KIO 180/22

Sygn. akt: KIO 180/22

Postanowienie

z dnia 7 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Słupsku, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD

Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A. K., Swochowo oraz Przedsiębiorstwo

Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu

prowadzonym przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POLEKO

BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M. A. i R. A. działający w ramach

spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R. A. i M. A.

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

2.1. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt KIO 180/22

Zamawiający: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa Muzeum Archeologii

Podwodnej i Rybołówstwa Bałtyckiego w Łebie- etap II, znak sprawy ZP/27-6/PN/2021,

Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2021/S 148-392851

Odwołujący : Konsorcjum firm wskazane w sentencji orzeczenia, wniósł odwołanie od

czynności Zamawiającego w postaci wyboru w dniu 12 stycznia 2022 roku jako oferty

najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum firm - przystępującego do postępowania po stronie

zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I. art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116

ust. 1 i art. 126 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum POLEKO do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osoby skierowanej do

realizacji zamówienia dla stanowiska kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, oraz w

odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia dla stanowiska kierownika robót

elektrycznych i energetycznych, pomimo, że skierowana przez Konsorcjum POLEKO osoba

nie spełnia warunków określonych w SWZ.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum POLEKO.

Pismem z 27 października 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum SIMA. Od powyższej czynności 8 listopada

2021 r. Konsorcjum POLEKO wniosło odwołanie. Do postępowania przystąpiło Konsorcjum

SIMA. 17 listopada 2021 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, przystępujący SIMA wniósł

sprzeciw. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 3 grudnia 2021 r., w sprawie KIO 3300/21

w części umorzyła postępowanie, w części uwzględniła zarzuty i nakazała odrzucenie oferty

Konsorcjum SIMA, a w pozostałym zakresie odwołanie oddaliła. Wskutek wyroku dnia 6

grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Następnie uzasadnienie wyroku zostało doręczone Konsorcjum SIMA w dniu 30 grudnia

2021 r., a więc termin na wniesienie odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie upływał

Konsorcjum SIMA w dniu 13 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej 12 stycznia 2022 r., a więc jeszcze przed upływem terminu dla

Konsorcjum SIMA na wniesienie odwołania do sądu powszechnego. Termin na wniesienie

odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego przez Zamawiającego upływał w

dniu 24 stycznia 2022 roku.

Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem w pierwotnym postępowaniu

jego oferta wybrana jako najkorzystniejsza. W takiej sytuacji uznać należy, w przypadku

odrzucenia oferty POLEKO, za względu na fakt, iż w postępowaniu nie ma złożonych innych

ofert będzie ono podlegało unieważnienie, a tym samym Konsorcjum SIMA będzie miało

możliwość ponownie przystąpić do postępowania przetargowego, jeśli Zamawiający je

ogłosi. Tym samym na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP

przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POLEKO i w konsekwencji wybór tej oferty

jako najkorzystniejszej, Odwołujący ponosi szkodę, gdyż nie ma możliwości wzięcia udziału

w przetargu prowadzonym zgodnie z przepisami. Podkreślić w tym kontekście należy

również stanowisko linii orzeczniczej. W wyroku z 27.12.2017 KIO 2509/17, wskazano, że „(..

wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia

odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13

(odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawie C-100/12) Trybunał

Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawieni do wnoszenia środków

ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być

unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o

zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć

udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza się do

utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy przyjęciu,

że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma

charakter wtórny”. Z kolei TS w wyr. z I l .5.2017 r. (Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie

Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA, C-131/16, Legalis) wskazał, że pojęcie „dane

zamówienie”, które użyte było w ZamPublU04, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia

nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak też należy je odczytywać

na gruncie ZamPublU, z tym jednak zastrzeżeniem, że pojęcia interesu w uzyskaniu

zamówienia nie należy interpretować jako bezwzględnego prawa określonego podmiotu do

kwestionowania działań lub zaniechań zamawiającego (w szczególności żądania

unieważnienia postępowania) w sytuacji, gdy podmiot ten utracił status wykonawcy z uwagi

na skuteczne (ostateczne) wykluczenie z postępowania lub odrzucenie jego oferty. Jak

podkreślił TS w motywie 33 wyr. z 21.12.2016 r. (Technische Gebaudebetreuung i Caverion

Ósterreich v. Universitat flir Bodenkultur Wien, C-355/15, Legalis), art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy

Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby

oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z

postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do

umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu

odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i

wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również

powinna była zostać odrzucona”.

Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - konsorcjum

Poleko. Wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot, który utracił status

wykonawcy.

Wskazał na poparcie wniosku okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu i podkreślił, że

wyrok KIO 3300/21 nie został zaskarżony przez Konsorcjum SIMA skargą do Sądu

Zamówień Publicznych. 6 grudnia 2021 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej w dniu 27 października 2021 roku.

Ponowna ocena ofert doprowadziła do wyboru oferty Konsorcjum Poleko, o czym

poinformowano dnia 12 stycznia 2022 roku. Od tej czynności Zamawiającego odwołanie

wniesione zostało wniesione przez Konsorcjum Sima w niniejszej sprawie.

Zamknięty katalog przesłanek, których stwierdzenie uzasadnia odrzucenie odwołania,

zawarto w artykule 528 pzp. Jedną z nich, w punkcie 2, jest wniesienie odwołania przez

podmiot nieuprawniony.

Przesłanka ta czyni koniecznym sięgnięcie do przepisów ogólnych, działu poświęconego

środkom ochrony prawnej, gdzie określono katalog przesłanek warunkujących skorzystanie

ze środków ochrony prawnej, przewidzianych prawem zamówień publicznych. I tak, art. 505

ust. 1 pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Status

podmiotu nieuprawnionego jest przesłanką formalnoprawną, której niespełnienie winno

skutkować odrzuceniem odwołania postanowieniem. Odmiennie w kontekście pozostałych

dwóch - są to materialnoprawne przesłanki, podlegające merytorycznemu rozpoznaniu.

Kwestia braku legitymacji do wniesienia odwołania, skorzystania ze środków ochrony

prawnej była przedmiotem analizy zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu

Okręgowego w Warszawie, oceniana w kontekście „nowego” prawa zamówień publicznych.

Stanowisko jest jednolite - prawomocne odrzucenie oferty danego podmiotu, skutkuje

ostateczną utratą statusu wykonawcy w postępowaniu, z czym wiąże się również utrata

prawa do kwestionowania odrzucenia swojej oferty, z uwagi na wyczerpanie drogi

zaskarżenia, ale także podważania dalszych czynności w postępowaniu. Odwołujący nie jest

zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie pzp „innym podmiotem”. Uzupełniająco,

w postanowieniu tym przywołano liczne orzeczenia, wskazujące na utrwalony pogląd Izby w

tej materii Odwołujący zdaje się dostrzegać tę kwestię - utraty statusu wykonawcy -

próbując enigmatycznie ukryć to pod pozorem poinformowania o powtórnym wyborze oferty

najkorzystniejszej przed upływem terminu do wniesienia skargi na wyrok KIO (sic!).

fragment odwołania SIMA - s. 4

Powyższe twierdzenia są bezprzedmiotowe, a dość zastanawiająca relacja terminów nie

wpływa na okoliczność, że upływ terminu do wniesienia skargi, poskutkował prawomocnym

odrzuceniem oferty Konsorcjum Sima, a w efekcie utratą przez Konsorcjum statusu

„wykonawcy”. Odwołujący nie zakwestionował swojego odrzucenia, termin na wniesienie

skargi minął. Izba za podstawę decyzji bierze aktualny stan rzeczy, czego nie można

konwalidować, tak jakby to chciał Odwołujący, poprzez przyjęcie jakiegoś konkretnego

„wycinka czasu”.

W przedmiotowej sprawie termin na wniesienie skargi do Sądu Zamówień Publicznych -

stosownie do twierdzeń Odwołującego - upłynął dnia 13 stycznia 2022 roku, z którego to

środka ochrony prawnej Odwołujący nie skorzystał.

/.../ definicja wykonawcy ujednolica pojęcie uczestnika postępowania na każdym etapie

postępowania. (...) definicja wykonawcy jest zatem dynamiczna i będzie zmieniała się w

zależności od etapu, na jakim postępowanie się znajduje. W konsekwencji, krąg

wykonawców ulega zawężeniu wraz z kolejnymi etapami postępowania. Podmioty

wykluczone z postępowania nie mieszczą się w nowym - w relacji do poprzedniego prawa

zamówień publicznych - elemencie definicyjnym pojęcia „wykonawcy” - (.) która oferuje na

rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub

świadczenie usług. Jak wskazał Sąd - tym samym z uwagi na brzmienie ww. przepisu jest to

opis „wykonawcy” początkowego etapu postępowania, który co do zasady ma zdolność do

bycia uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Logicznie nie

sposób przyjąć, że ten element definicji obejmuje podmioty, których oferta została

prawomocnie odrzucona (.). Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób

negatywny z tej części definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta

została odrzucona) i po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. (.) Jeżeli odwołujący nie ma statusu wykonawcy,

ponieważ został prawomocnie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, to nie ma uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wnioski składu

orzekającego zostały również poparte orzecznictwem TSUE. Jak wykazano wyżej,

Konsorcjum Sima nie jest podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania. Stosownie

do art. 553 pzp - O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W

pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Puentując, brak właściwego statusu

przez podmiot wnoszący odwołanie, czyni to odwołanie formalnie niedopuszczalnym i

podlegającym odrzuceniu. Ziszczenie się przesłanek do odrzucenia odwołania powoduje, że

orzeczenie takie ma pierwszeństwo przed oddaleniem odwołania z przyczyn braku

legitymacji materialnoprawnej (SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i

Zamówień Publicznych 18 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21).

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym, wskazał na art. 528

pkt 2 pzp, tj. wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony.

Wskazał, że całościowo, legitymacja do wniesienia środków ochrony prawnej składa się z

trzech elementów: 1) status wykonawcy, uczestnika konkursu lub innego podmiotu; 2)

interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie (zarówno interes aktualny jak i

„przeszły”) oraz 3) poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Relewantna dla omawianej sprawy jest pierwsza z tych

okoliczności, tak też sygnalizacyjnie wskazać należy na kryterium rozróżniające pierwszą od

pozostałych przesłanek, a mianowicie status podmiotu nieuprawnionego jest przesłanką

formalnoprawną, której niespełnienie winno skutkować odrzuceniem odwołania

postanowieniem. Odmiennie w kontekście pozostałych dwóch - są to materialnoprawne

przesłanki, podlegające merytorycznemu rozpoznaniu. Prawomocne odrzucenie oferty

podmiotu, skutkuje ostateczną utratą statusu wykonawcy w postępowaniu, z czym wiąże się

również utrata prawa do kwestionowania odrzucenia swojej oferty, z uwagi na wyczerpanie

drogi zaskarżenia, ale także podważania dalszych czynności w postępowaniu. Odwołujący

nie jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie pzp „innym podmiotem”.

Uzupełniająco, w postanowieniu tym przywołano liczne orzeczenia, wskazujące na utrwalony

pogląd Izby w tej materii.

Odwołujący nie zakwestionował swojego odrzucenia, termin na wniesienie skargi minął. Izba

za podstawę decyzji bierze aktualny stan rzeczy, czego nie można konwalidować, tak jakby

to chciał Odwołujący, poprzez przyjęcie jakiegoś konkretnego „wycinka czasu”.

Można stwierdzić, krąg wykonawców ulega zawężeniu wraz z kolejnymi etapami

postępowania. Nadto, wyjaśniono również, że podmioty wykluczone z postępowania nie

mieszczą się w nowym - w relacji do poprzedniego prawa zamówień publicznych -

elemencie definicyjnym pojęcia „wykonawcy” - (...) która oferuje na rynku wykonanie robót

budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Jak

wskazał Sąd - tym samym z uwagi na brzmienie ww. przepisu jest to opis „wykonawcy”

początkowego etapu postępowania, który co do zasady ma zdolność do bycia uczestnikiem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Logicznie nie sposób przyjąć, że ten

element definicji obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona (.).

Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z tej części definicji

wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona) i po drugie nie

są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. (.) Jeżeli odwołujący nie ma statusu wykonawcy, ponieważ został

prawomocnie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie

ma uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wnioski składu orzekającego

zostały również poparte orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba uznała, że odwołanie, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami) podlega

odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.

Dnia 6 grudnia 2021 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

która była dokonana dnia 27 października 2021 r., a następnie zaskarżona do Prezesa KIO

ze skutkiem w postaci wyroku KIO z dnia 3 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3300/21. Następnie

w wyniku ponownej oceny ofert zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum POLEKO

dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołanie na tę czynność wyboru wniosło konsorcjum SIMA.

Termin do wniesienia skargi na wyrok KIO 3300/21 upłynął dnia 13 stycznia 2022 r., co

zdaniem przystępującego poskutkowało prawomocnym odrzuceniem oferty konsorcjum

SIMA, a w efekcie utratą przez to konsorcjum statusu „wykonawcy”.

Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, dnia 12 stycznia 2022 r.

jednocześnie z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie od pierwszej z tych czynności

tj. wyboru oferty, natomiast nie podjął żadnych czynności wobec odrzucenia oferty przez

niego złożonej.

Skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego, iż z upływem terminu na

wniesienie skargi na wyrok KIO 3300/21 nastąpiło prawomocne odrzucenie oferty

konsorcjum KIO, a w efekcie utrata przez to konsorcjum statusu wykonawcy. Przypomnieć

należy, ze Izba nie wykonuje czynności bezpośrednio w stosunku do wykonawców, tj. na

przykład nie odrzuca oferty, nie wyklucza wykonawcy, lecz stwierdzając uchybienia po

stronie zamawiającego nakazuje mu określone zachowanie. Taka sytuacja miała miejsce

również w postępowaniu o zamówienie będącym przedmiotem rozpoznania. Izba w wyroku

KIO 3300/21 między innymi nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum SIMA, a

czynność tak nakazaną wykonał zamawiający dnia 12 stycznia 2022 r. Ocena statusu

wykonawcy winna być dokonana nie na podstawie treści powołanego wyroku, lecz na

podstawie czynności zamawiającego. W konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, które

stało się ostatecznie skuteczne wobec braku zaskarżenia tej czynności, spowodowało utratę

przez wykonawcę statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy pzp, który

wprawdzie składając ofertę ubiegał się o uzyskanie zamówienia, wobec późniejszego nie

zanegowania odrzucenia oferty, status wykonawcy utracił na tym etapie postępowania o

udzielenie zamówienia.

W konsekwencji uzasadnione stało się stwierdzenie, że wobec utraty statusu wykonawcy stał

się podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy pzp. W następstwie tego

ustalenia uzasadnione jest stwierdzenie, że zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania na

podstawie przepisu ustawy wskazanego w zdaniu poprzednim.

Powyższe rozstrzygnięcie nie stoi w sprzeczności z tezami orzecznictwa, w tym

powoływanymi przez odwołującego, o interesie w uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę,

który dąży do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z zamiarem

uczestnictwa w postępowaniu kolejnym, co wiąże się z oceną interesu w uzyskaniu

zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. W każdym jednak wypadku przesłanką

pozytywną spełnienia wymogu skutecznego wniesienia odwołania jest ocena, czy podmiot

działający w postępowaniu odwoławczym jest wykonawcą w rozumieniu ustawy pzp.

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

9