumentował, że

Zamawiający podjął działania, które faworyzowały Wykonawcę OBO względem pozostałych

uczestników, bo tak należy określić ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących

ceny w sytuacji, gdy przesłany w dniu 24 listopada 2021 r. dokument nie powinien zostać

uznany za miarodajny i kompletny. Według odwołującego, Zamawiający nie może

zastępować wykonawcy, czy też prowadzić postępowania wyjaśniającego niejako „do

skutku”, czyli do momentu uzyskania kompletu informacji na temat ustalenia przez

wykonawcę ceny oferty, zwłaszcza gdy nie otrzymuje danych tak fundamentalnych informacji

jak wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin). Według

odwołującego, pomimo prostego zabiegu redakcyjnego polegającego na określeniu

wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 r., mianem „uszczegółowienia”

Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień

dotyczących kosztów robocizny, materiału i sprzętu w odniesieniu do wymienionych części

przedmiotu zamówienia, pomimo, iż tego samego żądał już w wezwaniu z dnia 18 listopada

2021 r. Tym samym zamawiający naruszył też normę wyrażoną w art. 224 ust 6 ustawy Pzp,

która wskazuje na konieczność odrzucenia - jako oferty z rażąco niską ceną - oferty

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że nawet przy uwzględnieniu informacji

zawartych w drugim wyjaśnieniu Wykonawcy OBO, nie zdołał on wskazać Zamawiającemu

w jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty na zaproponowanym poziomie i co zadecydowało,

iż mógł obniżyć ją tak znacząco w stosunku do ofert innych Wykonawców, a w szczególności

nie odniósł się do kwestii „kosztów robocizny”.

Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące braki i nieścisłości w wyjaśnieniach

składanych przez Wykonawcę OBO, odnosząc się w pierwszej kolejności do oferty

podwykonawcy M. K. .

a) Porównując odpowiedzi Wykonawcy OBO na wezwania Zamawiającego w odniesieniu do

wyceny usług dendrologa wskazał, że w dołączonej do pisma z dnia 24 listopada 2021 r.

ofercie podwykonawcy M. K., wskazana została kwota 3 000 zł. W wyjaśnieniach z 7 grudnia

2021 r. mowa jest już o kwocie 3.500,00 zł. Średnia wartość te j usługi z pozostałych ofert to:

13.302,00 zł. Ze strony Wykonawcy OBO brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia skąd taka

możliwość obniżenia kosztów w tym zakresie. Jedyna okoliczność, która ma przekonać

Zamawiającego o słuszności takiej kalkulacji to oferta podwykonawcy, w przedmiocie której

Odwołujący wskazał już wcześniej, iż winna ona szczegółowo opisywać jej elementy

składowe m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty pracodawcy, koszt sprzętu,

paliwa, materiałów. Dodatkowo Wykonawca OBO wskazał na zastosowanie narzutu. W

sytuacji, gdy cena za usługi dendrologa z narzutami (zysk + koszty pośrednie) wynosi

3.930,00 zł to wysokość narzutu kształtuje się na poziomie 12,2 %. Jest to dalece poniżej

standardu rynkowego, gdzie takie narzuty mieszczą się w przedziale 30% - 45%.

b) W tej samej ofercie podwykonawcy M. K. cena ścinania drzew określona została na kwotę

100 zł. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo jakie czynniki cenotwórcze składają się na tę

stawkę, a ponadto, że zakres cen za tego rodzaju usługi w województwie podkarpackim

waha się pomiędzy 158 zł (drzewa o obwodzie do 95 cm), a 509 zł (drzewa o obwodzie do

125 cm). Zauważał, że wycena ta dotyczy ścinki tradycyjnej, bez wykorzystywania metod

alpinistycznych lub wysięgników. Średnia wysokość cen za wykonanie tej usługi z

pozostałych złożonych ofert to 600,48 zł. Wykonawca OBO nie wyjaśnił w jaki sposób może

zaoferować wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia za kwotę pięciokrotnie niższą

od pozostałych oferentów, albowiem jak już było podnoszone wcześniej poprzestał na

złożeniu ofert podwykonawców, które miały wyjaśnić cenę ponad 50 % wartości jego pozycji,

nie przedstawiając jednakże Zamawiającemu, żadnych konkretnych i wartościowych danych

do analizy i oceny składanych wyjaśnień.

c) Cena za sadzenie drzew i krzewów iglastych w ofercie tego samego podwykonawcy M. K.

to 640 zł , ponownie bez wskazania szczegółów co składa się na tę wartość. Odwołujący

podniósł, że średnia cena jednostkowa z ofert złożonych w badanym postępowaniu to

1.499,40 zł. Odwołujący wskazał, że działa w ramach grupy kapitałowej, do której należy

także Park M Produkcja Roślin K. M. - producent i dostawca sadzonek, roślin, który ma mu

dostarczyć drzewa iglaste do posadzenia (w przypadku uzyskania przedmiotowego

zamówienia). Odwołujący wskazał, że otrzymał od tego podmiotu ofertę na dostawę

następujących sadzonek spełniających wymogi opisu przedmiotu zamówienia:

Chamaecyparis nootkatensis Pendula, C230, 400/500: 980 zł, Pinus strobus Radiata, WRB,

200/225: 1150 zł, Pseudotsuga menziesii Blue Wonder, RB, 275/300- daglezja zielona - 1

150 zł. Odwołujący wskazał, że nawet w tak sprzyjających okolicznościach rynkowych nie

zdołał uzyskać nadzwyczajnych warunków realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia.

Zdaniem odwołującego do kosztów w tym przypadku doliczyć trzeba także opłatę za

czynność sadzenia, co w przypadku dużego drzewa o wysokości minimum 2 metrów

(zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Załączniku 7C SWZ -- plik WYKAZ

ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx - minimalne parametry określone

przez Zamawiającego - Projektowane drzewa iglaste (min. 2 m wys.) wynosi od wynosi od

80 zł.

d) Cena za sadzenie drzew owocowych w ofercie podwykonawcy M.K. to 95,00 zł za sztukę

ponownie wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Zdaniem odwołującego

nabycie sadzonki i wykonanie nasadzenia w takiej kwocie nie jest możliwe. Zamawiający w

załączniku 7C do SWZ (WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx)

wskazał wysokość drzew Projektowane drzewa owocowe (min. 2 m wys.) Różnice w cenie

sadzonek drzew owocowych, w zależności od ich wysokości są znaczące. Odwołujący

wskazał, że przykładowo: sadzonka jabłoni jagodowej C5/1,2m to koszt ok. 80 zł/szt., zaś w

przypadku sadzonki jabłoni o wysokości 2m to to koszt ok. 450 zł. Adekwatność zachowują

tutaj także rozważania na temat ceny za czynność sadzenia drzew (jak w pkt c).

e) W poz. 1.9 sadzenie w terenie płaskim krzewy iglaste stawka wskazana w ofercie

podwykonawcy M.K. to 22,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to wartość nierealna. Średnia z

pozostałych ofert to 85,01 zł. Najniższa z pozostałych ofert opiewa na: 51,60 zł (oferta nr 10).

f) W poz. 1.10 oferty podwykonawcy M.K. za sadzenie drzew i krzewów liściastych w terenie

płaskim wskazana została stawka 26,00 zł, podczas gdy średnia z pozostałych ofert to

111,89 zł. Sama cena sadzonki to 20,00 zł za szt., (np. w katalogu Clematis na str. 10

(aristolochia) cena 27,00 zł/szt.). Zatem wskazana cena pokrywa tylko zakup rośliny, nie

obejmuje faktycznie usługi sadzenia. Zdaniem odwołującego warto zwrócić uwagę m.in. na

tym przykładzie iż brak jakichkolwiek informacji załączonych do ofert podwykonawców

Wykonawcy OBO uniemożliwia ustalenie co w istocie oferta ta obejmuje, jakie koszty

składają się na zaproponowaną stawkę, jaka ilość osób i z jakim wynagrodzeniem została

przeznaczona do wykonania prac, czy jest ona zdolna wykonać przedmiot zamówienia (przy

zbyt małej ich ilości), jakie materiały i sprzęt wliczono w koszty realizacji danej części

przedmiotu zamówienia.

g) W poz. 1.11 oferty podwykonawcy M.K. stawka za sadzenie drzew i krzewów liściastych

wynosi 2,5 zł za sztukę przy średniej z pozostałych ofert: 83,96 zł . Jest to cena

zdecydowanie poniżej stawek rynkowych. Średnia cena rynkowa jednej sadzonki to 17,00 zł,

zaś najtańsza sadzonka do realizacji w ramach tego zamówienia, wg katalogu Clematis str.

25 (Vinca minor) to 3,70. Zdaniem odwołującego w oparciu o ten przykład można dostrzec, iż

przedkładanie samych ofert podwykonawców uniemożliwia ustalenie co na ową ofertę składa

się i czy jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia.

h) W poz. 1.14 oferty podwykonawcy M.K. wskazano, że cena za obsadzanie kwietników

roślinami kwietnikowymi wynosi za jeden metr kwadratowy 1 zł. Średnia z pozostałych ofert

złożonych w tym postępowaniu wynosi: 38,23 zł. Różnica wynosi prawie 4000 %. Druga

najniższa stawka za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia to 14,40 zł (tak oferta nr

10). Zdaniem odwołującego, brak jest możliwości uznania tej stawki za dającą możliwość

prawidłowej realizacji zamówienia w obecnej sytuacji rynkowej.

i) odwołujący podniósł także, że Wykonawca OBO w sposób niewłaściwy ustalił liczbę

nasadzeń co wynika ze złożonych przez niego w dniu 7 grudnia 2021 r. kolejnych

wyjaśnień). Wykonawca ten wskazuje, że zestawienie roślin do poz. 1.11 nie wynosi 873 szt.

tylko biorąc pod uwagę możliwość alternatywnego wyboru gatunku roślin (np. stokrotka

trwała 130 sztuk lub zamiast niej pierwiosnek łyszczak 175 sztuk) może być zredukowane do

503 sztuki. Nie jest to rozwiązanie wyjątkowe, każdy z wykonawców składających ofertę miał

możliwość jego zastosowania. Odwołujący podkreślił jednak, że zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia jest to liczba obsadzenia w jednym roku (w cyklu: wiosna-lato-jesień)

czyli zmiana roślin w poszczególnym klombie przez jeden. Przedmiot zamówienia obejmuje

obsadzanie dwóch takich klombów (okrąg- 5,3 m2 i okrąg 1,8 m2).

Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dnia 7

grudnia 2021 r., że pozycja 1.11 odnosi się wyłączenie do zakupu roślin a poz. 1.14 do ich

nasadzenia. Zdaniem odwołującego jest to jednak rozumowanie błędne, gdyż:

Po pierwsze: wskazany w przedmiarze przez Zamawiającego w poz. 1.11 KNR (katalog

nakładów rzeczowych) wyszczególnia następujące roboty wraz z materiałem dla pozycji:

1) zadołowanie roślin,

2) wyznaczenie miejsc sadzenia,

3) wykopanie dołów,

4) posadzenie roślin z dowiezieniem oraz przycięcie koron i korzeni,

5) podlanie i wykonanie misek,

6) zaprawienie dołów ziemią urodzajną, żyzną lub kompostową,

7) rozplantowanie lub złożenie na poboczu pozostałej ziemi.

Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę średnią z ofert dla poz. 1.11 i 1.14 oraz

ofertę od podwykonawcy M. K. cena 20,08 zł netto za jedną sadzonkę jest kwotą rażąco

niską (średnia z ofert to 83,96 zł).

Po drugie: zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.11 powierzchnia

do nasadzenia wynosi ok. 7,83 m2 a w poz. 1.14 powierzchnia wynosi 6 450 m2 Szczegóły

dotyczące poz. 1.11 zostały opisane (w tym powierzchnia) w dokumentacji projektowej (SWZ

zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 8, pkt 2.1.5. KLOMB). Z powyższego

wynika, że wedle rozumowania Wykonawcy OBO jedno nasadzenie rzeczywiście kosztuje

5,51 zł/szt (przy przyjęciu 503 sztuk).

Po trzecie: Zamawiający , zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga 3 letniej

pielęgnacji , w tym corocznej wymiany sadzonek. Oznacza to, że w tym okresie należy

przyjąć dodatkowo do nasadzenia co najmniej 1 006 szt. (503 szt. x 2 lata kolejne wymiany

w okresie pielęgnacji). Odwołujący podniósł, iż są to rośliny jednoroczne sezonowe, które po

wymianie nie nadają się do ponownego nasadzenia w kolejnym roku.

Po czwarte: w skazana w poz. 1.14, powierzchnia tj. 6 450 m2 (4450 m2 + ok. 2000

m2) dotyczy wykonania łąki kwietnej (w SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf

str. 10, pkt 2.2.4. ŁĄKA KWIETNA WIELOLETNIA MIODODAJNA), gdzie w opisie wskazano

dokładnie sposób wykonania tej łąki. Opisany został materiał , który powinien zostać użyty

do jej wykonania a w przedmiarze rozbito na poszczególne pozycje zgodnie z zestawieniem

(SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 17 inne materiały pkt. 3), tj.:

3. Mieszanka łąki kwietnej wieloletniej miododajnej 32,25 kg odnosi się do poz. 1.18 dostawy

nasion łąki kwietnej

- łąka zakładana od nowa 4450 m2 przy normie wysiewu 5 gram na m2 powierzchni 22,25

kg. odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki

- fragmenty łąki jako uzupełnienie materiału roślinnego około 2000 m2 10 kg odnosi się do

poz. 1.14 wykonania łąki

4. Wermikulit lub piasek, jako nośnik mieszanki nasiennej w proporcji 5l nośnika na każde

50g mieszanki 3.2 m3 odnosi się do poz. 1.22 dostawy wermikulity do rozsiania wraz z

nasionami wg proporcji wskazanych w pkt. 2.4.2 dokumentacji.

j) Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r. Wykonawca

OBO wskazuje że w koszty związane z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni

w okresie wskazanym w dokumentacji (czyli wedle rozumowania tego wykonawcy

obejmujące też dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych) ujął w pozycji 1.21

kosztorysu ofertowego. Kwota ta wynosi w jego ofercie: 84 888,00 zł przy średniej z ofert

143.548,64 zł). Skora ma ona obejmować także dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek

sezonowych, której koszt wedle stawki wskazanej w wyjaśnieniach wynieść winien 20.201,00

zł to na pozostałą pielęgnację (podlewanie, koszenie, nawożenie, usuwanie chwastów) przez

okres 3 lat po zostaje suma 64 686,00 zł. Zdaniem odwołującego w żaden sposób

Wykonawca ten nie wyjaśnił, jak za tak niewielką kwotę zamierza zrealizować wszystkie

wymagane zabiegi pielęgnacyjne.

Odwołujący podniósł także, że pozostałe dowody dołączone do wyjaśnień

Wykonawcy OBO stanowią wyłącznie oferty dostawców i usługodawców (jak się należy

domyślać ewentualnych podwykonawców). Odwołujący wskazał, że w żadnej z nich (tak jak i

wyjaśnień Wykonawcy OBO, nawet w przy łącznym rozpoznaniu dokumentów złożonych w

dniu 26 listopada i 7 grudnia 2021 r.) nie sposób ustalić jak wykonawca ten kalkulował swoją

propozycję cenową, z jakich obiektywnych czynników wynika możliwość zaoferowania ceny

tak znacząco niższej od pozostałych oferentów.

Odwołujący podniósł, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek informacji o

kosztach pracowniczych, użytkowania środków transportu, narzędziach i wyposażeniu

zakładu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca

OBO zamiast zaprezentować zestawienia konkretnych składników cenotwórczych (z

uzasadnieniem ich wysokości, popartym stosownymi dowodami) ograniczył się do

przedstawienia w sumie dość enigmatycznego opisu swojej przewagi rynkowej, którą

uzasadnia posiadaniem doświadczenia zawodowego, korzystania z instytucji

podwykonawstwa, a nawet samego faktu odbycia wizji lokalnej.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224

ust 6 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień

dotyczących ceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę OBO,

niezależnie od tego czy ograniczona wyłącznie do pierwszego wystąpienia tego wykonawcy

z dnia 24 listopada 2021 r. czy nawet przy uwzględnieniu kolejnych wyjaśnień złożonych w

dniu 7 grudnia 2021 r. powinna być jednoznacznie negatywna.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W

odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie. Złożył pismo

procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie

zamawiającego z 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego do złożenia

wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z

dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 24 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej

wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r skierowane do

przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 7 grudnia 2021 r.

wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 stycznia

2022 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez

strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewaloryzacja historycznego parku w

Niwiskach wraz z budową oświetlenia.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły

następujące oferty:

1) wykonawcy Firma Budowlana R., R.R. z ceną 2.386.509,89 zł brutto,

2) przystępującego z ceną 2.488.659,99 zł brutto,

3) odwołującego z ceną 3.457.672,15 zł brutto,

4) wykonawcy Bruk-Dam D.P. z ceną 3.543.000,00 zł brutto,

5) konsorcjum Firma Remontowo-Budowlana P., P.P. oraz Techart sp. z o.o. z ceną

3.625.558,97 zł brutto,

6) wykonawcy Firma Budowlana Solid-Bud, B.P. z ceną 3.773.000,00 zł brutto,

7) konsorcjum Treebud sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. sp. k. z

ceną 3.813.762,91 zł brutto,

8) wykonawcy Bruk-Dar D.S. z ceną zł 3.842.948,59 brutto,

9) wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z cena 3.997.727,71 zł

brutto,

10) wykonawcy Gardner Designers D. i Wspólnicy sp. j. z ceną 4.151.242,21 zł brutto,

11) wykonawcy Sorted sp. z o.o. z ceną 4.378.856,28 zł brutto.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.748.827,26 zł brutto.

(por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w

dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 listopada 2021 r. działając, na

podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja

historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”

Zaoferowana przez Państwa cena jest niższa ponad 30% zarówno od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających

odrzuceniu złożonych w w/w postępowaniu.

W związku z tym, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego - niezbędne jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny:

W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowej analizy

oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie

cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z

wymogami stawianymi przez Zamawiającego.

Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki

mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i

ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący

złożył wyjaśnienia z 24 listopada 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:

Informuje, iż oferta Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o dokumentację

techniczną, zapisy SWZ oraz odpowiedzi. Wartość całości zadania została wyliczona przez

Wykonawcę w sposób rzetelny.

Odnosząc się do wezwania informujemy jakie czynniki wpłynęły na możliwość

złożenia atrakcyjnej cenowo oferty:

1. Firma OBO Polska posiada atrakcyjne warunki cenowe w zakresie branży zieleń, co

przekłada się na możliwość obniżenia oferty. Kompleksową ofertę na usługi podwykonawcze

na etapie postępowania przetargowego uzyskano od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne, z

którym to Wykonawca zrealizował kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora

zabytków. Na dowód powyższego przedstawiamy Państwu ofertę - Załącznik nr 1.

2. W ramach przygotowania do postępowania przetargowego uzyskaliśmy ceny kluczowych,

cenonośnym materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak:

a. Opornik Granitowy - oferta uzyskana bezpośrednio od producenta - Załącznik nr 2.

b. Kruszywo mineralne HanseGrand - Załącznik nr 3.

c. Geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm - Załącznik nr 4.

d. Wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) - FHU

SOLO A.G. - Załącznik nr 5

3. W toku przygotowanie ceny ofertowej uzyskano również kompleksową ofertę

podwykonawczą na wykonanie zakresu z branży elektrycznej - Załącznik nr 6.

Dodatkowo, analizując otrzymane od Państwa oferty pozostałych firm biorących udział w

postępowaniu przetargowym zauważyliśmy następujący fakt który potwierdza, iż

zaoferowana przez nas cena ryczałtowa nie jest rażąco niska tj.:

1. W zestawieniu ofert dla poszczególnych części zamówienia (1A, 1B, 1C) da się zauważyć,

iż nasza Spółka nie zaproponowała najniższych kwoty w rozbiciu na poszczególnych

oferentów, co przedstawia poniższe zestawienie tabelaryczne. (...)

Dodatkowo informujemy, iż Wykonawca podczas sporządzania oferty dokonał wizji

lokalnej w terenie, szczegółowo przeanalizował opis przedmiotu zamówienia odnosząc go do

kalkulacji zaplanowanych prac, biorąc jednocześnie pod uwagę ryczałtowy charakter

zamówienia.

Ponadto pragniemy dodać, iż w ostatnim czasie zakończyliśmy dużą inwestycję,

realizowaną dla Gminy Dzikowiec, co pozwoliło nam na dokładne rozpoznanie rynku w

sąsiedztwie planowanej inwestycji i przyczyniło się w konsekwencji do zaoferowania

konkurencyjnej ceny.

Mając na uwadze powyższe w opinii Wykonawcy złożona oferta nie wykazują

przesłanek do badania rażąco niskiej ceny.

Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2021 r., zamawiający działając na

podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy Pzp zażądał złożenia dodatkowych wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego

parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”.

Prosimy o uszczegółowienie wyliczenia kosztów robocizny( cena roboczogodziny,

ilość godzin), materiał, sprzęt, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja

historycznego Parku w Niwiskach.

W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowego

wyliczenia kosztów w pozycjach j/w oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które

udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot

zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego.

Wyliczenia i wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie

czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej

ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący

złożył wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:

(...) mając na uwadze pełną transparentność przygotowanej oferty jak również szeroko

rozumianą ostrożność procesową Wykonawca udzielenia dodatkowych wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny, w poniższym wystąpieniu przedstawia kalkulację szczegółową

dla poszczególnych pozycji kosztorysowych:

1) Zał. 1C, poz. 1.1. „Wykonanie ekspertyzy dendrologicznej dla 11 szt. drzew (określenie

statyki drzewa wraz z rodzajem zabiegów)”.

Firma OBO Polska przystępując do wyceny danej pozycji opierała się na dużym

doświadczeniu firmy ABFOREST R.S., 37-400 Nisko, ul. Długa 55 w tego typu zadaniach.

Po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej, wizji w terenie dotyczącej zieleni, którą odbył

Pan R.S., oraz kilku rozmowach telefonicznych i dokładnym ustaleniu zakresu robót, firma

OBO Polska otrzymała ofertę cenową, która opiewa na kwotę 3 500 zł netto, na którą

nałożono odpowiednie narzuty, co w rezultacie dało kwotę 3 930zł netto, przedstawioną w

kosztorysie ofertowym. Ofertę przedstawiono w załączniku nr 1 do niniejszego tłumaczenia.

2) Zał. 1C, poz. 1.11 „Sadzenie drzew i krzewów liściastych form piennych na terenie

płaskim grunt kategorii III, bez zaprawy dołów, średnica i głębokość dołów 0,7m”.

3) Zał. 1C, poz. 1.14 „Obsadzenie kwietników roślinami kwietnikowymi”.

Ze względu na dokładny opis roślin znajdujący się w „Wykaz roślinności i pozostałych

materiałów” będący częścią dokumentacji technicznej, wspomniane wyżej pozycje

wyceniono w oparciu dokumentację, mając jednocześnie na uwadze brak możliwości zmiany

przedmiaru robót.

Następnie przystępujący odniósł wskazane przez siebie fragmenty dokumentacji projektowej

odnoszące się do wykazu roślinności do wskazanych przez siebie pozycji przedmiaru robót.

Jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że pozycji 1.11 została przyjęta zła podstawa

kalkulacji odnosząca się do drzew i krzewów, a nie roślin kwietnikowych jak stanowi projekt

budowlany będący głównym elementem opisującym przedmiot zamówienia. Wspomniane

wyżej rośliny są roślinami służącymi do obsadzenia klombów, przedstawionych w

dokumentacji technicznej Tom 4, Projekt wykonawczy nasadzeń roślinnych pkt. 2.1.5.

Przedmiar prac w którym ujęte zostały nasadzenia powyższych roślin nazywany w

dokumentacji technicznej klombem, kwietnikiem został ujęty w pozycji 1.14. (...)

Jak można wywnioskować z powyższych zestawień obie te pozycje zarówno 1.11 jak i 1.14

dotyczą tego samego materiału roślinnego jednak w niewłaściwych ilościach.

Następnie przystępujący przedstawił właściwe według siebie ilości nasadzeń zostały przyjęte

zgodnie z wykazem ilości, w sposób następujący (korzystając z zapisów lub), informując, że

sumaryczna ilość roślin wynosi 503 sztuki.

W związku z brakiem możliwości korekty przedmiaru prac, powyższe nasadzenia zostały

przyjęte przez Firmę OBO Polska w następujących pozycjach kosztorysowych nr 1.11, oraz

1.14, dających w sumie kwotę związaną z nasadzeniem równą 10 101,00 zł netto. W

przeliczeniu na 503 sztuki nasadzeń daje to 20,08 zł netto na jedną sadzonkę. Kwota

związana z robocizną, czyli nasadzeniem została przyjęta w pozycji 1.11, zaś kwota

sadzonek w pozycji 1.14. Natomiast kwota związana z robotami pielęgnacyjnymi dla całości

zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji została przyjęta w pozycji: poz. 1.21.

Pragniemy w tym miejscu ponownie zauważyć, iż Zamawiający w SWZ przyjął ryczałtowy

charakter wynagrodzenia co potwierdza również zapis projektowanych postanowień umowy.

W związku z powyższym w obrocie profesjonalnym przyjmuje się iż, w przypadku tego

rodzaju wynagrodzenia Wykonawca ma wykonać prace zgodnie z udostępnioną

dokumentacją projektową, a załączone przedmiary prac stanowią materiał pomocniczy.

Wykonawca analizując szczegółowo dokumentacje techniczną wychwycił wspomniane

nieścisłości i kierując się warunkami brzegowymi SWZ w formie:

1. Wynagrodzenie ryczałtowe

2. Brak możliwości zmiany przedmiaru.

Przystępujący przywołał postanowienia SWZ, Rozdział 3, punkt 2.

Wykonawca widząc rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym, a przedmiarem prac nie

wykorzystał ich w celu sztucznego zwiększenia kwoty ryczałtowej bazują jedynie w tym

przypadku na kalkulacji prac zaplanowanych do wykonania. Takiego rodzaju zachowanie

byłoby nieetyczne, a jednocześnie naraziło by Państwa budżet na niepotrzebny wzrost

kosztów realizacji przedmiotowej Inwestycji, który nie wynikałby z faktycznego zakresu robót,

a jedynie z rozbieżności, która to w przypadku wkalkulowania w koszty stanowiłaby

dodatkową marżę Wykonawcy - ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia.

Następnie ustalono, że pismem z 17 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Cena oferty przystępującego różniła się o ponad 30% zarówno od wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT jak i od średniej arytmetycznej cen

wszystkich wykonawców. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwrócił na to uwagę

również sam zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. skierowanym do

przystępującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził,

że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia lub średnią

arytmetyczną cen musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury

wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie

wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 18 listopada 2021 r.

Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny

przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu,

że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie,

że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i

dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś

obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny

powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie

w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia

domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to

jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że

podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał

ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając

obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym

naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r.,

przystępujący w wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert

podwykonawców (w formie kosztorysu uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen

trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe

trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił,

że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie

przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić

prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie

kosztorysów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował

już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach

i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy

materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego

zalegających w ofercie z kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało

zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic

więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania

zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy

Pzp. Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w

wezwaniu, iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny

wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich

załączone dowody.

Przypomnienia wymaga również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp,

wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się

wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z

przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę.

Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący

zdecydował się w piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden

sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny ofertowej. W wyjaśnieniach brak było

choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na

jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w

odniesieniu do nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w

zagregowanych pozycjach kosztorysów.

Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art.

224 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej

przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca

wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych

czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy

pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy

również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są

dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji

podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień

przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów

cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być

powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i

sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X

Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada

2016 r. sygn. akt KIO 2036/16).

Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie

zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia

domniemania rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że w okolicznościach

danej sprawy zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego

wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z 30

listopada 2021 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących

nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy

kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura

pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za całkowicie

niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności

poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących

elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.

W analizowanej sprawie, pomimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia

szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie,

zamawiający po raz kolejny zmuszony został do wezwania przystępującego m.in. do

przedstawienia wyliczenia kosztów robocizny, ceny robocizny, materiałów, sprzętu. Treść

drugiego wezwania najdobitniej świadczyła o tym, że takich kluczowych elementów analizy i

kalkulacji w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach. Tym samym należało dojść do

wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r. nie zmierzało do

uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do kosztów robocizny, ale stanowiło

ponowione wezwanie do ich przedstawienia. W tej sytuacji za całkowicie niezgodne z

prawem należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności ceny ofertowej

przystępującego z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 7 grudnia 2021 r.

W konsekwencji za zbyteczne Izba uznała odnoszenie się do zarzutów odwołania

podniesionych przez odwołującego z ostrożności na wypadek gdyby Izba uznała, że

zamawiający, w okolicznościach danej sprawy, miał prawo wezwać przystępującego do

złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jak wyjaśniono wcześniej,

zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji

na pierwsze wezwanie wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie

jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i

marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały

jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był,

zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski

odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki nr 4-13

do odwołania, to jest:

4. wydruk z portalu branżowego

5. wydruk z portalu branżowego

6. wydruk z portalu specjalistycznego

7. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew;

8. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew;

9. oferta sprzedaży sadzonek od Park M Produkcja Roślin K.M.;

10. wydruk ze strony internetowej cena sadzonki jabłonki o wysokości

1,2 m;

11. wydruk ze strony cena sadzonki jabłonki o wysokości 2 m;

12. wydruk ze strony internetowej (oferta sprzedaży sadzonki cisa

pospolitego SEMPERAUREA Taxus baccata C3,5/60 80cm *4K)

13. katalog Clematis Źródło Dobrych Pnączy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k

uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki.

Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami odwołujący zmierzał do ustalenia

faktów, mających stanowić polemikę z drugimi wyjaśnieniami przystępującego z 7 grudnia

2021 r., albo polemikę z założeniami nieujawnionymi przez wykonawcę w pierwszych

wyjaśnieniach z 24 listopada 2021 r., którą odwołujący podjął „w ciemno”, z ostrożności

procesowej.

Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski

przystępującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do

pisma procesowego z dnia 9 lutego 2022 r., uznając, że dowody te zostały powołane jedynie

dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami przystępujący zmierzał do

ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z dowodami nr 4-13 do odwołania, co jak

wskazano wcześniej było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto przystępujący

dowodami tymi usiłował wykazywać realność zaoferowanej przez siebie ceny dopiero na

etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, prezentując materiał dowodowy, który mógł i

powinien złożyć w reakcji na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2021 r. Powyższe

należało uznać za działanie całkowicie spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie

zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 513 ustawy Pzp

rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność

z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a

zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym

(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać

wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie

stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp miały wpływ na wynik

postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała

odrzuceniu.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli

umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest

niezgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie

czynności odrzucenia oferty przystępującego, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za

wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis

od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie

pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku

złożonego do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........................

26