WYROK

KIO 206/22

Krajowa Izba Odwoławcza · 15 lutego 2022

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 15 lutego 2022
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Jolanta Markowskaprzewodniczący, Mikołaj Kraskaprotokolant
Zamawiający: GMINA MIASTO ELBLĄG NA PRAWACH POWIATU
Hasła tematyczne: Specyfikacja istotnych warunków zamówieniaNiezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych lub innymi przepisamiZasady udzielania zamówień zasada uczciwej konkurencji zasada równego traktowania wykonawców
Podstawa prawna: art. 112 ust. 1 i 2 ; art. 16

Sentencja

Sygn. akt: KIO 206/22

WYROK

z dnia 15 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę

Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul. Warmińska 7/1,

10-544 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto

Elbląg na prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i

Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul.

Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg na

prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na

wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................................

Sygn. akt: KIO 206/22

Uzasadnienie

Zamawiający, Gmina Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie podstawowym, tj. na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Obsługa prawna Urzędu Miejskiego w Elblągu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr

2022/BZP 00024389/1 w dniu 18 stycznia 2022 r.

Wykonawca, Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy z siedzibą w Olsztynie

wniósł odwołanie wobec:

a) treści warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji

Warunków Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w sposób ograniczający konkurencję,

b) opisu przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Warunków

Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 w związku z art. 99 ust. 4

Pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na:

a) ustalenie warunków udziału w postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt

2 ust. 4) ppkt A. i B. Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4)

ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie

wykonawców, poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym

osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy

w postępowaniu, w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i

posiadania doświadczenia zawodowego,

b) określenie przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu jego wykonywania -

postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2

ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe

traktowanie wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu

zamówienia w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących

usługę, a tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do

uprzywilejowania lub wyeliminowania grupy wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia,

poprzez:

- zmianę okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w

obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z 3 lat do 5

lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert,

- usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat

doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat

- zmianę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia

zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach

powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w

którym upływa termin składania ofert na wymóg posiadania minimum 1,5 roku

doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na

prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz

od dnia, w którym upływa termin składania ofert,

- zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku konieczności

osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących

dokumentów:

- ogłoszenia o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczącego postępowania na

obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017, na fakt wymagań co do

warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a

także inne fakty opisane w uzasadnieniu,

- ogłoszenia o zamówieniu znak DZP.271.102.2019.AŁ dotyczącego postępowania na

obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na fakt wymagań co do

warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a

także fakty opisane w uzasadnieniu.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów

niniejszego postępowania - kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych ww. postępowań

o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i

dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia

warunków udziału w ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że wskazane postanowienia w przedmiotowym postępowaniu w

istotny sposób naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez co powoduje

to potencjalne poniesienie przez Odwołującego szkody, z uwagi na brak możliwości

ubiegania się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji utratę korzyści związanych z

realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego - sprzeczny z przepisami ustawy opis

warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia w sposób negatywny

oddziałuje na możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego. W przypadku

uwzględniania odwołania, Odwołujący będzie w stanie przygotować i złożyć konkurencyjną

ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. przepisami Prawa zamówień publicznych,

przedmiot zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu, opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Wymagane przez Zamawiającego cechy podmiotu realizującego przedmiot zamówienia

winny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i

celów. Co istotne, warunków udziału w postępowaniu nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie np. zakresu

doświadczenia oferenta w sposób, który charakteryzuje znacznie ograniczony krąg

potencjalnych wykonawców, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców.

Zgodnie z art. 16 Pzp, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i

przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób

przejrzysty i proporcjonalny. Opis warunków udziału w postępowaniu i przedmiotu

zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może

powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić

zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia.

Zasada określania warunków udziału w zamówieniu z zachowaniem reguł uczciwej

konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie

nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (tak m.in. wyrok

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Warunków

udziału w postępowaniu nie można określać w sposób, który utrudniałby uczciwą

konkurencję, w szczególności w sposób, który preferowałby jakiegoś wykonawcę i w

nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia. Zamawiający winien się kierować się celem, jakiemu ma służyć zamawiana

usługa, a każde wymaganie musi mieć swoje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach

zamawiającego. Cytując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn.

akt KIO/UZP 1734/09) „szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym dotyczące miejsca

czy sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać

konkurencję, o której mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych

wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób

nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej

oferty”. Naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców jest określenie warunków udziału w zamówieniu poprzez określenie

parametrów na takim poziomie, który odpowiada tylko nielicznym wykonawcom. W takim

przypadku zamawiający - w sposób pośredni - dokonuje uprzywilejowania określonego

wykonawcy, z jednoczesnym dyskryminowaniem pozostałych. Pośrednia dyskryminacja ma

miejsce wówczas, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje warunków udziału w zamówieniu

przez wskazanie konkretnych wykonawców, ale precyzując warunki jakie powinien spełniać

wykonawca w sposób ograniczający dostęp innych podmiotów do tego zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może określać warunków udziału w

zamówieniu, w sposób który nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. W takiej

sytuacji Zamawiający powinien w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, wykazać co było

podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok Sądu

Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05; wyrok KIO z

dnia 30 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1463/08; wyrok z dnia 22.10.2010 r., sygn. akt.

KIO 2189/10; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2436/14).

Zarzut I.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale XVII pkt 2 ust.

4) ppkt A. i B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) ogłoszenia o zamówieniu:

„Warunkiem udziału w postępowaniu jest:

A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz

od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na

prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, ....” oraz „Poprzez wykonanie usługi

przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie przypadającym w ostatnich

trzech latach liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”.

„B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.:

a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:

- uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z

dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub

zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze

(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi

wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez

prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.

poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania

zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji

zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)

- minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym

minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej

bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa

termin składania ofert.”

Zdaniem Odwołującego, tak opisane wymogi okresu legitymowania się

doświadczeniem przez wykonawcę i osoby skierowane do realizacji zamówienia są niczym

nieuzasadnione i nie powodują, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na

wyższym poziomie niż standardowy. Określenie takich wymogów jest nieadekwatne do celu i

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w latach 2017 oraz 2020,

ogłaszając postępowania na zamówienie na obsługę prawną Gminy Elbląg, określał niższe

wymogi zarówno dla wykonawców, jak i osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Zarówno obsługa prawna realizowana na podstawie zamówienia z roku 2017, jak i z roku

2020 była wykonywana, według wiedzy Odwołującego, w sposób rzetelny, profesjonalny i

zgodny z oczekiwaniem Zamawiającego, a wymagane doświadczenie zawodowe

wykonawców określone było na poziomie 1,5 roku w okresie 5 ostatnich lat. Tymczasem

określenie w skarżonym postępowaniu wskazanych wyżej wymogów wobec potencjalnego

wykonawcy jest niczym nieuzasadnione.

W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż wymóg Zamawiającego w przedmiocie

dysponowania przez wykonawcę 4 osobami legitymującymi się minimum 5 latami

doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 latami

doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź

wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert, także narusza ww. przepisy Pzp. W postępowaniach prowadzonych przez

Zamawiającego na obsługę prawną Gminy Miasta Elbląg z roku 2017 doświadczenie w

obsłudze miasta na prawach powiatu było określone na poziomie minimum 1,5 roku bez

określania granic czasowych. Był to warunek słuszny i gwarantował przystąpienie do

zamówienia przez podmioty, które już posiadały uprzednie doświadczenie w obsłudze

jednostki samorządu terytorialnego. Natomiast obecnie sformułowany wymóg 2 lat

doświadczenia wraz z ograniczeniem do 4 ostatnich lat, stanowi naruszenie ww. przepisów

ustawy. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 26 maja 2021 r. (sygn.: KIO 1322/21)

„Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu

oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w

odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności -

wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu

zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być

określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia

wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być

określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy,

który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z

wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ”.

Nie sposób mówić w przedmiotowym przypadku o określeniu warunków udziału w

zamówieniu na minimalnym poziomie. Takie rygorystyczne określenie warunków udziału w

zamówieniu stanowi wyłączenie z udziału podmiotów dysponujących zasobami ludzkimi o

mniejszym doświadczeniu, ale wystarczającym do realizacji zamówienia, a nadto

zdobywanym w innym okresie czasowym aniżeli określony przez Zamawiającego. Tym

samym marginalizuje się te podmioty i trwale je wyłącza z możliwości partycypacji w

przedmiotowym zamówieniu.

Zarzut II.

Zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków

Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu:

„3. Obsługa prawna musi być realizowana przez:

1) czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy urzędu

Miejskiego, według poniższego harmonogramu:...) oraz

W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów

wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2

razy w tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów

oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.”

Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w

sposób taki, że każda osoba spośród czterech musi być co najmniej 2 razy w tygodniu w

siedzibie Zamawiającego, jest również nieuzasadnione, albowiem to po stronie wykonawcy

pozostaje sposób ustalenia grafików dyżurów w siedzibie Zamawiającego, w szczególności

że wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby. Tak określony sposób realizacji

zamówienia ogranicza konkurencję albowiem Zamawiający określając wewnętrzną

organizację wykonawcy wpływa na jego funkcjonowanie, a tym samym na zdolność udziału

w przedmiotowym postępowaniu.

Pismem z dnia 3 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł o:

1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania,

kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą

Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów:

a) umowa z A. B. — S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013,

b) umowa z A. B. — S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015,

c) umowa z A. B. — S. z dnia 01.07.2015r.,

d) umowa z A. B. — S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem,

e) umowa z A. B. — S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020,

f) umowa z A. B. — S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017,

g) umowa z A. B. — S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019,

h) umowa z A. B.— S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019,

i) umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020,

j) umowa z P. K. O. ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady

Miejskiej,

2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania,

kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą

Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego):

a) DZP.271.26.2020.PL

b) DON-ZP.271.88.2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014)

c) ZP-DZP-103/2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012).

w celu wykazania, że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w

postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję. W ocenie Odwołującego,

przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów jest zasadne, albowiem z ich treści wynika, że

Zamawiający dowolnie ustala sobie przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu

o zamówienie na obsługę prawną. Nadto, warunki udziału w postępowaniach, których

wnioski dowodowe dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu.

Pismem z dnia 10 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko -

doprecyzowanie wniosku o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunków udziału w

postępowaniu oraz przedmiotu postępowania w zakresie:

- zmiany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2

ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez modyfikację warunku udziału w postępowaniu co

do doświadczenia wykonawcy w ten sposób, że wykonawca posiada doświadczenie w

obsłudze miasta na prawach powiatu, poprzez wykonanie lub wykonywanie w okresie

ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jednej usługi

polegającej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5

roku,

- zmiany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2

ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez modyfikację warunku co do doświadczenia osób

z uprawnieniami radcy prawnego lub adwokata jakimi ma dysponować wykonawca, w ten

sposób, że osoby te mają posiadać minimum 3 lata doświadczenia zawodowego, w tym

minimum 1,5 roku doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w

administracji publicznej,

- zmiany postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ, poprzez modyfikację przedmiotu

zamówienia w zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie

Zamawiającego, w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie wykonywana przez dwóch

radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego.

- zmiany odpowiednich postanowień projektu umowy na realizację przedmiotu

zamówienia z uwagi na w/w wnioski.

Odwołujący wyjaśnił, że żądanie zmian w przedmiotowym postępowaniu uzasadnione

jest celem publicznego postępowania przetargowego, którym jest transparentność

wydatkowania środków publicznych oraz szeroki dostęp do tych środków poprzez

maksymalnie możliwy udział podmiotów konkurencyjnych w postępowaniu o zamówienie, z

zabezpieczeniem interesów Zamawiającego.

W zakresie zarzutu 1 Odwołujący wskazał, że na uwagę zasługują następujące fakty:

- Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O.

na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców,

aby legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności

miasta na prawach powiatu,

- Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A.

B.-S. na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie

wymagając od wykonawcy, aby legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze

prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu,

- Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.27126.2020.PL na usługi

prawne w postaci „Obsługi prawnej w Departamencie Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu”

nie wymagał od wykonawców, aby legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w

obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu,

- Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.271.102.2019.PL na usługi

prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,

aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na

prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

- Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271. I .2017.PL na usługi

prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,

aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na

prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

- Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP.271.88.2014,PL na usługi

prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” nie wymagał od

wykonawców, aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej

miasta na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

- Zamawiający w żadnym z wyżej wymienionych postępowań na etapie tworzenia

dokumentów rozpoczynających te postępowania, w formie WNIOSKU O PRZYGOTOWANIE

I PRZEPROWADZENIE POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA USŁUGI

SPOŁECZNE, które zostały przygotowane przez merytoryczne komórki organizacyjne

Zamawiającego i sygnowane były podpisem Prezydenta Miasta Elbląg lub Sekretarza

Urzędu Miejskiego a także pracowników merytorycznych, nie wymagano w zakresie

warunków dla wykonawców jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie obsługi prawnej

miasta na prawach powiatu.

W zakresie postanowienia rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. Specyfikacji Warunków

Zamówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wskazał:

- 5 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat jest nieuzasadnione, gdyż tak

określony warunek wymaga tak naprawdę co najmniej 8 letniego doświadczenia w

stosowaniu prawa od prawnika, albowiem prawnik zanim zostanie dopuszczony do

egzaminu zawodowego radcowskiego lub adwokackiego zobowiązany jest przepisami

ustawowymi do udokumentowania doświadczenie w praktyce prawniczej — w przypadku

odbywania aplikacji radcowskiej lub adwokackiej okres ten wynosi 3 lata (patrz. art. 32 ust. 1

i 2 ustawy o radcach prawnych), a w przypadku prawników przystępujących do egzaminu

zawodowego bez uprzedniego odbycia aplikacji okres ten wynosi 4 lata w okresie 6 lat przed

złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu (patrz. art. 25 ust. 2 ustawy o radcach

prawnych), zaś w przypadku osób, które mogą wykonywać zawód radcy prawnego bez

egzaminu, jeśli posiadają m.in. zdany egzamin sądowy, prokuratorski lub notarialny bądź

posiadają stopień doktora nauk prawnych, wymóg posiadania doświadczenia w stosowaniu

prawa wynosi 3 lata w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku o wpis na listę radców

prawnych (patrz art. 25 ust. I ustawy o radcach prawnych);

- 2 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź

wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat jest nieuzasadnione, gdyż tak określony warunek

ogranicza okres, w jakim ma być zdobyte doświadczenie, a nadto obszar doświadczenia

prawników, którzy mogą brać udział w realizacji zamówienie. Określona grupa podmiotów, w

ramach której ma być zdobyte doświadczenie jest bardzo wąska, bo w województwie

warmińsko-mazurskim są 2 miasta na prawach powiatu (Olsztyn i Elbląg), w których

obsłudze bierze aktualnie udział ok. 12 prawników, co oznacza, że nawet dodając kilku

prawników, którzy w niedalekiej przeszłości obsługiwali te miasta, jak żąda Zamawiający (w

ciągu 4 lat), to potencjalnie ok. 20 prawników może wykonywać zamówienie. Wynika z tego,

że jest to zaledwie ok. 1% prawników (radców prawnych, adwokatów) czynnych zawodowo

w województwie warmińsko-mazurskim.

Poza tym doświadczenie zawodowe prawników świadczących pomoc prawną na

rzecz Gminy Miejskiej na prawach powiatu czy też innej jednostki administracji publicznej, w

szczególności innej jednostki samorządu terytorialnego niewiele różni się albowiem są to

jednostki poruszające się w obszarze administracji państwowej, a zawodowy prawnik w

każdej jednostce mierzy się z różnymi stanami faktycznymi z zakresu administracji publicznej

w kontekście stosowania prawa, a więc za każdym razem musi dokonać indywidualnej

analizy sprawy i musi wydać indywidualną opinię. Z tego płynie wniosek, że rodzaj jednostki

administracji nie ma znaczenia, gdyż każdy problem prawny i tak wymaga indywidualnej

analizy. Odwołujący podkreślił, że zawodowy prawnik ma wpisaną w swój zakres

obowiązków nieustanną naukę i rozwój zawodowy, ze względu na zmieniające się przepisy

prawa, doktrynę prawniczą i judykaturę. Tym samym ograniczanie wymogu posiadania

doświadczenia zawodowego jedynie do miasta na prawach powiatu jest szczególnie

bezzasadne.

Odwołujący zwrócił uwagę na następujące fakty:

- Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O.

na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców,

aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów legitymowali się

jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach

powiatu,

- Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A. B.

S. na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie wymagając

od wykonawcy, aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów

legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta

na prawach powiatu,

- Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271.1.2017.PL na usługi

prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,

aby dysponowali osobami posiadającymi 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta

na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

- Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP,271.88.2014.PL na usługi

prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,

aby dysponowali osobami posiadającymi 2 letni okres doświadczenia zawodowego w

obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego szczebla gminnego lub powiatowego,

w tym 1,5 roku tego okresu to obsługa miasta na prawach powiatu,

- Miasto Olsztyn w latach 2018 — 2021 przeprowadziło postępowania w zakresie

naboru na stanowisko radcy prawnego w Biurze ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta

Olsztyna, w których wymaganiem niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia

zawodowego było 2-3 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat na stanowisku

radcy prawnego lub adwokata, a niekiedy wymóg ten dotyczył (w niektórych naborach), aby

to doświadczenie było zdobyte w administracji publicznej,

- Miasto Stołeczne Warszawa w latach 2019 — 2022 przeprowadziło postępowania w

zakresie naboru na stanowisko radcy prawnego w Wydziale Prawnym dla Dzielnicy

Śródmieście, w Biurze Administracyjnym, w Wydziale obsługi wierzytelności, w Biurze

edukacji, w Biurze Geodezji i Katastru, w Biurze Mienia Miasta i Skarbu Państwa, w Biurze

Rady Miasta, ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta Olsztyna, w których wymaganiem

niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia zawodowego było 3 letnie

doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, zaś wymaganiem dodatkowym 2 lata

doświadczenia zawodowego w administracji publicznej lub w sądownictwie.

Zamawiający de facto oczekuje od potencjalnego wykonawcy w przedmiotowym

postępowaniu, aby dysponował nie 4 osobami ze wskazanym wyżej doświadczeniem, ale

większą liczbą osób albowiem wynika to z postanowień rozdziału V pkt 4 i 5 SWZ, które

wskazują, że w wyjątkowych przypadkach zastępować osoby z żądanym doświadczeniem

mogą jedynie osoby z analogicznym doświadczeniem. Oznacza to, że wykonawca winien

dysponować tak naprawdę co najmniej 5 a nawet 8 osobami o żądanym doświadczeniu, aby

zapewnić realizację przedmiotu zamówienia w sytuacjach wyjątkowych, tj. choroba prawnika,

osobista sprawa, czy urlop. Dla przykładu w przypadku ferii zimowych, które trwają 2

tygodnie, aby prawnicy mogli ze swoimi rodzinami udać się na 1-tygodniowy urlop potrzebne

będzie zastępstwo z kolejnych 4 osób, gdyż osoby zastępujące także w tym czasie mogą

chcieć skorzystać z urlopu z dziećmi.

W zakresie postanowienia rozdziału V pkt 3 ust. l) SWZ Odwołujący podniósł, że to

po stronie wykonawcy występuje uprawnienie do organizacji własnego przedsiębiorstwa, a

tym samym ustalania jak angażuje swoje zasoby i jak są one obsadzane w harmonogramie

Zamawiającego. Harmonogram dyżurów określony przez Zamawiającego jest

skonstruowany w ten sposób, że do jego realizacji wystarczą 2 osoby.

Odwołujący podniósł następujące fakty:

- Zamawiający w latach 2020, 2017, 2015 w postępowaniach na obsługę prawną

Urzędu Miejskiego w Elblągu (numer DZP.271.102.2019.PL, RZP.271.1.2017.PL,

DZP.271.88.2014.PL) nie wymagał, aby przedmiot zamówienia w zakresie obsługi prawnej

realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w każdym tygodniu musiało

realizować więcej niż 2 prawników z uprawnieniami zawodowymi radcy prawnego lub

adwokata;

- Zamawiający przeprowadził w roku 2020 postępowania na zamówienia i w ich

konsekwencji zawarł umowy na obsługę prawną Miasta Elbląg, Biura Rady Miejskiej Urzędu

Miejskiego w Elblągu oraz Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu z trzema

różnymi wykonawcami i nie wymagał od wykonawców, aby przedmiot zamówienia w

zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w

każdym tygodniu musiał realizować więcej niż 1 prawnik z uprawnieniami zawodowymi radcy

prawnego lub adwokata.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że opisane zarzuty dotyczące warunków udziału

w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia są ze wszech miar zasadne, gdyż

zredagowane zostały przez Zamawiającego w sposób eliminujący konkurencję. W 3

ogłoszonych postępowaniach na usługi prawne w roku 2017 i 2020, o których mowa była

wyżej, wpływały w każdym postępowaniu 2 lub 1 ważna oferta. Także dalsze podnoszenie

przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia prowadzi do tego, że ofertę składać będą jedynie wykonawcy, którzy są w

trakcie realizacji usług na rzecz Zamawiającego, a to oznacza złożenie 1 oferty i brak

konkurencji.

Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. Podniósł, że

Odwołujący w dniu 24 stycznia 2022 r. przekazał Zamawiającemu kopię odwołania, ale nie

przekazał załączników do odwołania, wobec czego Zamawiający nie ma możliwości

weryfikacji prawdziwości dokumentów złożonych przez Odwołującego do odwołania. W

przypadku uznania, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w

sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia został

przygotowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który nie utrudnia uczciwej

konkurencji i który uwzględnia wszystkie wymagania i potrzeby Zamawiającego.

Przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi polegającej na obsłudze prawnej Urzędu

Miejskiego w Elblągu. Na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o

samorządzie gminnym Prezydent Miasta Elbląg, jako organ wykonawczy gminy, wykonuje

zadania przy pomocy Urzędu Miejskiego w Elblągu. Wszystkie działania Urzędu Miejskiego

w Elblągu są nakierowane na zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, czyli

mieszkańców miasta Elbląg. Oznacza to, że obsługa prawna Urzędu Miejskiego, czyli

Prezydenta i pracowników Urzędu ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego i jak

najlepszego dla mieszkańców Elbląga działania Miasta.

W związku z powyższym, przygotowany opis przedmiotu zamówienia i postawione

warunki udziału w postępowaniu muszą gwarantować wybór wykonawcy dającego rękojmię

należytego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. sygn. akt KIO 356/21,

LEX nr 3163096).

Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu określone w pkt XVII ppkt

2) poz. 4 lit. A i B SWZ określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia

oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ dotyczy

doświadczenia wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2)

poz. 4 lit. B SWZ dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Oba te warunki są kluczowe dla

wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, szczególnie w

przypadku zamówienia, którego należyte wykonanie oparte jest na wiedzy, doświadczeniu i

kwalifikacjach osób wykonujących te zamówienie.

W pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w

postępowaniu jest „wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat

liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze

prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres

obejmował lub obejmuje minimum (...)”

Wskazany okres ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert jest zgodny z § 9 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że każde postępowanie jest osobnym, niezależnym

postępowaniem. Warunki udziału sformułowane w jednym postępowaniu, nie muszą być

dokładnie powielane w każdym kolejnym postępowaniu dotyczącym podobnego zakresu

zamówienia. Zamawiający podkreślił, że postępowanie z 2020 r. (numer postępowania

DZP.271.102.2019.AŁ) oraz postępowanie z 2017 r. (numer postępowania

RZP.271.1.2017.PL) prowadzone były na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych, ponieważ wartość każdego z tych zamówień na usługi

społeczne była mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1. W postępowaniach tych

Zamawiający faktycznie wymagał wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej na

obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, ale dokonywał tam zastrzeżenia, że

okres wykonywania usługi co najmniej 1,5 roku musi przypadać w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, czyli zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie tej

usługi.

Obecne postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275

pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1129 z poźn. zm.). Zgodnie z orzecznictwem i doktryną, użyte w warunku udziału

określenie „wykonanie” oznacza „zakończenie” (patrz: wyrok NSA z dnia 11.04.2019 r. sygn.

akt I GSK 2523/18). W związku z powyższym wykonawca musi wykazać co najmniej 1

usługę trwającą 1,5 roku wykonaną, tj. zakończoną w okresie ostatnich 3 lat liczonych

wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a tym samym przedmiotowy

warunek jest określony na podobny poziomie, jak w poprzednich postępowaniach. Zdaniem

Zamawiającego, wskazanie w treści warunku okresu 3 lat, czyli okresu wynikającego z

rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nie może skutkować

naruszeniem uczciwej konkurencji.

Dodatkowo, według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący spełnia warunek udziału

określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ, gdyż w okresie od 1.03.2017 r. do 29.02.2020

r. świadczył usługę obsługi prawnej Zamawiającego. Przedmiotowa usługa została

wykonana, tj. zakończona, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym

upływa termin składania ofert.

W pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. B SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w

postępowaniu jest:

„dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.:

a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:

- uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia

06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub zawodu

adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.

U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi

wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez

prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.

poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania

zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji

zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)

- minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum

2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź

wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert.

Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną Urzędu

miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.

Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi

przypadać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert. (.)”.

Usługa polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i

doświadczeniu oraz kwalifikacjach zawodowych osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia. Dla należytej realizacji tej usługi większego znaczenia nie mają żadne

inne elementy, np. zdolność ekonomiczna lub finansowa lub posiadany przez wykonawcę

potencjał techniczny.

Wykonywanie przedmiotowej usługi polega na udzielaniu porad, wydawaniu opinii,

rozstrzyganiu wątpliwości prawnych i wsparciu w prawidłowym stosowaniu prawa

Prezydenta Miasta oraz pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu podczas wykonywania

ich codziennych obowiązków. Gmina Miasto Elbląg, jak każda gmina w Polsce, realizuje

zadania własne wynikające z ustawy o samorządzie gminnym oraz zadania zlecone z

zakresu administracji rządowej wynikające z szeregu odrębnych ustaw. Dodatkowo, Elbląg,

jako jedno z miast na prawach powiatu, wykonuje określone ustawami zadania publiczne o

charakterze ponadgminnym w zakresie określonym w art. 4 ustawy o samorządzie

powiatowym. Analiza przedmiotowych ustaw wskazuje, że Prezydent Miasta i pracownicy

Urzędu Miejskiego wykonują zadania z różnych dziedzin, bazując na różnych przepisach

prawnych. Dla wykonywania tych zadań konieczna jest znajomość wielu ustaw z różnych

dziedzin prawa.

W związku z powyższym, postawiony warunek udziału dotyczący dysponowania

radcami prawnymi lub adwokatami z określonym minimalnym doświadczeniem nie jest

warunkiem nadmiernym lub ograniczającym uczciwą konkurencję, a warunkiem niezbędnym

i koniecznym do zapewnienia należytego wykonywania przedmiotowej usługi. Każdy radca

prawny lub adwokat mający świadczyć przedmiotową usługę musi posiadać wiedzę i

doświadczenie na określonym poziomie.

Z uwagi na fakt, że Elbląg jest jednym z 66 miast na prawach powiatu w Polsce

Zamawiający wymaga co najmniej 2 lat doświadczenia w obsłudze miast na prawach

powiatu. Miasta na prawach powiatu wykonują zadania inne niż tylko gmina i niż tylko

powiat. Zamawiający postawił wymóg co najmniej 2 lat, ponieważ okres taki daje rękojmię

już uzyskania pewnego doświadczenia, obycia i sprawnego poruszania się w licznych

przepisach prawnych, na podstawie których działa Zamawiający.

Wskazanie, że przedmiotowe doświadczenie ma być uzyskane w okresie ostatnich 4

lat nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wymóg ten ma zagwarantować, że

wskazani adwokaci lub radcowie prawni będą mieli doświadczenie aktualne, bazujące na

obecnie obowiązujących przepisach prawa. Celem nadrzędnym dla Zamawiającego w

przedmiotowym postępowaniu jest zawarcie umowy z wykonawcą, który będzie wspierał pod

względem prawnym Prezydenta Miasta i pracowników Urzędu w wykonywaniu zadań na

rzecz i dla dobra mieszkańców Miasta Elbląg. Przedmiotowa usługa ma zbyt ważne

znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania Urzędu Miejskiego w Elblągu i wykonywania

zadań, żeby Zamawiający mógł pozwolić, aby radcy prawni lub adwokaci świadczący

przedmiotową usługę dopiero „uczyli się” i zdobywali doświadczenie w obsłudze miast na

prawach powiatu podczas wykonywania obsługi prawnej dla Zamawiającego. Decyzje,

rozstrzygnięcia i wszelkie działania Zamawiającego są kontrolowane lub mogą być

zaskarżone do różnych organów lub instytucji m.in. takich jak Regionalna Izba

Obrachunkowa, Najwyższa Izba Kontroli, Krajowa Administracja Skarbowa, Samorządowe

Kolegium Odwoławcze, a także sądy powszechne.

Zamawiający wyjaśnił, że opisując przedmiotowy warunek udziału analizował ilość

spraw sądowych prowadzonych przez zespół radców prawnych w ostatnich latach. Średnia

ilość wyżej wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym

porównując rok 2020 do roku 2021 Zamawiający widzi tendencję wzrastającą. Jednocześnie

wiele z tych spraw dotyczy roszczeń o znacznych wartościach (kwoty rzędu 2 700 000 zł, 1

122 000 zł, 405 000 zł, 293 000 zł, 225 000 zł). Zamawiający nie może ryzykować, że sprawy

o znacznym stopniu skomplikowania i wartości będą prowadzone przez radców prawnych

lub adwokatów nie mających wystarczającego doświadczenia.

W związku z powyższym przedmiotowy warunek udziału jest uzasadniony potrzebami

Zamawiającego. Jednocześnie przedmiotowy warunek nie ogranicza uczciwej konkurencji.

W Polsce jest 66 miast na prawach powiatu, w odległości około 100 km od Elbląga, są aż 4

miasta na prawach powiatu, tj. Olsztyn, Gdańsk, Sopot, Gdynia. W każdym z tych miast są

urzędy miast, dla których prowadzona jest obsługa prawna, a tym samym są adwokaci lub

radcy prawni, którzy świadczą obsługę prawną miasta na prawach powiatu. Dodatkowo

analiza wykazów osób znajdujących się w ofertach złożonych u Zamawiającego w

poprzednim postępowaniu, tj. postępowaniu wszczętym w 2020 r. (numer postępowania

DZP.271.102.2019.AŁ) wskazuje, że co najmniej 8 osób wskazanych w tych wykazach

prawdopodobnie spełnia przedmiotowy warunek udziału. Zamawiający podkreślił, że

wskazany warunek udziału został oparty na obiektywnych przesłankach mających na celu

ochronę interesów Miasta.

Przedmiotowy warunek w podobnym brzmieniu był postawiony w poprzednim

postępowaniu o udzielenie zamówienia na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu

(numer postępowania DZP.271.102.2019.AŁ). Odwołujący natomiast przedmiotowy zarzut

opiera na brzmieniu warunku z postępowania z 2017 r. (numer postępowania

RZP.271.1.2017.PL). Fakt, że w poprzednim postępowaniu warunek udziału był inaczej

opisany nie może stanowić zarzutu, ponieważ Zamawiający każdorazowo w konkretnym

postępowaniu opisuje warunki udziału opierając się na jego obiektywnych potrzebach,

dotychczasowym doświadczeniu oraz obowiązujących przepisach prawnych.

Zamawiający, dodatkowo wskazał, że w przeciwieństwie do wielu innych

zamawiających, oczekuje wykazania posiadania doświadczenia ogólnego w obsłudze

prawnej miasta na prawach powiatu, bez wymagania, aby poszczególne osoby legitymowały

się doświadczeniem w konkretnych zagadnieniach i dziedzinach.

Zamawiający wyjaśnił, że w pkt V. ppkt 3 SWZ, opisując przedmiot zamówienia,

zawarł wymóg, że obsługa prawna musi być realizowana przez czterech radców prawnych

lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według

harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być 2 radców prawnych lub

adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w harmonogramie każdy z czterech

radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez wykonawcę w Wykazie osób musi być

uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie

radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi

prawnej w siedzibie Zamawiającego.

Zamawiający podkreślił, że to do obowiązków Zamawiającego przy tworzeniu SWZ

należy w szczególności opis przedmiotu zamówienia, odpowiadający realnym jego

potrzebom.

Zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o

charakterze absolutnym, która uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie

do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie wymogów

co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia udziału w

postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy do czynienia

z naruszeniem tej zasady. Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres

zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć.

Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu

zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.

Zamawiający we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie wskazywał jak

istotna z punktu widzenia działalności Prezydenta i pracowników Urzędu Miejskiego jest

rzetelna, sprawna i terminowa obsługa prawna. Realizacja ogromnej ilości zadań

nakładanych na samorządy, przy ciągłej zmienności prawa, wymaga od pracowników

Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa. Pracownicy dla

prawidłowego wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i

możliwości częstego kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym.

Zamawiający wyjaśnił, że analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez

zespół radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający stwierdził, że niezbędnym dla

prawidłowej realizacji przedmiotowej usługi, jest osobiste wykonywanie obsługi prawnej w

siedzibie Zamawiającego przez wszystkich 4 adwokatów lub radców prawnych wskazanych

przez wykonawców w wykazie osób, spełniających postawione przez Zamawiającego

warunki udziału. Zapewnia to Zamawiającemu jak najlepszą jakość świadczonej usługi, z

drugiej strony pozwala ustrzec się od wykonawców, którzy w Wykazie osób złożonym na

potwierdzenie spełniania warunku udziału wskażą 4 radców prawnych lub adwokatów, a do

wykonywania usługi delegują mniejszą ilość radców prawnych lub adwokatów.

Zamawiający wyjaśnił, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie zdaniem

Odwołującego „wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby.” oraz dlaczego to

Odwołujący chce decydować o zakresie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 28.04.2021 r.

sygn. akt KIO 935/21, LEX nr 3215285).

Wskazana w opisie przedmiotu zamówienia ilość 4 osób jest uzasadniona obiektywną

potrzebą Zamawiającego. Obecnie obowiązującą umowę realizuje 3 radców prawnych.

Zamawiający zdecydował się wprowadzić w SWZ zapisy, że „obsługa prawna musi być

realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni

pracy Urzędu Miejskiego, według harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być

2 radców prawnych lub adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w

harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez

Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym

tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza

konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego”, kierując

się uzasadnionymi potrzebami pracowników Urzędu. W okresie od 18 do 29 października

2021 r. jedna z komórek organizacyjnych Urzędu przeprowadziła badanie na temat

zadowolenia pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu z usług świadczenia obsługi prawnej

przez obecnego wykonawcę. Przedmiotowa ankietyzacja jednoznacznie wskazała na

potrzebę zwiększenia liczby radców prawnych lub adwokatów osobiście wykonujących

obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego. Każdy z radców lub adwokatów musi mieć

przypisaną mniejszą ilość komórek organizacyjnych, by móc skutecznie obsługiwać te

komórki. Trudno oczekiwać, że jeden radca prawny lub adwokat będzie specjalistą w każdej

dziedzinie prawa stanowiącej podstawę działania Zamawiającego.

Dotychczasowa realizacja umów na przestrzeni ostatnich lat oraz wskazane powyżej

obiektywne potrzeby wskazują, że wymagania Zamawiającego są uzasadnione i

niewygórowane oraz odpowiadają rzeczywistym potrzebom Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. W ocenie Izby, załączniki do odwołania, w szczególności

wydruk ogłoszeń o zamówieniach przeprowadzonych przez Zamawiającego ze

wskazaniem konkretnego oznaczenia danego postępowania nie przesądza o braku

przekazania Zamawiającemu odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł się

zapoznać z jego treścią.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,

stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, przedmiotem

zamówienia jest obsługa prawna komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w Elblągu (z

wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura Prezydenta

Miasta oraz Biura Rady Miejskiej) wymienionych w załączniku nr 1 do projektu Umowy -

ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ.

Zakres zamówienia obsługi prawnej komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w

Elblągu (z wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura

Prezydenta Miasta oraz Biura Rady Miejskiej), wymienionych w załączniku nr 1 do projektu

Umowy - ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ obejmuje:

„1) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym w szczególności

projektów uchwał, zarządzeń, decyzji, postanowień, porozumień, pełnomocnictw,

upoważnień, pism, regulaminów i innych aktów prawnych wydawanych przez Prezydenta

Miasta Elbląg oraz Radę Miejską w Elblągu, oraz w szczególnych przypadkach na polecenie

Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów tych dokumentów,

2) informowanie/referowanie Prezydentowi Miasta Elbląg oraz Przewodniczącemu Rady

Miejskiej o zmianach w obowiązujących przepisach prawnych, w szczególności z zakresu

działalności miejskiej administracji samorządowej,

3) udzielanie porad, konsultacji,

4) komputerowe sporządzanie opinii prawnych zawierających analizę stanu prawnego oraz

konkluzję zawierającą prawidłowe zdaniem opiniującego rozwiązanie,

5) przeprowadzanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym, szkoleń dotyczących nowelizacji i

stosowania prawa,

6) opiniowanie projektów umów dotyczących działalności Gminy Miasta Elbląg, a w

szczególnych przypadkach na polecenie Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów

umów,

7) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych udzielanych

przez Gminę Miasto Elbląg,

8) udzielenie pomocy prawnej w zakresie działalności finansowej i wykonania budżetu Gminy

Miasta Elbląg,

9) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie Gminy

Miasta Elbląg przed sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji

publicznej,

10) uczestnictwo w prowadzonych przez komórki organizacyjne Urzędu Miejskiego w

Elblągu negocjacjach o nawiązanie, zmianę lub rozwiązanie stosunków prawnych, zwłaszcza

umów długoterminowych, o wysokiej wartości przedmiotu umowy, mających na celu

rozporządzenie mieniem miasta,

11) opiniowanie treści korespondencji Urzędu Miejskiego w Elblągu z organami administracji

publicznej, sądami i innymi instytucjami oraz osobami prawnymi i fizycznymi,

12) wykonywanie innych czynności o charakterze prawnym zleconych przez organy Gminy-

Miasta Elbląg jak np.: opiniowanie działań proceduralnych, tj. np. ugoda, umorzenie

wierzytelności, odmowa uznania roszczeń, zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia

przestępstwa,

13) prowadzenie rejestru spraw sądowych i opinii prawnych,

14) sporządzanie kwartalnych sprawozdań z przebiegu spraw Zamawiającego

prowadzonych przez Wykonawcę i przekazywanie do 10 dnia kalendarzowego po każdym

kwartale do Departamentu Obsługi Urzędu,

Wzór sprawozdania określony został w Załączniku nr 2 do projektu Umowy -

ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ i stanowi jego integralną część.

15) niezwłoczne przekazywanie do Biura Prezydenta Miasta - oryginału lub kopii wg potrzeb

- pism procesowych wpływających do Wykonawcy,

16) przechowywanie i udostępnianie zbiorów przepisów prawnych,

17) udział w sesji Rady Miejskiej w Elblągu, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym

obsługa prawna,

18) udział w pracach zespołów, komisji, naradach, spotkaniach i innych ciał roboczych

powoływanych przez Prezydenta Miasta Elbląg oraz związana z tym obsługa prawna.

Obsługa prawna musi być realizowana przez:

1) czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu

Miejskiego, według poniższego harmonogramu:

- poniedziałek: 8.00 - 15.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 10.00- 15.00),

- wtorek: 8.00 - 16.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 11.00 - 16.00),

- środa: 8.00 - 15.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 10.00- 15.00),

- czwartek: 8.00 - 15.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 10.00- 15.00),

- piątek: 8.00 - 14.30 (I: 8.00 - 13.00; II: 9.30 - 14.30),

W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów

wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2

razy w każdym tygodniu.

Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza

konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.

2) jedną osobę z wykształceniem wyższym prawniczym w godzinach pracy Urzędu

Miejskiego, według poniższego harmonogramu:

- poniedziałek: 7.30 - 15.30

- wtorek: 7.30 - 16.30

- środa: 7.30 - 15.30

- czwartek: 7.30 - 15.30

- piątek: 7.30 - 14.30

Zamawiający zastrzega, aby radcy prawni lub adwokaci wykonujący obsługę prawną

w siedzibie Zamawiającego zgodnie z harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1)

SWZ byli radcami prawnymi lub adwokatami wskazanymi przez Wykonawcę w WYKAZIE

OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt XVII.

ppkt 2 poz. 4) B lit. a) SWZ i spełniającymi ten warunek udziału oraz wskazanymi do oceny w

kryterium oceny ofert - doświadczenie (pkt. XX ppkt. 3 poz. (2) SWZ).

Sporadycznie i w uzasadnionych przypadkach / doraźnie / w drodze wyjątku, za

zgodą Zamawiającego, obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego zgodnie z

harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1) SWZ może wykonywać osoba inna niż

wskazana przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ i spełniająca ten

warunek udziału oraz wskazana do oceny w kryterium oceny ofert - doświadczenie, z

zastrzeżeniem poniższego zapisu.

W celu uzyskania zgody Zamawiającego w trakcie trwania umowy Wykonawca złoży

przed datą zastępstwa pisemny, umotywowany wniosek o zmianę osoby wraz ze

wskazaniem osoby zastępującej, z potwierdzeniem spełniania przez tę osobę warunku

udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ, oraz z potwierdzeniem, iż

osoba ta otrzymałaby co najmniej taką samą ilość punktów co osoba zastępowana w

kryterium doświadczenie, o którym mowa w pkt XX. ppkt 2. poz. (2) SWZ.”

W rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 SWZ zostały określone warunki udziału w postępowaniu

dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. W punkcie pod lit. A i B Zamawiający

wymagał:

„Warunkiem udziału w postępowaniu jest:

A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz

od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na

prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres obejmował lub obejmuje

minimum:

a) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym projektów aktów

prawnych wydawanych przez Prezydenta Miasta oraz Radę Miejską,

b) udzielanie porad, konsultacji,

c) sporządzanie opinii prawnych,

d) opiniowanie projektów umów,

e) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych,

f) udzielenie pomocy prawnej w zakresie działalności finansowej i wykonania budżetu,

g) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie przed

sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji publicznej,

h) udział w sesji Rady Miejskiej, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym obsługa

prawna,

Jeżeli Wykonawca wykaże usługę wykonywaną (w trakcie realizacji), to okres

wykonanej (zrealizowanej) usługi na dzień składania ofert musi wynosić co najmniej 1,5 roku.

Poprzez wykonanie usługi przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie

przypadającym w ostatnich 3 latach liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert.

Przez jedną usługę polegającą na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu

przez okres co najmniej 1,5 roku należy rozumieć wykonanie lub wykonywanie obsługi

prawnej miasta na prawach powiatu w sposób nieprzerwany (ciągły) przez okres 1,5 roku na

rzecz tego samego podmiotu w ramach jednej lub większej ilości umów.

Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną

Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.

B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,

tj.:

a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:

- uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy

z dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub