KIO 184/22

Sygn. akt: KIO 184/22

WYROK

z dnia 3 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Mikołaj Karaska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L.,

Gniewkowo,

w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cierpiszewo,

przy udziale wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

Batrans B.-L. A., Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Cierpiszewo: (i)

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI

zamówienia; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 16 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Cierpiszewo i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A.

L., Gniewkowo tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwa Cierpiszewo na rzecz wykonawcy A. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A.

L., Gniewkowo kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 184/22

W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie

wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS"

A. L., Gniewkowo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo (dalej

„Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp przez niezgodną z

przepisami czynność nie odrzucenia oferty wykonawcy która nie jest zabezpieczona w

prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez Konsorcjum Firm

w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych

W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław); (2) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty

Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu

kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr VI.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny

ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr

VI, powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez

Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz

Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław zostanie uznana za odrzucona,

powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podstawie określonych w postepowaniu

kryteriów oceny oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie

Pakietu nr VI poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą

informacje upublicznił tylko na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu

12 stycznia 2022r. Dowód nr 1 - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z

dnia 12 stycznia 2022 roku https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-

.

W ocenie Odwołującego z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie

pakietu nr VI oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A.

(Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110

Inowrocław) zwanego dalej Konsorcjum firm (oferta nie jest zabezpieczona w prawidłowy

sposób wadium) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu

odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp,

nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie

postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa

Cierpiszewo w roku 2022”- pakiet nr VI.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11

SWZ) wymagania dotyczące wadium, wskazując w pkt. 11.5. (...) Oferta Wykonawcy, który

nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał

wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium

w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej

musi zawierać następujące elementy:

1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia

(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających

gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,

2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -

określenie przedmiotu zamówienia,

3) kwotę gwarancji/poręczenia,

4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie

kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w

okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.

Dowód nr 2 - Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu

gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022” - numer postepowania

ZG.270.3.7.2021. https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-uslug-z-

lesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022)

Odwołujący wskazał, że wykonawca, Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz

Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez

podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu

Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z

późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez

POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino

32, 70-466 Szczecin. Z treści poręczenia wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. POLFUND

Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się W związku z przystąpieniem przez

Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

organizowanego pod nazwą: nr2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia

są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z

dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. -

„Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony

przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego,

gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa , do wykonania na

terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez

Nadleśnictwo Cierpiszewo i dalej

§ 3

1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty

wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy na pierwsze pisemne żądanie

Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że

Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż:

1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.

128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków

dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej

przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub

2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Dowód nr 3 - poręczenie wystawione w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz

Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466

Szczecin.

Odwołujący wskazał, że w związku z określeniem w poręczeniu Zobowiązanego -

"BATRANS" A. B.L. reprezentowanym przez: A. B.-L. (zwanym dalej Zobowiązanym) należy

uznać, iż wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji

będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych

wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w

Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec

tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna

gwarancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach

konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty

przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej

wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w

treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi

członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę

w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz

zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą

(...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum.

Istotnym jest, iż Zamawiający, Nadleśnictwo Cierpiszewo w piśmie z dnia 20 stycznia 2022r.

twierdzi, iż dokonał bardzo szczegółowej analizy treści gwarancji i opierając się na wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz wystawionym w dniu 5

stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia

26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 uznał, iż jest ona prawidłowa. Dowód nr 4 - pismo

Nadleśnictwa Cierpiszewo z dnia 20 stycznia 2022r. Dowód nr 5 - Oświadczenia

Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr:

900392/2021 z dnia 5 stycznia 2022r.

W ocenie Odwołującego wystawione w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o

udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021, jest

oświadczeniem wystawionym zdecydowanie po terminie składania ofert (który wypadał w

dniu 29 listopada 2021r.). Ponadto istotnym jest fakt, iż poręczyciel dopiero w treści

oświadczenia stwierdza: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania

2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie

Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr: 6 została złożona

przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P..

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał analizy tylko części wspomnianego

orzeczenia i oparł swoją decyzję tylko i wyłącznie na pobieżnej analizie poręczenia.

Tymczasem uważna analiza tego wyroku (wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018

r., sygn. IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił

zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego

rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Finał tej sprawy ujrzał światło w dniu 27 lutego

2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w

tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum

jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał -

„Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z

innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy

Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza

„postępowanie do zawarcia umowy”. (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że

wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i

wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od

gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się

przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym

przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza

i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.”

W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż Sąd Najwyższy

nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych

okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W wyroku

podkreślono również, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w

szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i

reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w

szczególności przepisu art. 81, art. 82 czy art. 87 ustawy Prawo bankowe. Sąd Najwyższy

wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na

pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru. Zaś

podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, dokonanie szczątkowej wykładni uwzględniać

musi fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego

wykonawcę. Jak słusznie we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał decydujące

znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia

Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i

formalnych przesłanek zapłaty.” Koniecznym jest zatem dokonanie szczegółowej analizy

treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do jej treści,

a nie poprzestanie na automatycznym przyjęciu faktu, iż w niektórych sytuacjach możliwym

jest wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum.

Odwołujący wskazał, że z treści poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w

art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami.

Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz

Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin

nie wynika, aby poręczyciel zdecydował się wziąć odpowiedzialność za działania i

zaniechania obu z konsorcjantów. Wręcz przeciwnie, w treści poręczenia akcentowane jest

przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Zobowiązanego (tj.

"BATRANS" A. B.-L.). W ocenie Odwołującego, w dokumencie nie ma żadnego zapisu, który

pozwoliłby na uznanie, iż Zobowiązanym może być konsorcjum, czy też nawiązania do

działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że

poręczyciel swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i

zaniechania kogokolwiek innego niż Zobowiązany. W poręczeniu nie wspomniano

przykładowo, że poręczyciel ponosi odpowiedzialność za "ewentualnego konsorcjanta

zobowiązanego", ani że poręczycielowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z

jakimś innym podmiotem. Odpowiedzialność poręczyciela za ewentualne zobowiązanie do

zapłaty wadium powstałe z winy konsorcjanta zobowiązanego nie może być zaś

dorozumiana, czy też zależeć od jego dobrej woli.

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek

zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu

przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła

żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por.

np. wyrok KIO z dnia 22.08.2018 sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014r. sygn. KIO

2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013r. sygn. KIO 1429/13). Jednocześnie wymaga

podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści

gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym

jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres

odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty

wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne

uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania

wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność

przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji

przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium.

Pewność ta powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że

zamawiający, zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie

stanowi podstawę żądania. Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia

zamawiającego i ustalenia, czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W

przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności

objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Należy podkreślić, że

stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z

dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r.

W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji

wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. W

wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej

jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi

o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia.

Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też

wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji

wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki).

W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie

wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być

w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli.

Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać,

że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść

gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności

mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można

uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla

beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza

interesy Zamawiającego.

W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum

Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług

Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) nie pozwalała na skuteczną ochronę roszczeń

zamawiającego. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego,

wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono

podmiotów zobowiązanych. Wskutek powyższego oferta jest ofertą nieważną. Odwołujący,

już tylko z ostrożności procesowej informuje, iż identyczne poręczenia złożone przez to

samo konsorcjum firm w toku postępowań o udzielenie zamówienia nie zostały uznane za

ważne w innych nadleśnictwach.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo

w roku 2022”.

Izba ustaliła, że w pkt 11.2 SWZ Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone

według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu,

2) gwarancjach bankowych,

3) gwarancjach ubezpieczeniowych,

4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości

(tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299).

W pkt. 11.4 SWZ Zamawiający wskazał: Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji

bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o

których mowa w art. 6b ust, 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne

żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie

gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w

art. 98 ust. 6 PZP.

W pkt. 11.5 SWZ, Zamawiający m.in. następujące zapisy: (...) Oferta Wykonawcy, który nie

wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał

wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium

w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej

musi zawierać następujące elementy:

5) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia

(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających

gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,

6) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -

określenie przedmiotu zamówienia,

7) kwotę gwarancji/poręczenia,

8) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie

kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w

okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.

Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

FIRMA

PAKIET

CENA OFERTY BRUTTO

USŁUGI LEŚNE E.

J.

UL. DŁUGA 52

87-165 CIERPICE

IV

USŁUGI LEŚNE E.

J.

UL. DŁUGA 52

87-165 CIERPICE

II

789 450,94

Usługi Leśne „L.”

L. S.

Suchatówka 63/3

88-140 Gniewkowo

VII

767 679,85

ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH

F. S.

UL. NAD POTOKIEM 2A/2

87-165 CIERPICE

III

269 439,24

Glamowscy Spółka Jawna

Ul. Główna 41

86 - 021 Maksymilianowo

X

799 606,73

Konsorcjum w składzie:

Batrans B.

L. A.

Wielowieś 57, 88-140

Gniewkowo

Zakład Usług Leśnych

W. P.

Rejna 1 88-110 Inowrocław 2

VI

936 777,38

Zakład Usług Leśnych

Z. K.

Osiek Wielki 11, 88-111

Rojewo

V

606 095,61

Zakład Usług Leśnych

Z. K.

Osiek Wielki 11, 88-111

Rojewo

VIII

766 959,76

Usługi Leśne „ASLAS”

A. L.

Suchatówka 63/3

88-140 Gniewkowo

I

1 957 986,45

Usługi Leśne „ASLAS”

A. L.

Suchatówka 63/3

88-140 Gniewkowo

X

1 083 004,56

Usługi Leśne „ASLAS”

A. L.

Suchatówka 63/3

88-140 Gniewkowo

VI

1 015 917,97

Konsorcjum Firm Bracia

Przedsiębiorstwo Usług

Leśno-Tartacznych A. K.

Samoklęski

Duże 45a/1, 89-200 Szubin

Firma Usług Leśnych

Wielobranżowych A. K.

Samoklęski

Małe 6, 89-200 Szubin

X

852 348,42

Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład

Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o

którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi

zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND

Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466

Szczecin. Izba ustaliła, że z treści poręczenia wynika, że jako zobowiązanym została

określona Pani A. B. L. prowadząca działalność gospodarczą pod formą BATRANS B. L. A..

Dalej w treści poręczenia wskazane jest, że gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń

Kredytowych S.A. zobowiązuje się w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod

nazwą: nr 2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu

gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września

1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”)

obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i

zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej,

łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa

Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo.

W §3 i 4 poręczenia zostało wskazane:

§ 3

1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100

% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do

zapłaty wadium. Odpowiedzialność Poręczyciela jest solidarna i ograniczona do kwoty

maksymalnej w wysokości 14700 PLN ( słownie : czternaście tysięcy siedemset 00/100

złotych).

2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie

obejmuje: odsetek, prowizji, opłat, innych kosztów związanych z przystąpieniem do

przetargu należnych Zamawiającemu, w tym kosztów postępowania egzekucyjnego

lub sądowego prowadzonego przeciwko Zobowiązanemu, jak również wszelkich innych

kosztów zaspokojenia Zamawiającego związanych z obowiązkiem spłaty wierzytelności

należnych Zamawiającemu, ani odszkodowania za ewentualne szkody wyrządzone przez

Zobowiązanego Zamawiającemu w związku ze złożeniem oferty przez Zobowiązanego i

jego udziałem w postępowaniu.

3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia: 2022-03-31

§ 4

1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty

wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie

Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie,

że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż:

1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.

128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków

dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej;

lub

2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 5 stycznia 2022 r. gwarant wystawił Oświadczenie

Poręczyciela, w którym zostało zawarte następujące oświadczenie: Przyjęliśmy do

wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z

zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa:

Grodzyna, Część nr 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład

Usług Leśnych W. P.. Ponadto w pkt 2 oświadczenia wskazano, że brak wskazania Partnera

Konsorcjum nie jest przesłanką do odmówienia ewentualnej wypłaty poręczenia na zasadach

określonych w §4 ww. Oświadczenia.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wynikach postępowania. W pakiecie nr VI za najkorzystniejszą została uznana oferta

konsorcjum: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P..

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Należy wskazać na

wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób

nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą

lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa wustawy

Pzp. Ustawodawca w art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium

poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9

listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020

r..

Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy

zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to

umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z

2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w

rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na

atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom

wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu

gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że

zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2

ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do

zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia

oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie

wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego

zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w

wysokości oznaczonej w SWZ.

Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem

wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał

k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności

złożone na piśmie k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w

oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela - stosownie dok.c. -

rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę

akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest

powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego.

Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej

zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa

cavendi). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze

pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku

podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej

poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec

wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli

takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych

elementów, oprócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź

ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego, która w zasadniczej

części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących

gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej ma wyłącznie charakter uzupełniający.

Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SWZ wymagań

dotyczących wadium. Stosownie do art. 97 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od

wykonawców wniesienia wadium. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp SWZ

zawiera wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek

wniesienia wadium. Ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia

wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 97 i 98 ustawy Pzp.

Oświadczenie zmawiającego zawarte w SWZ dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co

do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na

podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań

dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał

najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 98 ust. 6

ustawy Pzp.

W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał

wniesienia wadium od Wykonawcy. W zakresie zaś zaskarżonym przez Odwołującego tj.

pakiet VI, ofertę złożyło konsorcjum, a więc dwa podmioty: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład

Usług Leśnych W. P.. Stroną zaś umowy poręczenia jest wyłącznie Pani A. B. - L.. Należy

wskazać, że choć umowa poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś

zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania

dłużnika głównego, to jednakże zakres tego zobowiązania dłużnika głównego musi być

znany poręczycielowi w chwili udzielenia poręczenia, bo to bowiem gwarantuje możliwość

pełnego i bezproblemowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Umowa poręczenia

podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. W treści umowy poręczenia jaka została

złożona przez Przystępującego nie ma żadnych informacji o tym, iż Pani A. B. - L. jest

członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o

zawiązaniu konsorcjum pomiędzy w/w wykonawcami i o ich wspólnym ubieganiu się o

przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpieczenia tylko i wyłącznie

zaniechania/działania ze strony jednego podmiotu tj. Pani A. B. - L.. Zdaniem Izby, w

zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela

odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie

Zobowiązanego czyli Pani A. B. - L.. Z treści poręczenia, przy zastosowaniu różnych

wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład którego wchodzi

Pani B.. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zamawiającego nie

sposób odnaleźć nawiązania do zaniechań czy też działań drugiego członka konsorcjum.

Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek wzmianki o

tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych podmiotów niż

wskazanych expressi verbis w treści poręczenia powoduje, że złożony przez

Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza

interesów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby pismo z dnia 5 grudnia 2022 r. uznać należy za spóźnione. Ocenie podlegało

wadium złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zasada równego traktowania wykonawców

wymaga, aby wykonawcy byli równo traktowani w podobnych okolicznościach. Trudno zatem

uznać za prawidłowe umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie umowy poręczenia o

dokument wystawiony po terminie składania ofert, w sytuacji, gdy inni wykonawcy, którzy

wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej takiej możliwości byliby

pozbawieni. Stąd też zdaniem Izby, ocenie podlegało poręczenie Przystępującego złożone

wraz z ofertą. Z tego zaś poręczenia nie sposób wywieść, że zabezpiecza ono interesy

Zamawiającego również w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w

stosunku do drugiego członka konsorcjum.

Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 11.3 SWZ, treść gwarancji wadialnej musi

zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy). Nie ma żadnych

wątpliwości, iż wykonawcą w analizowanym stanie faktycznym jest konsorcjum składające

się z dwóch podmiotów tj. "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Brak

jakiegokolwiek ujawnienia w treści umowy poręczenia Zakładu Usług Leśnych W. P.

wskazuje, że poręczenie nie zostało wniesione w formie wymaganej przez Zamawiającego i

wskazanej w SWZ.

Izba wskazuje, że to obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w formie, która

zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ustawodawca w tym zakresie określa dopuszczalne

formy. Dobór formy wadium w danym postępowaniu leży w wyłącznej gest wykonawcy. W

analizowanym stanie faktycznym, to Przystępujący zdecydował o wniesieniu wadium w

formie poręczenie i to zadaniem Przystępującemu było zapewnienie, aby z treści poręczenia

wynikała okoliczność, iż termin „Zobowiązany” obejmuje swoim zakresem również drugiego

członka konsorcjum. Celem wniesienia wadium jest pełne zabezpieczenie interesów

Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z

treści poręczenia winno wynikać chociażby poprzez wykładnię jej zapisów, iż zakresem

poręczenia objęte są również działania/zaniechania członka konsorcjum. W przedmiotowej

sprawie takich okoliczności nie sposób ustalić.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący: ....................................

17